STS, 15 de Marzo de 2011

En el recurso contencioso administrativo 966/2006, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó sentencia, con fecha 18 de abril de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Decreto 53/2006, de 21 de abril, del Consell de la Generalidad Valenciana , que desarrolla en el ámbito de la Comunidad Valenciana la Ley 28/05 , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco. No se hace expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado por la Sala de instancia, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta de casación.

La Abogacía del Estado, por escrito presentado el 23 de octubre de 2008, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de 6 de febrero de 2009, de la Sección Primera de esta Sala, se acordó la admisión del recurso de casación y su remisión conforme a las reglas de reparto de asuntos a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas con fecha 3 de marzo de 2009, acordando el traslado de la demanda a la parte recurrida.

La Abogado de la Generalidad Valenciana formalizó, con fecha 24 de abril de 2009, escrito de oposición al recurso de casación interesando su íntegra desestimación.

Por providencia de 3 de marzo de 2011; se señaló para votación y fallo el día 8 del mismo mes y año, en que tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

El Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, interpone el recurso de casación 3506/2008 contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 18 de abril de 2008, en el recurso contencioso-administrativo 966/2006 , deducido por la Administración General del Estado contra el Decreto 57/2006, de 21 de abril, del Consell , por el que se desarrolla, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, resume sucintamente las pretensiones de las partes:

"El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de los preceptos impugnados del Decreto del Consell en virtud del cual se que desarrolla en el ámbito de la Comunidad Valenciana la Ley 28/05 , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco.

El Abogado del Estado alega en defensa de su pretensión que los arts. 11, 12 y 14 del Decreto son nulos por contravenir los arts. 8 y 20 y la disposición adicional segunda de la Ley 28/05 , así como el art. 149.1.16 de la Constitución.

El letrado de la Generalidad opone a ello la conformidad a derecho de los actos recurridos por los propios fundamentos de los mismos, al no haberse apartado el Consell del espíritu y la letra de la Ley 28/06, debiendo interpretarse ésta conforme al art. 3 del Código civil ."

Tras ello, procede a la transposición, en el fundamento de derecho segundo, de los artículos 8 y 20 de la Ley 28/2005 , en cuanto son aquellos en que se centran las pretensiones anulatorias de la parte recurrente. Entrando a resolver el asunto en los fundamentos de derecho tercero a sexto, ambos inclusive, en que refleja el contenido de los tres artículos recurridos para, a continuación, decidir uno a uno sobre su posible nulidad, en los siguientes términos:

"TERCERO.- Los arts. 11, 12 y 14 del Decreto recurrido disponen:

Artículo 11 . Normas para la habilitación de zonas para fumar.

Las zonas habilitadas para fumar que establece el art. 8 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , deberán estar señalizadas y separadas de las zonas en las que no está permitido fumar. La compartimentación entre ambas zonas se realizará con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humo de tabaco.

En cualquier caso, las zonas habilitadas para fumar deberán disponer de sistemas de ventilación adecuados que eviten que el humo del tabaco se desplace a las zonas en las que está prohibido el consumo de tabaco.

Artículo 12 . Normas para la medición de los locales a los que hace referencia la disposición adicional segunda de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre .

Se considerará como superficie útil destinada a clientes o visitantes la que aparezca como tal en la licencia de actividad, de acuerdo con lo que se establece en las Normas Básicas de Edificación que se encuentren en vigor, debidamente actualizada.

De modo alternativo, se considerará que la superficie útil destinada a clientes o visitantes es inferior a los 100 metros cuadrados cuando la superficie total del establecimiento sea igual o inferior a los 120 metros cuadrados.

Artículo 14 . Grados de las sanciones.

A los efectos de lo establecido en el art. 20, apartado 2, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , se establecen los siguientes grados para cada categoría de las sanciones previstas:

1. Sanciones por infracciones leves: grado mínimo entre 30 y 200€; grado medio entre 201 y 400 €; y grado máximo entre 401 y 600 € b) Sanciones por infracciones graves: grado mínimo entre 601 y 3.000€; grado medio entre 3.001 y 6.000 €; y grado máximo entre 6.001 y 10.000€.

3. Sanciones por infracciones muy graves: grado mínimo entre 10.0001 y 30.000€; grado medio entre 30.001 y 60.000€; y grado máximo entre 60.001 y 600.000€.

   CUARTO.- El Abogado del Estado considera que el art. 11 del Decreto , al precisar que "La compartimentación entre ambas zonas se realizará con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humo de tabaco. En cualquier caso, las zonas habilitadas para fumar deberán disponer de sistemas de ventilación adecuados que eviten que el humo del tabaco se desplace a las zonas en las que está prohibido el consumo de tabaco" infringe el art. 8 de la Ley que ordena que las zonas para fumar "b) Deberán estar separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años.

3. Deberán disponer de sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos" por cuanto la Ley exige separación física y completa compartimentación y contar con sistemas de ventilación independientes y el Decreto se conforma con la simple separación, permite cualquier elemento que garantice que el espacio de no fumadores permanece libre de humos y, en cuanto a la ventilación, se refiere a sistemas adecuados.

   Esta Sala, a la vista del texto de ambas resoluciones, entiende que el Decreto no infringe la Ley pues se exige que ambas zonas queden compartimentadas [en el sentido de estar tabicadas completamente con el elemento adecuado al local de que se trate, ladrillo, aluminio, cristal, etc.] y que el humo no pase de una a otra. Las dudas del Abogado del Estado sobre la simple separación como algo inferior o menor que la separación física no son compartidas por la Sala por cuanto el Decreto exige, como se ha dicho, que quede garantizado que el espacio destinado a no fumadores permanece libre de humo de tabaco. Lo que un Conseller haya dicho a los medios de comunicación, como se cita en la demanda [folio 9], es completamente irrelevante a los efectos de este recurso, pues se limita, en cualquier caso, a dar su opinión sobre la interpretación del verbo tabicar, indicando ser contrario a realizarlo con hormigón [a lo que puede asemejarse la tabiquería de mampostería, ladrillo u otro semejante que lo haga ciego], nada más, lo que no excluye el vidrio, elemento que separa perfectamente sin impedir la luz, como viene siendo habitual en las separaciones de los locales.

   El segundo reparo que el Abogado del Estado pone al Decreto, en este mismo precepto, es el referido al sistema de ventilación al permitir sistemas virtuales frente al doble sistema de la Ley.

   Sobre esta cuestión ha de advertirse que la propia Ley no es tajante en este sentido pues tras la inicial exigencia de "sistemas de ventilación independiente" habla a continuación, de "otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos" con lo que deja a criterio de quien debe cuidar del cumplimiento de lo ordenado en la Ley la elección del sistema adecuado, mención que no es otra que la del Decreto. No va esta Sala a entrar a analizar los pormenores de cada sistema que pueda utilizarse pues ello queda para el momento en que se ejecute en cada local la vigilancia pertinente, momento en que se sabrá si el sistema es el adecuado o no y deberá obrarse en consecuencia al Decreto para así cumplir la Ley.

   La documental aportada a la demanda lo único que indica es la necesidad de protección de los no fumadores y la inviabilidad del sistema de ventilación, por otro lado previsto en la Ley, si bien con el carácter de independiente a diferencia del adecuado del Decreto, ambos repudiados por el informe del Comité Nacional para la Prevención del Tabaquismo, que considera la prohibición de fumar como el único sistema viable. Como se ha dicho, será en el momento de controlar los locales cuando pueda apreciarse si es viable o no el elegido. El segundo de los informes también incide sobre la prohibición de fumar como único medio idóneo, pero ha de recordarse que lo que se juzga no es si debe fumarse en locales públicos o no sino el medio o sistema para garantizar la eliminación de humos, pues la Ley 28/05 , que el Decreto 53/06 desarrolla y ejecuta, no es de prohibición del tabaco sino de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco y, en lo que a este recurso interesa, de medidas protectoras de los no fumadores frente al humo del tabaco producido por los fumadores en los mismos locales, si bien con la debida separación.

   Finalmente y en lo que a la posible infracción de la Disposición Final Segunda se refiere, ello ha de ser entendido como el marco en que el Decreto dicta, como el art. 149.16 de la Constitución, siendo ambos preceptos infringidos si se apreciara desviación de cualquier mandato de la Ley, pero sin que pueda alguna disposición del Decreto infringirlos directamente y sin que vaya ello acompañado de una desviación legal concreta.

   QUINTO.- Alega el Abogado del Estado que el art. 12 del Decreto , al dictar las normas para la medición de los locales a los que hace referencia la disposición adicional segunda de la Ley , considera como "superficie útil destinada a clientes o visitantes la que aparezca como tal en la licencia de actividad, de acuerdo con lo que se establece en las Normas Básicas de Edificación que se encuentren en vigor, debidamente actualizada.

   De modo alternativo, se considerará que la superficie útil destinada a clientes o visitantes es inferior a los 100 metros cuadrados cuando la superficie total del establecimiento sea igual o inferior a los 120 metros cuadrados" a diferencia de lo que el art. 8 de la Ley dispone al permitir habilitar zonas para fumar, en los siguientes espacios o lugares: ... "c) Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el art. 7 ", al establecer una presunción que no admite prueba en contrario, pretendiendo, al parecer, excluir del cómputo espacios tales como los aseos.

   El Decreto, en este punto, no se aparta de la Ley pues se limita a fijar un criterio de medida alternativo a lo que figure en la licencia, además de que es fácil la determinación exacta de la superficie de un local como el que se contempla en la Ley. No se vulnera la letra ni el espíritu de la Ley con esta presunción que es, recuérdese, alternativa a la medición real que debe figurar en la licencia o a la que pueda hacerse sobre el terreno.

   SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la graduación de las sanciones, el art. 14 c) del Decreto dispone para las muy graves que el grado mínimo estará entre 10.001 y 30.000€, el grado medio entre 30.001 y 60.000€ y el grado máximo entre 60.001 y 600.000€, fijando de una forma no proporcional los grados y rebajando en exceso el límite mínimo del grado máximo con el fin de aliviar el rigor de las sanciones muy graves, lo que contraviene el art. 20 de la Ley y la filosofía de la misma.

   La Ley no fija criterio alguno proporcional al limitarse a decir en el art. 20.2 que "Las sanciones se dividirán, dentro de cada categoría, en tres grados, mínimo, medio y máximo". La L. P.A.C., por su parte, en el art. 131.3 , sólo dice que se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción.

   A tenor de esto último, el Decreto ha venido a establecer que el grado máximo tenga como límite inferior 60.001 €, cantidad ésta que no es la que se vaya a imponer en todos los casos de falta muy grave con circunstancias agravantes o por ministerio de la propia Ley [art. 20.2 , in fine, de la Ley] sino que quiere hacerse arrancar de esa cantidad el grado máximo y no de otra muy superior [400.001€ si se dividiera en tres grados sensiblemente iguales, como sucede con las leves y graves] a la vista de las conductas que deben sancionarse con el grado máximo, respecto de las muy graves [la publicidad del tabaco cuando el perjudicado o sujeto pasivo sea un menor de edad y las que se impongan en los casos en los que la conducta infractora se realice con habitualidad o de forma continuada, salvo que la habitualidad o continuidad formen parte del tipo de la infracción, arts. 19.4 y 20.2, in fine, de la Ley ], sin que esto implique aliviar el rigor de la Ley sino más bien atemperarlo para los diferentes casos que puedan presentarse en los que la publicidad dirigida a menores de edad guarde matices y circunstancias bien diferentes, unos merecedores de sanción elevada y otros menos rigurosa."

La Abogado del Estado, en línea con lo sostenido en la instancia, formula cuatro motivos de casación contra la sentencia recurrida, todos ellos con idéntico amparo en el art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción , que serán examinados por esta Sala por el mismo orden en que han sido formulados en el escrito de interposición.

El primero de ellos parte de la regulación de las zonas habilitadas para fumar en la redacción primitiva de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, esto es, con anterioridad a su modificación por la Ley 42/2010, de 30 de diciembre. Llama la atención el letrado público sobre el contenido de su art. 8.2 que, en relación con las zonas habilitadas para fumar, exigía por un lado se separación física del resto de dependencias y completa compartimentación (apdo. b) y, por otro, imponía la implantación de sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos que permitieran garantizar la eliminación de humos.

La sentencia objeto del recurso entiende que el art. 11 del Decreto valenciano 53/2006 cumple con las exigencias relacionadas en el mencionado precepto. Sin embargo, el juzgador de instancia olvida, a decir de la Abogado del Estado, que la permisión de fumar en ciertas zonas constituye una excepción a la regla general prohibitiva, de forma que los condicionantes que impone la ley para el establecimiento de zonas habilitadas para fumar han de ser objeto de interpretación restrictiva. Se exige por ello un aislamiento absoluto de las zonas en que se permite y prohíbe fumar entre sí, y que la compartimentación sea completa con separación física, y no en cualquier otra forma, como admite la sentencia de instancia.

Del mismo modo, entiende la parte recurrente que, en punto a la ventilación de las zonas en que se habilite fumar, se ha de garantizar la eliminación de humos, aspecto que no queda asegurado en el reglamento de referencia, en cuanto que se limitaría a exigir que los aparatos de ventilación impidieran el desplazamiento del humo.

Considera en definitiva el Abogado del Estado que el art. 11 del Decreto 53/2006, de la Generalidad Valenciana , lleva a cabo una suavización de las exigencias de la ley que desarrolla que la hace ilegal, en cuanto contradice la letra y el espíritu de ésta, que promueve la disminución de los espacios sin humo y la protección de la salud de la población no fumadora.

Objeta al motivo la Abogado de la Generalidad Valenciana, en su escrito de oposición, la necesidad de partir de la interpretación literal del término "compartimentación" ex art. 3 del Código Civil , y en particular de su significado técnico de conformidad con las Normas Básicas de la Edificación y reglamentación anexa. Considera asimismo que la finalidad de la ley queda cubierta con el contenido del art. 11 del Decreto 53/2006 , en cuanto que garantiza la protección de la salud asegurando que las zonas en que no se permita fumar queden libres de humo de tabaco.

Por lo que se refiere a los sistemas de ventilación a instalar, manifiesta su acuerdo con el parecer de la sentencia de instancia, en el sentido de dejar abierta la ley la posibilidad de establecer otros dispositivos que produzcan la eliminación de humos, quedando al momento de ejecución de la norma, mediante la oportuna inspección, el control de las irregularidades que al respecto se puedan producir.

La cuestión planteada, que supone en definitiva el contraste entre los rigurosos requisitos impuestos por el art. 11 de la Ley 28/2005 , en su redacción inicial, en orden a la posibilidad de establecer zonas en que esté permitido fumar en locales de restauración, se ha suscitado en dos ocasiones anteriores a esta Sala en términos estrictamente similares.

En efecto, la redacción incorporada al art. 11 del Decreto 53/2006, del Consell de la Generalidad Valenciana , es cabalmente idéntica a la incluida sobre la misma cuestión en los Decretos riojano y castellano-leonés de desarrollo de la Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco. Dado que sobre estos últimos ya nos hemos pronunciado, en sentencias de 10 y 12 de noviembre de 2009 ( recs. 5974/2007 y 241/2008 ), hemos de reproducir hoy la fundamentación contenida en la primera de las sentencias citadas, F. 6, que fue también reproducida en la segunda:

" De la lectura del precepto del Decreto se desprende de inmediato que el mismo no cumple el estándar de exigencia que impone la Ley para que se puedan habilitar esas zonas para fumadores en los locales cuya superficie útil lo permite.

La Ley en el número 2 .b) permite que se habiliten zonas para fumadores siempre que estén "separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no sean zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años". La expresión separación física del resto de las dependencias que se complementa con la de que estén completamente compartimentadas, es claramente más exigente que la del Decreto que exige sólo que estén separadas. Y además la Ley añade que no sean zona de paso obligado para no fumadores. Esas exigencias no las satisface el Decreto cuando manifiesta que deben estar separadas. Obsérvese que la Ley dice físicamente separadas y completamente compartimentadas, y eso va bastante más allá de la expresión del Decreto separadas y compartimentadas con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos.

Y lo mismo ocurre con el apartado c) de la Ley que exige que esas zonas físicamente separadas y totalmente compartimentadas y que no sean paso obligado para los no fumadores posean sistemas de ventilación independientes u otros dispositivos o mecanismos que garanticen la eliminación de humos. Por el contrario el Decreto pretende satisfacer esa exigencia disponiendo que posean sistemas de ventilación adecuados, no propios o independientes, que eviten que el humo se desplace a las zonas en las que está prohibido el uso del tabaco. Exigencia claramente insuficiente".

Aplicando la anterior doctrina, debe estimarse el primer motivo de casación formulado por la Abogacía del Estado y, en funciones de tribunal de instancia ex art. 95.2.d) LJCA, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo 966/2006 deducido por la Administración General del Estado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana, anulando el art. 11 del Decreto 57/2006, de 21 de abril, del Consell , por el que se desarrolla, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

El segundo motivo de casación argumenta la disconformidad a derecho de la sentencia de instancia derivada de la falta de anulación del art. 12 del Reglamento valenciano, que resultaría contrario a los arts. 8.1 .c) y a la disposición adicional segunda de la Ley 28/2005. El primero de estos artículos de la ley -recuerda la Administración recurrente en casación- determina la posibilidad de habilitar zonas para fumadores en establecimientos de restauración cerrados, salvo que se hallen ubicados en centros o dependencias en que se prohíba en absoluto fumar a tenor del art. 7 , y siempre que aquéllos cuenten con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a 100 metros cuadrados. En cuanto a la disposición adicional segunda del texto legal, facultaba a los titulares de establecimientos de restauración con superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a 100 metros cuadrados, a los efectos de tomar la decisión de permitir fumar en el local correspondiente.

El precepto objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo originario, a la hora de determinar la forma de cómputo de la superficie útil de los locales a que se refiere la disposición adicional segunda , está en principio a la superficie útil destinada a clientes o visitantes que se deduzca de la licencia de actividad, si bien permite alternativamente considerar que la superficie útil destinada a clientes o visitantes es inferior a 100 metros cuadrados cuando la superficie total del establecimiento sea igual o inferior a 120 metros cuadrados.

La sentencia de instancia, al validar semejante regla, habría abierto una vía de escape al incumplimiento de las previsiones legales, en cuanto que, por un lado, permite fumar en aquellos locales que, no alcanzando los 120 metros cuadrados de superficie total, puedan tener una superficie útil superior a 100 metros cuadrados sin que ello sea objeto de comprobación habida cuenta de la presunción iuris et de iure que fija la ley, y, por otra parte, la forma en que está redactado el controvertido art. 12 del reglamento autonómico no garantiza que dicha presunción no sea aplicada con preferencia a la superficie señalada en la licencia municipal.

La Generalidad Valenciana, por medio de su Abogado, se opone al motivo aduciendo que la presunción de superficie útil inferior a 100 metros cuadrados de aquellos espacios con superficie total no superior a 120 metros cuadrados, no resulta desproporcionada. Antes bien, se ajusta al criterio de estimación del aforo de la NBE-CPI/96, que prescinde de las zonas de ocupación ocasional a la hora del cálculo del aforo de los establecimientos.

A la hora de abordar el motivo, es bueno recordar nuevamente los criterios sentados por esta Sala en las ya citadas sentencias de 10 y 12 de noviembre de 2009 , sobre los Decretos riojano y castellano-leonés, en cuanto que en ellas, si bien no nos enfrentamos a una previsión similar a la que ahora se nos muestra, sin embargo sí tuvimos ocasión de poner de manifiesto el rigor que debe aplicarse a la interpretación y aplicación de la determinación de la superficie útil del local.

Nos remontaremos otra vez a la sentencia de 10 de noviembre de 2009 , que en el fundamento de derecho cuarto se pronunció sobre el cómputo de la superficie útil del local, en concreto desde la perspectiva que ahora nos interesa, cual es a los efectos de la facultad de permitir fumar en locales de restauración con una superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a cien metros cuadrados:

"El motivo debe rechazarse. El precepto de la Ley es categórico cuando permite habilitar zonas de fumadores en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados. Esa superficie no puede medirse como dispone el Decreto considerando exclusivamente el espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento y excluyendo el resto de los espacios como son aquellos que enumera el Decreto de forma exhaustiva y que concluye con un concepto absolutamente indeterminado como es el de zonas habilitadas para cualquier otro fin, puesto que para obtener la superficie útil que permita utilizar zonas habilitadas para fumar en esos lugares es preciso tomar en consideración aquellos espacios comunes en los que el resto de los usuarios clientes o visitantes del establecimiento no fumadores puedan también disfrutar de espacios libres de humo que es lo que persigue la Ley y que el Decreto dificulta de modo harto excesivo al reducir esos espacios a los que físicamente ocupen los clientes o visitantes.

Dice el motivo que la redacción del artículo cuatro del Decreto pretende hacer posible la utilización de la Disposición Adicional Segunda de la Ley que se refiere al régimen especial de los pequeños establecimientos de hostelería y restauración en los que está permitido fumar y que dispone que "los establecimientos de hostelería y restauración, en los que no existe prohibición legal de fumar, por tratarse de establecimientos cerrados, que sirvan alimentos y/o bebidas para su consumo, con una superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a cien metros cuadrados, deberán informar, en la forma que se señale en la normativa autonómica, en castellano y en la lengua cooficial, acerca de la decisión de permitir fumar o no en su interior. Igualmente, se regulará autonómicamente la información que se deberá incorporar a los anuncios publicitarios, propaganda y demás medios en que anuncie o informe sobre el establecimiento". Sin duda esa posibilidad que la Ley contempla es perfectamente válida en el supuesto de esos establecimientos, pero para acogerse a ese régimen claramente excepcional es preciso que se den las condiciones que la norma establece, y que no son otras más que la "superficie útil destinada a clientes y/o visitantes (sea) inferior a cien metros cuadrados". De modo que la medición para acogerse a esa posibilidad que otorga la Ley a favor de los titulares de esos locales de optar o no por permitir fumar en ellos, ha de atenerse a los límites que dispone la Ley, superficie útil destinada a clientes y/o visitantes y, por lo tanto, ese concepto no puede llevarse a los extremos a que lo hace el Decreto impugnado que se expresa del modo que más arriba transcribimos. Superficie útil de un local es la que se pisa, es decir aquélla que se encuentra entre los muros o tabiques que lo delimitan, y ese concepto en este supuesto debe ponerse en relación con lo que la ley califica como tal que es la destinada a clientes o visitantes. Aplicando esa idea al supuesto que la ley describe, sin duda constituye superficie útil las zonas de paso en el interior del local, en todo caso la barra en el espacio que ocupan los clientes o visitantes, los aseos destinados al público, y en general cualquier zona común que no esté restringida al acceso del público, de modo que el precepto impugnado de la forma en que se expresa es nulo puesto que vulnera el mandato legal."

Dijimos por tanto en aquellas sentencias que, para acogerse al régimen marcadamente excepcional que plantea la disposición adicional segunda de la ley , en cuyo desarrollo se dicta el art. 12 del Decreto autonómico sujeto a discusión, es preciso que concurran las condiciones que aquélla establece, que consisten precisamente en que la "superficie útil destinada a clientes y/o visitantes (sea) inferior a cien metros cuadrados", límite infranqueable a que ha de atenerse el desarrollo reglamentario de la ley en lo concerniente a la facultad de los titulares de esos locales de optar o no por permitir fumar en ellos.

Toca ahora recordar lo que establece el art. 12 del Decreto valenciano 53/2006 :

"Se considerará como superficie útil destinada a clientes o visitantes la que aparezca como tal en la licencia de actividad, de acuerdo con lo que se establece en las Normas Básicas de Edificación que se encuentren en vigor, debidamente actualizada.

De modo alternativo, se considerará que la superficie útil destinada a clientes o visitantes es inferior a los 100 metros cuadrados cuando la superficie total del establecimiento sea igual o inferior a los 120 metros cuadrados."

Lo que suscita la queja de la Abogado del Estado no es el primer párrafo del Decreto, que remite a la licencia de actividad (por supuesto, en el régimen anterior a la incorporación a nuestro Derecho de la comúnmente conocida como Directiva Bolkestein) en orden a la consideración de la concreta superficie de cada local, sino su párrafo segundo, que establece lo que con buen criterio conceptúa como presunción iuris et de iure la defensa de la Administración estatal, en el sentido de reputarse de superficie inferior a 100 metros cuadrados aquellos establecimientos cuya superficie total sea igual o inferior a 120 metros cuadrados.

Hay que convenir con la Abogado del Estado en que semejante previsión no se ajusta a lo regulado en la disposición adicional segunda de la Ley 28/2005 , cuyo tenor, como indicábamos en las sentencias precedentes, se erige en límite a que debe atenerse el desarrollo reglamentario de la legislación básica estatal, en cuanto está prescribiendo según se deduce con nitidez la imposibilidad de aplicar la facultad para optar entre permitir o no fumar en el establecimiento, a aquellos locales que superen la superficie que fija como máximo, pues en este último caso habría de estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 .c) en cuanto a la posible compartimentación de zonas separadas.

En modo alguno puede aceptarse que todo establecimiento con superficie total superior a 120 metros cuadrados tenga una superficie útil inferior a 100 metros cuadrados, por más que ello pueda ser cierto en términos de mera probabilidad. Bajo el dictado del art. 11 del Decreto valenciano podría darse lugar a aplicar la disposición adicional segunda de la ley en supuestos en que ella lo prohíbe, esto es, cuando (contradiciendo la presunción iruis et de iure que se establece), aún siendo la superficie total del local superior a 120 metros cuadrados, la útil fuera inferior a los 100 metros cuadrados. Enturbiando además semejante previsión la correcta aplicación de la posibilidad de habilitar zonas compartimentadas a que alude el art. 8.1 .c), en cuanto que aquellos locales que en la realidad y no en mera presunción tuviesen una superficie útil superior a la indicada aunque la total superase los ciento veinte metros cuadrados, quedarían al margen de la posibilidad de establecer zonas separadas para fumadores y no fumadores, en contra de lo determinado en aquel precepto.

Razones las anteriores que nos llevan a estimar el segundo motivo de casación planteado en nombre de la Administración General del Estado, y a estimar parcialmente en funciones de tribunal de instancia el recurso contencioso-administrativo 966/2006 tramitado ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana, anulando el párrafo segundo del art. 12 del Decreto 57/2006, de 21 de abril, del Consell de la Generalidad Valenciana .

El motivo tercero de casación se relaciona con los grados de aplicación de cada categoría de sanciones que sean impuestas por la infracción de la Ley 28/2005 que se han incorporado, en lo que se refiere a la Comunidad Valenciana, al art. 14.2 del Decreto 53/2006 , fijando en particular -en la parte que suscita mayor queja de la recurrente- el grado máximo de las infracciones muy graves entre 60.000 y 600.000. La Abogado del Estado confronta su contenido con el art. 20.2 de la antes citada disposición legal, que apela a aplicar en grado máximo las sanciones por hechos cuyo perjudicado sea un menor de edad o cuando la conducta infractora se realice con habitualidad o de forma continuada, salvo que la habitualidad o la continuidad formen parte del tipo infractor. Con ello, a decir de la defensa del Estado, se está abriendo la puerta a posibles fraudes de ley, en cuanto que será posible imponer la sanción en la cuantía más baja dentro del grado máximo obviando el designio legal de sancionar con el mayor rigor los supuestos de extrema gravedad, cuales serían los ya mencionados de perjuicio a menores de edad y de habitualidad en las conductas infractoras.

Vuelve a oponerse la parte recurrida al recurso de casación en lo que se refiere a este tercer motivo, apelando a la regulación general de la graduación de sanciones en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como al contenido del art. 20 de la Ley 28/2005. A su decir, es la propia ley la que introduce un amplio abanico para la sanción de las infracciones muy graves, al determinarlo en una banda que oscila entre los 10.001 y los 600.000€, no fijando por otro lado criterios en cuanto a la determinación de los grados mínimo, medio y máximo de las sanciones. El reglamento autonómico habría atemperado a los diferentes casos que pueden plantearse, y en ningún caso rebajado, las previsiones legales, debiendo quedar por lo demás el ejercicio autonómico de la potestad sancionadora en la materia la determinación de la proporcionalidad de cada sanción impuesta.

La línea que debemos seguir para la resolución del motivo viene también trazada en esta ocasión por la sentencia de 10 de noviembre de 2009, de esta misma Sala y Sección. En aquella ocasión, se planteaba también el ajuste de la reglamentación riojana a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en la Ley 28/2005 , si bien en sentido inverso al actual, puesto que la sentencia de instancia había anulado el precepto autonómico correspondiente. Veamos lo que se dijo en aquella ocasión (FJ 9º ):

"Por último la recurrente plantea en el motivo octavo que: "El artículo 19.1 del Decreto 54/2006 se anula porque "la graduación de las sanciones ha de responder al principio de proporcionalidad "art. 131 de la L.R.J.- P.A.C. 30/1992 " y no puede determinarse por vía reglamentaria una dulcificación del régimen sancionador optando por la imposición de sanciones en su grado mínimo". Además, dice la sentencia, "se hace referencia" al instructor como órgano sancionador, lo cual no es correcto según el artículo 134.2 de la Ley 30/92 ".

Y tras transcribir el art. 19.1 del Decreto considera que: "En este caso, la comunidad Autónoma de La Rioja, atendidas las particularidades que concurren en su ámbito territorial, (sobre todo, el punto de partida caracterizado por la inexistencia de una cultura tan rigurosamente prohibitiva, como la que inaugura la Ley 28/2005 ), no hace otra cosa más que ejercer esa facultad de modular las sanciones, (en este caso, vía principio de proporcionalidad); y lo hace, además, mínimamente mediante la introducción de una simple recomendación dirigida al órgano competente para imponer la sanción, que no impide la matización que introduce la comunidad Autónoma, mediante su actividad reglamentaria en desarrollo de la normativa básica estatal, desde el momento en que aquella es a todas luces compatible con dicha norma básica, y no la contradice, reduce o cercena.

Debe rechazarse, en definitiva, que el precepto incurra en las infracciones que aprecia la sentencia de 26 de octubre de 2007 , en especial en la infracción del principio de proporcionalidad en materia sancionadora. Conforme a las competencias que tiene atribuidas la Comunidad Autónoma es perfectamente posible el establecimiento de una previsión de ese tipo que carece, además, de la trascendencia que le atribuye la sentencia recurrida desde el momento en que no impide tener en cuenta y aplicar los criterios del artículo 20.2 de la Ley 28/2005 , si lo exigen las circunstancias del caso."

El episodio de la sentencia de reciente transposición tiene el interés, a los efectos que nos planteamos en el recurso y motivo de concreta discusión, de poner de manifiesto la parquedad con que la Ley 28/2005 ha regulado los criterios de graduación de las sanciones que deban imponerse ante su incumplimiento. Así, las infracciones leves serán castigadas con multa de 30 a 600 €, salvo en el caso del art. 19.2 .a) si la conducta se realiza de forma aislada; las graves con multa de 601 a 10.000€ y las muy graves desde los 10.001 hasta los 600.000 €.

A continuación, completa el art. 20.2 de la ley la regulación estableciendo ciertos criterios de graduación de la sanción, que se tendrán en cuenta a la hora de fijar su cuantía, y serán el riesgo para la salud, la capacidad económica del infractor, la repercusión social de la infracción, el beneficio que haya reportado al infractor la conducta sancionada y la previa comisión de una o más infracciones a la ley.

En la parte que alega la Administración recurrente, sigue diciendo el art. 20.2 que las sanciones se dividirán, con vistas a la fijación concreta de la multa, en tres grados, mínimo, medio y máximo, debiendo ser impuestas en su grado máximo cuando el perjudicado sea un menor de edad y la conducta se realice con habitualidad o de forma continuada, y en su grado mínimo cuando se cometan por un menor de edad.

El desarrollo del precepto en la normativa de la Comunidad Valenciana se ha hecho en el art. 14 del Decreto 53/2006, referido a los "Grados de las sanciones", determinando los tres grados en que ordenaba dividir cada tipo de infracción el art. 20.2 de la Ley básica (con una mínima excepción en esta condición) estatal, de la siguiente manera:

"A los efectos de lo establecido en el art. 20, apartado 2, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , se establecen los siguientes grados para cada categoría de las sanciones previstas:

1. Sanciones por infracciones leves: grado mínimo entre 30 y 200€; grado medio entre 201 y 400 €; y grado máximo entre 401 y 600 €.

2. Sanciones por infracciones graves: grado mínimo entre 601 y 3.000€; grado medio entre 3.001 y 6.000 €; y grado máximo entre 6.001 y 10.000€.

3. Sanciones por infracciones muy graves: grado mínimo entre 10.0001 y 30.000€; grado medio entre 30.001 y 60.000€; y grado máximo entre 60.001 y 600.000€."

Queda claro a la vista de la anterior regulación que los tres grados en que se dividen las sanciones aplicables a cada grupo de infracciones se ajustan estrictamente a lo dispuesto en la ley estatal. El legislador ha conferido amplio margen a su reglamentación de desarrollo para determinar las sanciones correspondientes a cada uno de esos tres grados, y en ese sentido no advertimos tacha de ilegalidad alguna en el art. 14 del Decreto valenciano de desarrollo de la Ley 28/2005. Otra cosa es si, en la aplicación que se haga de las circunstancias que deben determinar la aplicación de cada una de esas sanciones en su grado máximo en virtud de los dos criterios establecidos en el art. 28.2 del texto legal, esto es, por razón del perjuicio a un menor o la habitualidad o continuidad de la conducta, el órgano competente para sancionar se ajusta o no al dictado de aquéllos. Cosa que, como bien observa la Abogado de la Generalidad Valenciana, ha de remitirse al momento de aplicación de aquella potestad sancionadora, que permitirá ver si en cada caso concreto se cumplen las prevenciones legales, que en modo alguno son contradichas en este punto por el reglamento de la Comunidad Valenciana.

Lo que nos debe conducir a desestimar el tercer motivo de casación formulado a instancia de la Administración General del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, de 18 de abril de 2008 .

Finalmente, objeta la Abogado del Estado un cuarto motivo contra la sentencia de instancia, relacionado con los tres anteriores en cuanto que halla su fundamento en la falta de anulación por la sentencia de instancia de los discutidos arts. 11, 12 y 14.2 del reglamento objeto de impugnación originaria.

Considera la parte recurrente que los artículos cuya nulidad se sustenta, contradicen la Ley 28/2005 por las razones que con anterioridad hemos resumido. Y ello supone atentar contra el carácter básico de la ley, que se proclama en su disposición final primera , a la que debería someterse la disposición normativa valenciana dada su condición -que no niega la sentencia de instancia- de reglamento ejecutivo. Implica por ello también la infracción de los arts. 149.1.1ª y 16ª de la Constitución Española, que estatuyen, respectivamente, la competencia del Estado sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y sobre las bases y coordinación general de la sanidad.

El escrito de oposición de la Generalidad Valenciana, con la mayor concisión, recuerda que la sentencia recurrida considera que no se ha infringido ninguna de las reglas constitucionales invocadas por la Abogacía del Estado.

La respuesta al motivo se deduce de lo resuelto con respecto a los tres anteriores, sin que favorezca a la economía procesal reproducir declaraciones de nulidad o de conformidad a derecho que ya han sido proferidas.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas a tenor del art. 139 LJCA , por lo que cada parte satisfará las suyas tanto respecto de este recurso de casación como de las de instancia.