STS 1133/2004, 18 de Octubre de 2004

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2004:6547
Número de Recurso1312/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1133/2004
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Juan María, Rebeca y Felipe contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el primero de dichos procesados mencionados representado por el Procurador Sr. Baena Jiménez y los otros dos por la Procuradora Sra. de Luis Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Aranjuez incoó procedimiento abreviado número 77/99 contra los procesados Juan María, Rebeca, Felipe, Patricia, Juan Antonio y Felix y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 13 de febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "En el desarrollo de las investigaciones policiales realizadas en la localidad de Aranjuez (Madrid) sobre el tráfico de sustancia estupefaciente, se determinó que desde la vivienda sita en la PLAZA000, nº NUM000, NUM001NUM002 de dicha localidad, domicilio del matrimonio formado por Felipe, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Rebeca, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de los hijos comunes Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Felix, mayo de edad y sin antecedentes penales, se realizaban operaciones de venta de sustancia estupefaciente, especialmente hachís y cocaína, efectuándose muchas de ellas a través de las llamadas telefónicas realizadas a través del teléfono NUM003, instalado en dicho domicilio, lo que provocó la intervención judicial del mismo de fecha 10 de septiembre de 1998. Entre dichas llamadas están las que se efectúan a la cafetería denominada "DIRECCION000", sita en la CALLE000, nº NUM004 de la localidad de Parla, y local denominado "DIRECCION001", sito en la CALLE001 nº NUM001 posterior, de la localidad de Parla (Madrid), regentados ambos locales por Juan María, mayo de edad y sin antecedentes penales, cuya compañera sentimental era Patricia, mayor de edad y sin antecedentes penales.

    El día 24 de octubre de 1998 Felipe y su esposa Rebeca se desplazaron a la localidad de Parla en el vehículo marca Volswagen Pasat, matrícula G .... GE, propiedad del mismo, donde estuvieron en la cafetería "DIRECCION000", tras lo cual abandonaron la misma y se dirigen al DIRECCION001", en el que estuvieron una hora aproximadamente, dirigiéndose de nuevo a la cafetería "DIRECCION000", donde permanecen pocos minutos, tras lo cual montan en su vehículo y emprenden la marcha, momento en que son interceptados por la policía y se les interviene en su poder 10,7 gramos de hachís con una pureza del 19,5% en una cajetilla de piel de color marrón oscuro, 28 papelinas de cocaína con un peso de 9,06 gramos y una pureza del 76% en una bolsa de piel de color negro una piedra de cocaína con un peso de 79,74 gramos y una pureza del 79,3%.

    Ese día 24 de octubre de 1998 se procedió a la entrada registro con autorización judicial de los domicilios de los acusados y de los establecimientos Cafetería "DIRECCION000" y "DIRECCION001", propiedad de Juan María, hallándose en el "DIRECCION001" una bolsa de plástico que contenía hachís con un peso neto de 66,7 gramos y una pureza del 22,8 %, un bote de plástico con cocaína, con un peso neto de 0,03 gramos y una pureza del 78,2 % y una navaja de madera y metal que contenía restos de hachís. En la cafetería "DIRECCION000" se encontraron en su sótano 26 paquetes de hachís y dos trozos con un peso de 3.345,9 gramos y una pureza del 25,3 %, 10 pastillas de hachís con un peso neto de 2.539 gramos y una pureza del 15,4 %, 11 tabletas y varios trozos de hachís, con un peso neto de 2088,1 gramos y una pureza del 7 %, 3 pastillas de hachís con un peso neto de 700,6 gramos y una pureza del 9,8 %, 2 trozos de hachís con un peso neto de 107,3 gramos y una pureza del 4,6%, un bote de plástico conteniendo aceite de hachís con un peso bruto de 19,5 gramos y una pureza del 16,5%, 67 comprimidos de M.D.M.A. con una pureza del 17%. En el domicilio de Juan María, sito en la CALLE002 nº NUM005, escalera NUM006, NUM007NUM002 de la localidad de Parla, se hallaron 4 cuchillos con restos de hachís, un rollo de papel celofán, un molinillo y una navaja con restos de hachís. En el momento de su detención Juan María portaba 7,98 gramos de marihuana, 74,95 gramos de hachís y 40,29 gramos de cocaína.

    Según informe pericial la cocaína intervenida a Juan María tiene un valor de 846.450 ptas. o 5.087,27 euros, los 74,95 gramos de hachís tienen un valor de 47.593 ptas. o 286,04 euros, los 8.780,9 gramos de hachís hallados en la cafetería "DIRECCION000" tienen un valor de 5.575.872 ptas. o 33.511,67 euros y los 19,5 gramos de aceite de hachís tiene un valor de 40.463 ptas. o 243,19 euros, respecto de los 10,7 gramos de hachís intervenidos a Felipe y Rebeca, tienen un valor de 6.795 ptas. o 40,84 euros y la cocaína que le fue intervenida 1.863.000 ptas. o 11.196,86 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Este Tribunal acuerda:

    Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Patricia, Juan Antonio y Felix del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio 3/6 partes de las costas del juicio.

    Que debemos CONDENAR y condenamos a Juan María, Rebeca Y Felipe como responsables criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 3.000.000 ptas. o 18.036,36 euros.

    Se imponen a los acusados las 3/7 partes restantes de las costas procesales, a partes iguales, y se acuerda el comiso de la droga intervenida".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Juan María, Rebeca y Felipe, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Juan María.-

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional establecido en el art. 18.3º CE en relación con lo dispuesto en el art. 579.2º LECr. y arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción del precepto constitucional establecido en los arts. 21.1º,9,55 y 56 de la CE en relación con lo establecido en los arts. 238 y 240 LOPJ.

TERCERO

Por infracción del art. 17.1 CE, en relación con lo establecido en los arts. 489, 490, 492, 493 y ss. LECr.

CUARTO

Por infracción del art. 18.2º CE, en relación con lo establecido en los arts. 545, 546, 547, 550, 551, 552, 553, 558 ss. y demás concordantes.

QUINTO

Por infracción del art. 24.1 CE

SEXTO

Por infracción del contenido del art. 24.2 CE.

SÉPTIMO

Por infracción del art. 120.3 CE.

OCTAVO

Por infracción de Ley de conformidad con base a lo establecido en el art. 849.1 LECr. en relación a la aplicación indebida del art. 368 CP.

NOVENO

Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el art. 851.3 LECr. en relación con los arts. 793.2 de la ley de ritos; 24.1, 53.3 y 120.3 CE.

B.- RECURSO DE Rebeca y Felipe.-

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ, en concreto del art. 24, párrafo 2º CE.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ, y en concreto del art. 18.2 CE.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ, en relación con el art. 11.1º LOPJ y art. 579 LECr., y en concreto por vulneración del art. 18.3 CE.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 4 de octubre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Juan María.-

PRIMERO

El motivo primero, formalizado por infracción del art. 18.3 CE, el segundo por la de los arts. 21.1º, 9, 55 y 56 CE, de los que el recurrente deduce la aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado (sin citar el art. 11 LOPJ), el tercero basado en la vulneración del art. 17,1 CE, en la que se alega la nulidad de la detención del recurrente, el cuarto en el que se denuncia la infracción del art. 18.2º CE por falta de motivación y por haber sido ordenada la entrada y registro inmediatamente después de la detención del recurrente, que no contaba con asistencia letrada, el quinto, sexto, séptimo y el décimo, que son meras repeticiones de los anteriores. Todos constituyen una unidad que requiere un tratamiento conjunto.

Los ocho motivos deben ser desestimados.

  1. En repetidas oportunidades esta Sala ha sostenido que la motivación de los autos que ordenan intervenciones telefónicas y entradas y registro no tiene la función de instruir al afectado sobre las razones de la decisión de la medida para que pueda ejercer el derecho al recuso que le otorga el art. 24.1 CE, toda vez que estos autos no son recurribles y se adoptan sin conocimiento del afectado. Asimismo hemos subrayado que la legitimidad de estas medidas se basa en la necesidad de las mismas para la obtención de pruebas que muy difícilmente se podrían obtener de otra manera y que el juicio al respecto se debe formular teniendo en cuenta qué elementos conocía el Juez de Instrucción a través de la información policial. De ello se deduce que, en tanto el auto que ordena estas medidas exprese el derecho aplicable y el conocimiento de las circunstancias que determinan la necesidad de la medida, habrá que admitir que no es impugnable por falta de motivación.

  2. El auto que ordenó la intervención telefónica (fundamento 3) trae su causa del informe policial que obra al folio 1. En este informe se describen hechos de tráfico de droga, señalándose inclusive quiénes son las personas de las que se vale el sospechoso para materializar el mismo. Se hace constar también que estas operaciones son concertadas a través del teléfono que se encuentra instalado en el domicilio de dicho sospechoso y que se pretende conocer el alcance de las vinculaciones con otras personas probablemente implicadas. Es evidente que, sobre todo, a estos efectos la medida era necesaria, pues es la que permitiría conocer a los proveedores de los sospechosos o todas las personas que pudieran estar vinculadas con el hecho. Dado que la experiencia criminalística demuestra que el delito de tráfico de drogas se desarrolla a través de redes en las que unos proveen de la droga, otros las distribuyen y en ciertos casos ésto se hace a través de intermediarios, la medida aparece justificada y la intervención telefónica era necesaria.

    En lo que concierne a la proporcionalidad de la medida, no existe el menor problema: se trata de un delito grave que justifica una medida con la adoptada.

    Aclarado todo lo anterior es claro que el auto del folio 37, por el se decreta la prórroga de la intervención de las comunicaciones telefónicas, tampoco es impugnable, dado que se apoya en el extenso informe policial de los folios 7/36, en el que la policía informa de las cintas que ha gravado y ha seleccionado las que el Juez de Instrucción estimó que eran suficientes para justificar la prórroga. En la medida en la que los fragmentos seleccionados -no impugnados por la Defensa- permiten la formación del juicio del Juez sobre la necesidad del mantenimiento de la medida, no cabe admitir que no ha existido control judicial de la ejecución de la misma. Sin perjuicio de ello se debe hacer notar que al folio 7 la Policía dice haber transcrito las 4 cintas en su totalidad y en la diligencia de recepción se dice haber recibido en el Juzgado dicha transcripción.

    Por lo demás, aunque carezca de importancia la alegación, lo cierto es que ante la denuncia que obra al folio 1 el Juez de Instrucción dispuso al folio 2 la incoación de las diligencias previas dentro de las que adoptó la medida de la intervención telefónica. También carece de todo apoyo en la ley la pretensión del recurrente de que antes de disponer la medida de intervención telefónica hubiera sido preciso confirmar las sospechas, dado que la confirmación no hubiera podido consistir sino en preguntar nuevamente a la policía por lo que acababa de informar.

  3. Los autos de entrada y registro en los domicilios de los procesados (ver folios 43 y 44) han sido dictados una vez que la policía informó al Juez de Instrucción de la detención de los mismo portando drogas (ver informe de los folios 41/42). Respecto a su motivación se reiteran aquí mutatis mutandis las mismas consideraciones ya realizadas en el apartado 1 de este fundamento de derecho. Carece de toda relevancia el hecho de que esos autos se hayan dictado inmediatamente después de la detención de los sospechosos que fueron localizados, seguramente, a través de las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, pues, en todo caso, las diligencias se realizaron con autorización judicial. Tampoco es relevante que el recurrente haya prestado o no consentimiento y que para ello haya estado asistido de letrado, pues el consentimiento era irrelevante en tanto se contaba con la autorización judicial.

SEGUNDO

El noveno motivo del recurso se basa en el art. 851.3º LECr. Sostiene la Defensa del recurrente que en la sentencia se ha omitido la resolución sobre las cuestiones planteadas en los restantes motivos del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

Las nulidades procesales a las que se refiere el recurrente son las que le han servido para impugnar la entrada y registro y las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas. En el Fundamento Jurídico primero la sentencia se ha ocupado de lo referente a la entrada y registro. En el Fundamento Jurídico segundo se ha referido a las razones por las que desestima las alegaciones de la defensa respecto de las intervenciones telefónicas.

Consecuentemente, el motivo carece manifiestamente de fundamento y puede ser desestimado con apoyo en el art. 885, LECr.

TERCERO

El motivo octavo de este recurrente plantea la infracción del art. 368 CP. Sostiene la Defensa que la droga ocupada al acusado en el momento de su detención era para su propio consumo y que la que fue hallada en el registro domiciliario de sus establecimientos no puede ser tenido en cuenta como prueba de la tenencia para el tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha expuesto argumentos que cuestionen la subsunción en sí misma, salvo en lo referente a la cuestión del autoconsumo. Pero la falta de fundamento es nuevamente manifiesta, dado que insiste en la afirmación de la exclusión de la droga que fue descubierta en las diligencias de entrada y registro. Por lo tanto, en la medida en la que las diligencias han sido declaradas conformes a derecho, ya no cabe tomar en cuenta el argumento del autoconsumo.

B.- RECURSO DE Rebeca y Felipe.-

CUARTO

El primer motivo alegado por estos recurrentes denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sostienen en este sentido que el hachís que les fue ocupado en el momento de su detención era para su propio consumo y que además portaban 28 papelinas de cocaína de 9,06 grms. y una piedra de la misma sustancia de 79,74 grms. Alegan además que no existían razones para sospechar de ellos y que no reconocen las voces de las grabaciones telefónicas. En el segundo motivo se impugnan las diligencias de entrada y registro y en el tercero las intervenciones telefónicas con consideraciones similares a las del otro recurrente.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Los argumentos de los tres motivos del recurso son similares, mutatis mutandis, a los expuestos en el otro recurso. No obstante existe una particularidad: estos recurrentes tenían en su poder una cantidad de droga que no puede ser considerada en modo alguno para el propio consumo. Por lo tanto, dado que la diligencia de intervención telefónica que permitió la detención de estos recurrentes fue ajustada a derecho, los motivos carecen en forma manifiesta de fundamento (art. 885, LECr.).

QUINTO

El restante motivo del recurso ha sido formalizado por infracción del art. 368 CP. El recurso se apoya en la "defectuosa aplicación del principio in dubio pro reo", pues en el domicilio de los recurrentes no se han encontrado sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

Repetidamente hemos sostenido que el principio in dubio pro reo no genera un derecho a que en determinadas circunstancias el Tribunal dude sobre la prueba y que las cuestiones de prueba de los hechos no pueden ser alegadas como si fueran problemas de subsunción. En el presente caso esto es claro: los recurrentes han sido condenados por la tenencia de la droga que les fue ocupada y que no han negado, razón por la cual el Tribunal no tuvo ninguna razón para dudar. Por otra parte la tenencia de esa cantidad de droga y la disposición de la misma en una cantidad de papelinas que excedía lo que podía ser consumido por los recurrentes, permite afirmar la realización del tipo del art. 368 CP, sin lugar a dudas.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Juan María, Rebeca y Felipe contra sentencia dictada el día 13 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos y contra Patricia, Juan Antonio y Felix por un delito contra la salud pública.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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