STS, 14 de Junio de 2006

Por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Miguel de Abona de 3 de septiembre de 2003 por el que se otorga a la entidad "Actuaciones Puntuales, S.L." licencia para la ejecución de un complejo residencial compuesto por 247 viviendas, un local comercial, 90 plazas de aparcamiento y 16 trasteros en sótano en la parcela AH-2b en la Urbanización Golf del Sur, interesando, como medida cautelar, la suspensión de la licencia concedida.

La Sala de instancia, después de oír a las demás partes comparecidas que se opusieron a la indicada medida cautelar, dictó auto, con fecha 13 de mayo de 2003 , accediendo a suspender la ejecución del acto impugnado, basándose, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en el fundamento jurídico primero del auto recurrido: «En el presente caso, aparece, por un lado, el interés de la Comunidad Autónoma demandante, que representa un interés supralocal, de establecer una regulación regional del uso del suelo y de ordenación del sector turístico, presente tanto en el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , como en la Ley 6/2001, de 23 de julio ; y de otro lado y contrapuesto a éste, existe un interés local de desarrollar el sector y particular, de los titulares de la licencia, de que se ejecuten las obras por ella autorizadas. En un juicio ponderado de tales intereses, debe darse prevalencia al representado por la Comunidad Autónoma, no sólo por su carácter supramunicipal y por lo tanto público, sino, además, porque, de estimarse la demanda, el recurso habría carecido de finalidad al ser prácticamente imposible volver a la situación anterior, dada la envergadura de las obras que se pretenden realizar con la licencia impugnada y la transformación que su ejecución supone para el territorio. Ciertamente que la adopción de tal medida también habrá de provocar perjuicios importantes a las partes demandadas (Ayuntamiento y titular de la licencia), pero la Ley Jurisdiccional, en su artículo 130.2 , sólo permite dejar de adoptar la medida cautelar, pertinente con arreglo al apartado 1, cuando su adopción comporte perjuicios graves para el interés general o de terceros, de manera que sólo cuando este perjuicio sea mayor que el que se trata de evitar -de ahí la gravedad- podrá denegarse la medida cautelar, pero tal situación, no obstante reconocer la existencia de perjuicios para los demandados, se estima que no concurre».

También se declara en el fundamento jurídico segundo del auto recurrido que: «Sin embargo, lo que sí consta de manera evidente y sin necesidad de prueba alguna es que la parcela AH-2 Sur, donde se ha autorizado las obras por la licencia impugnada, tiene asignado en el Plan un uso mixto, residencial-turístico, correspondiendo al Estudio de Detalle distribuir tales usos. Por lo tanto, sólo cuando esté aprobado y sea eficaz el Estudio de Detalle se podrá saber cabalmente dónde se ubica el uso residencial y dónde el turístico y consiguientemente se podrán otorgar licencias para unas y otras construcciones, siendo potestad soberana, a ejercer a través de este instrumento de ordenación, por así determinarlo el Plan Parcial, decidir qué manzana albergará un uso y cuál otro. Desde esta perspectiva resulta, a priori, que la licencia concedida no puede autorizar una edificación para un uso residencial porque éste aún no esta determinado».

Finalmente, la Sala de instancia declara en el fundamento jurídico tercero del auto recurrido que: «Unido a lo anterior, debe de recordarse que ya la Sala, en un supuesto semejante al aquí analizado, ha manifestado que es difícil de comprender que se otorgue una licencia urbanística sin que se haya aprobado el instrumento de ordenación previsto en el Plan Parcial, ya que la ordenación ha de preceder a la ejecución y a la edificación porque estas actividades deben de acomodarse a lo que esté ordenado y no al revés. La aprobación del Estudio de Detalle está suspendida por aplicación de la Ley 6/2001 de 23 de julio , y si bien tal suspensión sólo afecta a las determinaciones turísticas, no consta ni aprobación, ni publicación de aquellas otras determinaciones de otra naturaleza no afectada por la Ley 6/2001 y con arreglo a las cuales se haya podido otorgar la licencia impugnada. En atención a lo aquí expuesto aparece de una manera indiciaria y provisional un pronóstico favorable a la Administración demandante en cuanto a su invocación del principio de "fumus bonis iuris", lo que, unido al principio del interés más digno de protección, justifica la adopción de la medida interesada».

Notificada la referida resolución a las partes, la representación procesal de la entidad Actuaciones Puntuales S.L. dedujo recurso de súplica, del que se dio traslado a las demás partes, y mientras el Ayuntamiento de San Miguel de Abona consideró que procedía revocar el auto recurrido denegando la suspensión, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias solicitó la desestimación del recurso de súplica y que se confirmase el auto recurrido.

La Sala de instancia, con fecha 23 de junio de 2003, dictó auto desestimatorio del recurso de súplica basándose en los siguientes fundamentos jurídicos: «Segundo: La consideración expuesta por los recurrentes de que en el supuesto de que se estimase el recurso se podría volver a la situación anterior mediante la demolición de lo indebidamente construido y por lo tanto que la ejecución del acto no hace perder al recurso su finalidad legítima no es compartida por la Sala. Desde el punto técnico puede ser cierto que la demolición de lo construido es posible. Jurídicamente, sin embargo, y en el marco de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala entiende que tal juicio debe ser profundizado y ponerlo en conexión con otras circunstancias que son las que permiten resolver la ponderación de intereses que invoca la norma. Por eso el Auto recurrido constataba la importante transformación del territorio tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo derivado no ya sólo de la ejecución de la obra autorizada sino además de la posible demolición de la misma, consecuencia de la estimación del recurso. Frente a tales perjuicios de difícil sino imposible reparación, se alegan por la titular de la licencia perjuicios económicos, que desde luego la Sala no desconoce y a ellos se refiere en el Auto recurrido, pero que entiende que son de más fácil reparación , si el recurso se desestima, que los invocados por la Comunidad Autónoma. Por otro lado debe de significarse que el Auto recurrido no ha ignorado el interés público que representa la Corporación demandada, ni lo ha identificado con el interés privado del titular de la licencia, sino que lo que ha hecho, en la línea de lo antes argumentado, ha sido una ponderación de intereses de manera que se ha estimado que el perjuicio de no desarrollar el instrumento de ordenación urbanística, con efectos en el presente supuesto a una parcela determinada, es inferior a los causados en el interés supralocal como consecuencia de la ejecución de la licencia, caso de estimarse el recurso. Tercero: Como igualmente se expuso en el Auto recurrido, el examen del fumus bonis iuris en una pieza de medidas cautelares es siempre limitado y su resultado ha de valorarse en relación con el criterio visto en el anterior fundamento, de ahí que se asigne al criterio de la apariencia de buen derecho un valor complementario al de la pérdida de la finalidad del recurso. Desde esa perspectiva no consta aprobación expresa del Estudio de Detalle y su existencia está prevista para la parcela a la que se refiere la licencia concedida en el Plan Parcial "El Guincho". La posibilidad legal de que el Estudio de Detalle se haya aprobado por silencio al ser presentado por el promotor junto con el Proyecto básico de la obra, exige un examen absoluto del fondo del recurso, puesto que tal aprobación presunta no consta de manera evidente, y exige saber si se dan los requisitos legales para que se opere el silencio y además si la aprobación de tal Estudio resulta contraria a normas de superior rango, cuestión esta que no se puede analizar en esta pieza. Pero además, tampoco consta que tal aprobación por silencio haya sido publicada oficialmente, con lo que el Estudio de Detalle así aprobado carecería en todo caso de eficacia. Cuarto: La circunstancia de que la licencia concedida en fecha 17 de octubre del año 2001, para obtener las autorizaciones administrativas y a la vista de un Proyecto básico, no se impugnase, sino que el recurso se interpone contra la licencia concedida el 3 de septiembre del año 2002 no empece a lo anterior. Las alegaciones contenidas en el recurso de súplica exigen un análisis pormenorizado sobre el fondo del asunto, que no se puede realizar en la pieza de medidas cautelares, pues para ello sería necesario que constase de una manera evidente la irrecurribilidad del acto y ello no es así: la licencia concedida en fecha 17 de octubre del año 2001 fue para obtener autorizaciones administrativas y no autorizaba la ejecución de las obras. Ello se autoriza por la licencia aquí recurrida».

Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la representación procesal de la entidad Actuaciones Puntuales S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra los autos que accedieron a la medida cautelar de suspensión, interesada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, recurso de casación y que se remitiesen a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 8 de julio de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, a efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de San Miguel de Abona, representado por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y, como recurrente, la entidad Actuaciones Puntuales S.L., representada por el Procurador Don Isacio Calleja García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 129, 130 y 133 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , porque del juicio de ponderación efectuado por la Sala de instancia se infiere que otorga indebidamente prevalencia al interés defendido por la Administración autonómica frente al que propugna el Ayuntamiento, sin que exista el más mínimo indicio de tal prevalencia, aparte de que no cabe entender que el recurso perdería su finalidad de no accederse a la suspensión, porque, si algún supuesto es remediable, es el referente a la demolición de las edificaciones, resultando más complejo o imposible conservar la parte de lo que ya estaba construído, sin que, además, se hayan tenido en cuenta los gravísimos perjuicio a la entidad titular de la licencia de edificación, que verá paralizadas los contratos que ha suscrito con terceras empresas con cláusulas de penalización por retraso, existiendo datos demostrativos de que lo que se construye son viviendas y no alojamientos turísticos; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley de esta Jurisdicción , 42 y 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como los artículos 133 y 140 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto de 23 de junio de 1978 , ya que el Estudio de Detalle ha quedado aprobado por silencio administrativo, de manera que la Administración autonómica está impugnando un acto administrativo firme por consentido y, por tanto, ininpugnable, y así cuando el Ayuntamiento de San Miguel de Abona otorgó la licencia fue porque consideró aprobado el Estudio de Detalle, habiendo realizado el Proyecto básico en atención a salvar la moratoria impuesta por la Ley canaria 6/2001, de 23 de julio , que imponía la paralización de alojamientos o establecimientos turísticos pero no de viviendas, y si dicha Ley suspendió la tramitación de los instrumentos de ordenación urbanística lo fue cuando permitieran el uso alojativo turístico en el sector o ámbito correspondiente, habiéndose aprobado, mientras se tramita esta pieza de medidas cautelares, la Ley canaria 19/2003, de 14 de abril , que deroga la Ley 6/2001 , quedando de manifiesto que la suspensión de las licencias sólo afecta a las turísticas y a las urbanísticas en cuanto se trate de edificios destinados total o parcialmente a alojamiento turístico, permitiéndose la residencial, y, en consecuencia, ni existe riesgo alguno de que el recurso pierda su finalidad ni la apariencia de buen derecho opera a formar de la Administración autonómica sino de la municipal, terminando con la súplica de que se dicte resolución que anule los autos impugnados.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a las representaciones procesales de la Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el término de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición a dicho recurso, presentado el representante procesal del Ayuntamiento de San Miguel de Abona escrito con fecha 23 de junio de 2005, en el que expresa que no se opone al recurso de casación por cuanto coincide en la defensa de la ejecutividad del acto administrativo dictado por el propio Ayuntamiento, mientras que el representante procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, presentó escrito de oposición con fecha 22 de junio de 2005, alegando que la recurrente reitera en su recurso de casación lo que expresó en la instancia, sin que se aprecien en la decisión de la Sala de instancia las infracciones invocadas por la recurrente, ya que la adopción de la medida cautelar de suspensión obedeció a que se aportaron al Tribunal los datos suficientes para que acordase tal suspensión, sin que ello permita enjuiciar el fondo del asunto, al que pertenece la cuestión de si el Estudio de Detalle resultó o no aprobado por silencio, mientras que la carencia de eficacia del recurso, en caso de no adoptarse la medida cautelar, resulta evidente, dada la envergadura de las obras amparadas por la licencia impugnada, para lo que la Sala de instancia realiza una correcta ponderación de los intereses en conflicto, entendiendo que los perjuicios de los demandados son de más fácil reparación que los defendidos por la Administración autonómica, al mismo tiempo que, reconociendo los límites de la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, pone de relieve que no se ha publicado la aprobación del Estudio de Detalle por silencio y que la licencia otorgada con anterioridad no autorizaba la ejecución de las obras, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirmen íntegramente los autos recurridos.

Formalizada la oposición al recurso de casación exclusivamente por la representación procesal de la Administración de la Comunidad autónoma, comparecida como recurrida, dado que la del Ayuntamiento manifestó expresamente no formular oposición alguna, se mandó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 31 de mayo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia haber vulnerado lo dispuesto en los artículos 129, 130 y 133 de la vigente Ley Jurisdiccional , al haber accedido a la suspensión cautelar de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento y solicitada por la Administración de la Comunidad Autónoma, por tres razones fundamentales, la primera porque, gratuitamente, declara prevalente y más digno de protección el interés defendido por la Administración de la Comunidad Autónoma que el que trata de preservar el Ayuntamiento, la segunda porque, tratándose de la posible demolición de unas obras, el recurso no puede perder su finalidad por cuanto tal demolición siempre es posible llevarla a cabo, incluso de forma más efectiva que la preservación de lo ya construído al tiempo de acordarse la suspensión, y la tercera porque no han sido valorados o tenidos en cuenta los cuantiosos perjuicios que la paralización de las obras comporta para la titular de la licencia y para terceros.

La Sala de instancia, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad recurrente, no establece con carácter general la prevalencia de unos intereses generales frente a otros en atención a la Administración que los defiende o protege, sino que, examinando los que compiten en el caso enjuiciado, se decanta con plausibles razones a favor de los que esgrime la Administración que pidió la medida cautelar.

El respeto al ordenamiento urbanístico y turístico no puede negarse que atiende más eficazmente al interés general que la ejecución, a toda costa, de las obras amparadas por una licencia tachada de ilegal, aunque con ella se trate de desarrollar urbanísticamente el municipio, pues este desarrollo podrá proseguirse cuando se hayan despejado las dudas acerca de la denunciada ilegalidad de la licencia urbanística.

La facilidad en demoler unas obras ni siquiera desde el punto de vista técnico se puede aceptar, pero el complejísimo entramado de intereses y derechos que la prosecución de las obras va creando resulta de extremada dificultad desmontarlo sin causar cuantiosos perjuicios.

En cualquier caso, la transformación del suelo, que supone el proceso de edificación, es prácticamente de imposible reposición y a ello atiende la Sala de instancia al acordar prudentemente suspender los efectos de la licencia urbanística, resultando, en contra de lo afirmado por la recurrente, más fácil o hacedero conservar lo ya edificado que derruir todo lo que quedase por construir para reponer el suelo a su estado inicial, a lo que alude el Tribunal a quo al indicar en su primera resolución que «el recurso habría carecido de finalidad al ser prácticamente imposible volver a la situación anterior, dada la envergadura de las obras que se pretenden realizar con la licencia impugnada y la transformación que su ejecución supone para el territorio», lo que reitera después en la que desestima el recurso de súplica.

En cuanto a los cuantiosos perjuicios que la suspensión ha de causar a la recurrente, la Sala de instancia los acepta en ambas resoluciones, pero los considera también susceptibles de reparación económica, mientras que los causados al interés supralocal no admiten tal compensación.

El segundo motivo de casación se centra en la apariencia de buen derecho, que la recurrente entiende estar de su parte por cuanto el Estudio de Detalle quedó aprobado por silencio y el proyecto básico lo ha sido expresamente, con lo que se adentra en valoraciones sobre el fondo de la cuestión, a pesar de que se queja de las que realiza el Tribunal a quo, si bien en este segundo motivo la representación procesal de dicha recurrente se extiende aun más en ellas.

Es cierto que la Sala de instancia, para acceder a la suspensión cautelar de los efectos de la licencia urbanística, realiza una serie de consideraciones acerca de la posible disconformidad a derecho del acuerdo municipal otorgando la licencia de obras, pero tales apreciaciones se quedan en el umbral de lo que autoriza un enjuiciamiento provisional y la tutela cautelar, sin que quepa sostener que sean clara o abiertamente incorrectas, aunque la representación procesal de la recurrente las discuta y rechace a través de los argumentos empleados para articular este segundo motivo de casación, pues nosotros, a la vista del incidente cautelar sustanciado, no estamos en condiciones de optar por la tesis sustentada por la recurrente, razón por la que el segundo motivo de casación tampoco puede prosperar.

La desestimación de ambos motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, salvo las del Ayuntamiento, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .