STS, 20 de Mayo de 2009

PRIMERO .- En la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo número 63/2007, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha de 13 de diciembre de 2007 , dictó Auto desestimando el recurso de súplica formulado por los recurrentes contra el anterior auto de la misma sala, de fecha 28 de junio de 2007 , Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "NO HA LUGAR a suspender la efectividad de la resolución impugnada de 6 de octubre de 2006 de la Dirección general de Juego y Espectáculos, que constituye el objeto del presente proceso".

SEGUNDO.- La representación procesal del los recurrentes ---INVERSIONES HEMISFERIO, S. L., PRIVATMEDIA, S. L. y GRAN CASINO COSTA BRAVA, S. L. (GRUPO PGP)--- ha interpuesto recurso de casación contra los citados Autos, formalizándolo con base en dos motivos de casación, que articula a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) y, en los que, respectivamente considera infringidos (a) la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y (b), en segundo lugar, losartículos 129.1 y 130.1 de la misma LRJCA, respecto de la valoración que se realiza del periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto, suplicando a la Sala la declaración de haber lugar al recurso de casación, casando y revocando los Autos impugnados, y dictando en su lugar Sentencia mas ajustada a derecho.

TERCERO.- La representación procesal, tanto de la GENERALIDAD DE CATALUÑA como de la entidad GRAN CASINO COSTA BRAVA, S. L. se opusieron a la estimación del recurso de casación interpuesto suplicando en su escrito a la Sala se dictara sentencia desestimando el mismo, con imposición de costas al recurrente.

CUARTO.- Mediante Providencia de fecha de 30 de marzo de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de mayo de 2009, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Las entidades INVERSIONES HEMISFERIO, S. L., PRIVATMEDIA, S. L. y GRAN CASINO COSTA BRAVA, S. L. (GRUPO PGP) representada por la Procuradora Dª. Rosa Sorribes calle, interpuso Recurso de Casación 690/2008 contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de diciembre de 2007 , por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por los propios recurrentes contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 28 de junio de 2007 , por el que se denegó la medida cautelar de suspensión solicitada por la misma parte actora de la ejecutividad de la Resolución, de fecha 27 de noviembre de 2006, de la Consejería de Interior de la GENERALIDAD DE CATALUÑA , por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra la anterior Resolución de fecha 6 de octubre de 2006, de la Dirección General del Juego y Espectáculos, por la que se resolvió a favor de la entidad GRAN CASINO COSTA BRAVA, S. L. el concurso convocado en relación con la autorización para la instalación y explotación de un Casino de Juego en Cataluña.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de las resoluciones objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamenta para ello, en síntesis, tras exponer los presupuestos requeridos para la adopción de la medida cautelar en los artículos 129 y 130 de la LRJCA , y, a la vista de los argumentos de las entidades recurrentes, en una doble argumentación:

1. La ausencia de los presupuestos precisos para la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, ante la inexistencia de vicios invalidantes en las resoluciones impugnadas determinantes de una nulidad de pleno derecho, pues lo serían de mera anulabilidad, al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, añadiendo que la adopción de la medida cautelar solicitada, con base en dicha valoración de fondo, implicaría una vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, al no ser el incidente de medidas cautelares el lugar adecuado para resolver sobre los expresados vicios así como sobre la legalidad urbanística.

2. Y, en segundo término, la inexistencia de periculum in mora , ya que, según expresan los Autos impugnados, al no estar legitimada la parte recurrente para reclamar los perjuicios que hipotéticamente se causarían a terceros, resultando evidentes los perjuicios que se causarían a la adjudicataria del concurso, frente a los que se causarían a las entidades recurrentes, ya que una de ellas se vería obligada a cerrar las dos salas que explota en el mismo municipio, si bien sujetas a condición resolutoria; por otra parte, la apertura de la Sala estaría todavía condicionada por la ulterior autorización de funcionamiento, no siendo, pues, los perjuicios actuales sino futuros.

   TERCERO .- La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

   1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .

   3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .

   4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

   5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

   6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

   7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" .

   8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

   9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

   CUARTO .- De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los dos aspectos sobre los que se fundamentan los Autos impugnados:

   En el primer motivo la entidad recurrente, como hemos expresado apela al principio o criterio jurisprudencial del fumus boni iuris cuya aplicación entiende procede ante la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho que deriva, en síntesis, de la falta de motivación de la resolución impugnada, y que mas en concreto, derivaría de la circunstancia de que la propuesta de la Mesa de Valoración se limitó a reproducir criterios genéricos y abstractos, atribuyendo sin ningún tipo de justificación una puntuación a cada oferta, tomando en consideración, por otra parte, nuevos criterios de valoración nunca antes publicados y dados a conocer a los diversos concursantes. Por otra parte, los informes técnicos que figuran en ningún momento puede considerarse que cuenten con funciones motivadoras, ya que en ningún momento se ha tenido conciencia o constancia de que fuera otra cosa que las plasmación documental de la opinión técnica de los expertos consultados por la Mesa de Valoración.Pues bien, hemos de rechazar el motivo y ratificar el criterio de la Sala de instancia, por cuanto se trata de cuestiones, sobre las que, en todo caso, no procede que nos pronunciemos ahora ya que hacen referencia al fondo del asunto, pero que, sin duda, y al margen de lo dicho, no revelan ni ponen de manifiesto una ostensible y patente causa de nulidad del expediente. En tal sentido debe recordarse que la ausencia total y absoluta de motivación no podemos aceptarla, por cuanto la propia constitución de la Mesa de Valoración, su específica composición en la que se integraban una serie de expertos y asesores, y la reuniones de la misma, documentada con las correspondientes Actas, acredita que la decisión adoptada lo es con base en trabajo previo y la propuesta de la mencionada Mesa: la constitución de tres grupos de trabajo, la existencia de un Informe Propuesta (que es elevado a la Dirección General del Juego y Espectáculos), la toma en consideración de diversos criterios técnicos y la puntuación realizada con base en cada uno de ellos, nos sirve, en la actual situación procesal, para, en este juicio de provisionalidad que realizamos, considerar que ---en este momento--- no podemos percibir que haya existido una ausencia total y absoluta de procedimiento que serviría de base para la adopción de la medida cautelar solicitada.

   En consecuencia, y sobre este primer particular, debemos concluir señalando que no apreciamos, en este momento procesal, apariencia alguna de nulidad que nos pudiera conducir a la estimación del recurso y posterior adopción de la medida cautelar solicitada.

   QUINTO .- En relación con el segundo motivo esgrimido por los recurrentes, y además de lo antes expuesto, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero .

   En relación con el citado primer aspecto , así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio .

   En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora" ; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" .

   Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 ---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

   La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

   a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

   b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

   c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

   Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima delrecurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

   La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".

   Pues bien, como sabemos, el estudio del segundo motivo esgrimido por la entidad recurrente gira en torno a la vulneración del artículo 130 LRJCA , con diversos matices, pero, en todo caso, exponiendo que el presupuesto esencial de la suspensión está constituido por el periculum in mora , para evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, siendo patente que el cierre de las dos salas de juego le producirían unos perjuicios irreparables, por cuanto las pérdidas serían incalculables pues a las realmente constatables habría que añadir las de pérdida de la clientela, sin que por otra parte pueda la misma denegarse con base en la existencia de una perturbación del interés general, de conformidad con el nº 2 del citado precepto, argumento al que no alude el Auto recurrido.

   La Sala de instancia ha contemplado en su valoración el criterio legal invocado ( periculum in mora), y, por otra parte, ha valorado la protección de los intereses generales y de terceros (en concreto de la adjudicataria del concurso) frente a los económicos alegados por la entidad recurrente, señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad:

1. Que la ejecución del acuerdo recurrido (que implicaría el cierre de la Salas de juego que la recurrente tiene adjudicadas de forma condicional) no podría poner en entredicho la propia finalidad del recurso jurisdiccional, ya que "la sola existencia de la suspensión en vía administrativa no sirve para acreditar la concurrencia de los requisitos" , cuando además, "ningún dato se aporta sobre la alegada pérdida de la finalidad legítima del recurso" .

2. Que, en la ponderación o balance de los intereses en juego considera prevalentes los intereses generales (protección de la seguridad jurídica y ejecutividad del acto) y de tercero (el concursante adjudicatario del concurso) frente a los de la entidad recurrente, que considera resarcibles, en el supuesto de prosperar el recurso.

   En consecuencia, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una correcta ponderación de los intereses en conflicto. Esto es, el criterio adoptado viene determinado fundamentalmente por la interpretación que del expresado criterio del periculun in mora ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la no adopción de la medida cautelar de suspensión hubiera determinado la generación de un evidente riesgo, puesto de manifiesto a lo largo de todo el expediente, que justamente es lo que con la medidas de restauración se pretende evitar. Es cierto que están en juego unos importantes intereses empresariales, derivados del cierre de dos Salas de juego condicionalmente concedidas, pero la Sala de instancia, al margen de la ponderación de intereses ya puesta de manifiesto, ha procedido a valorar los intereses en conflicto, como hemos expresado, y ha concluido denegando la medida cautelar de referencia, sin que en esta instancia contemos con otros datos para poder alterar tal decisión, que debe enmarcarse en los parámetros de legalidad contemplados para las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio .

   SEXTO .- Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) CA, si bien con la limitación, en cuanto a las minutas de los Letrados de las partes recurridas, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros cada uno.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1º. No haber lugar al recurso de casación tramitado con el número 690/2008 interpuesto por las entidades INVERSIONES HEMISFERIO, S. L., PRIVATMEDIA, S. L. y GRAN CASINO COSTA BRAVA, S.

L. (GRUPO PGP) , y, en consecuencia, confirmamos el Auto dictado por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de diciembre de 2007 , por la que se desestimó el recurso de súplica formulado por las mismas recurrentes contra el anterior Auto de 28 de junio de 2007 , por el que se acordó denegar la suspensión de la ejecutividad de la Resolución, de fecha 27 de noviembre de 2006, de la Consejería de Interior de la GENERALIDAD DE CATALUÑA , por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra la anterior Resolución de fecha 6 de octubre de 2006, de la Dirección General del Juego y Espectáculos, por la que se resolvió a favor de la entidad GRAN CASINO COSTA BRAVA, S. L. el concurso convocado en relación con la autorización para la instalación y explotación de un Casino de Juego en Cataluña. Autos adoptados en la Pieza de Medidas Cautelares de su recurso contencioso administrativo número 63/2007 , los cuales confirmamos.

2º.- Condenamos en las costas de casación a la mencionada parte recurrente en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.