STS, 5 de Diciembre de 2007
| Ponente | MANUEL MARTIN TIMON |
| ECLI | ES:TS:2007:8253 |
| Número de Recurso | 8536/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil siete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación núm. 8536/04, interpuesto por Dª Pilar Iribarren Cavallé, Procuradora de D. Juan Carlos, contra Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 25 de junio de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 781/2003, interpuesto contra resoluciones desestimatorias, primero presunta y después expresa, del Tribunal Económico-Administrativo Central, en materia de declaración de fraude de ley.
Ha comparecido como parte recurrida, EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta.
Son antecedentes fácticos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a que después se hace referencia, los siguientes:
"1°.- Mediante comunicación notificada el 21 de mayo de 1996, se iniciaron en relación con el recurrente, actuaciones de comprobación e investigación relativas al IRPF, ejercicios de 1990 a 1993.
Con fecha de 27 de mayo de 1998, se acordó por el Delegado Especial de la AEAT de Valencia la apertura del procedimiento especial de fraude de ley, respecto del recurrente por IRPF, ejercicio 1991, en virtud de la imputación de la base imponible de la sociedad DIVERSAS ACTIVIDADES S.A.
En el informe de los actuarios instructores, de fecha 10 de septiembre de 1998 se ponía de manifiesto que los miembros de las familias Luis Andrés y Pedro, de los que forma parte D. Juan Carlos, hicieron durante el ejercicio fiscal de 1990 diversas operaciones, siendo las personas físicas que la integran socios todas ellas de la sociedad transparente Diversas Actividades SA (DASA), de la que poseen el 100% del capital social, 50% por cada rama familiar, cuya sociedad, DASA, aglutinaba la mayor parte de la participación de la familia Pedro Luis Andrés en la Compañía Valenciana de Cementos Portland, CVCP.
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- En el precitado informe se indica que en marzo de 1990 DASA adquiere 1.756.334 acciones que BANESTO poseía de CVCP, que entre julio y octubre del mismo año DASA enajena obteniendo una plusvalía de 10.048.924.655 pts. (60.395.253,54 #), cuya venta se realiza básicamente a sociedades del grupo CVCP, así como algún banco extranjero, a consecuencia de lo cual, DASA, en el ejercicio 1990, obtuvo una base imponible a imputar a los socios de 8.225.554.102 pts (49.436.575,81 #), que proviene principalmente de la enajenación de los citados valores y fue contabilizado y declarado por DASA, siendo así que por ser DASA una sociedad transparente la citada base imponible tenía que imputarse a los socios que lo fueran al final del ejercicio 1990, no obstante lo cual, los miembros de la familia Pedro Luis Andrés realizaron una serie de operaciones con objeto de evitar que la citada base imponible se imputara a los mismos, como personas físicas, pues de no ser así hubieran tributado, en líneas generales, al 56% sobre la parte imputable a cada uno de ellos, habiendo consistido las citadas operaciones en lo siguiente: - Adquisición, a través de sociedades participadas directamente por miembros de la familia Pedro Luis Andrés, de cuatro sociedades con bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar. En consecuencia, el 70% de la base imponible podría ser compensado con dichas bases imponibles negativas de ejercicios anteriores consiguiendo que la tributación fuese cero. Estas sociedades eran: Tecnología y Equipamiento Industrial para el papel y celulosa S.A ( TEINPACSA), que adquiere el 31,5% de las acciones de DASA; Proyectos de Hormigón S.A (PROHOSA) que adquiere el 15% de las acciones de DASA; Sociedad Anónima de Materiales y Obras ( SAMO) que adquiere el 18% de las acciones de DASA; ALAZOR S.L adquiere el 5,5% de las acciones de DASA, siendo ALAZOR S.L una sociedad transparente que pertenece al grupo familiar SERRATOSA, estando participada el 100% por SAICA, que pertenece al mismo grupo y está participada al 100% por DASA. Todas ellas son sociedades que han limitado su actividad a la tenencia y administración de las acciones de DASA, sin realizar ningún tipo de actividad empresarial. Con posterioridad se disolvieron.
- Adquisición del 100% del capital social de siete sociedades de inversión mobiliaria que cotizan en bolsa (SIM) y tributan al tipo reducido del 1 %, y que adquirieron el restante 30% de las acciones de DASA. Así MOBINVER, BOLINVER, ANTALYA y SANSEMISA adquirieron cada una un 5%; MEJANA Y DAVMES un 4% cada una, y CAPINVER un 2%. La consecuencia de adquirir las SIM es que el beneficio a ellas imputable (el 30% de la base imponible) tributó al tipo reducido del 1 %.
- Tanto las sociedades con pérdidas, excepto ALAZOR que fue adquirida el 19.11.1990 por SAICA, empresa del grupo familiar, como las SIM fueron adquiridas a terceros por las sociedades SERCA INVERSIONES y SERLU INVERSIONES, sociedades participadas totalmente por los miembros de la familia Pedro Luis Andrés . La sociedad SERCA estaba participada a fecha 24 de octubre de 1990 por DIVESA, sociedad poseída al 100% por la familia Pedro . Por su parte SERLU, estaba participada a la fecha antes indicada por la sociedad LA CAÑADA TOCHOSA, poseída al 100% por la familiar Luis Andrés .
- El 24 de diciembre de 1990 los miembros de la familia Juan Carlos venden sus participaciones en DASA a las cuatro sociedades con pérdidas y a las 7 SIM. El precio de venta fue de 900.000.000 ptas. (5.409.108,94 euros), ligeramente superior tanto al valor neto contable (763.358.197 ptas./4.587.785, 16 euros) como al resultado de capitalizar beneficios ( 888.371.129 pts/ 5.339.218,02 euros), pero manifiestamente inferior al valor de mercado, acogiéndose al efecto al art. 28.8 b de la Ley 44/1978. Como consecuencia de dicha operación los miembros de la Familia Juan Carlos tosa declararon decrementos en vez de incrementos de patrimonio:
- La familia Pedro Luis Andrés financió todas las operaciones otorgando DASA a SERCA y SERLU préstamos cuyo valor respectivo era de 2.070.000.000 Ptas. / 12.440.950,56 euros y 1.680.000.000 Ptas./10.097.003,35 euros. A su vez SERCA y SERLU prestaron 616.000.000 Ptas. a TEINPACSA, SAMO, PROHOSA y ALAZOR para que pudiesen acudir a la compra de las acciones de DASA. En consecuencia, el dinero obtenido de la venta de las acciones de DASA se destinó principalmente a prestar dinero a SERCA y SERLU, de forma que las acciones de DASA transmitidas por personas físicas, miembros de la familia Serra tosa, son adquiridas por sociedades con participación indirecta al 100% de las mismas personas transmitentes, y todo ello por un precio inferior al de mercado.
- Al producirse el cambio de titularidad de las acciones de DASA en fecha 24.12.1990, la base imponible de 8.225.554.102 ptas. se imputa a las cuatro sociedades con pérdidas, que compensan dichas bases con las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, no tributando en consecuencia, así como a las siete SIM que, por cotizar en bolsa, solo tributaron al 1 % sobre la parte de beneficios a ellas imputables (30% sobre
8.225.554.102 = 2.467.666.231), es decir, 24.676.662 ptas. /148.309,73 euros.
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Con fecha 15 de septiembre de 1998, el Delegado Especial de la AEAT de Valencia acuerda la existencia de fraude de ley, en los términos, argumentos y conclusiones de la propuesta de resolución elevada por el Inspector designado al efecto.
Dispone el Acuerdo, que se circunscribe a la declaración de existencia de fraude de ley, sin que las propuestas de liquidación formuladas por el Inspector se constituyan en acto liquidatorio, por lo que el acuerdo debe ser comunicado a la Inspección Regional de la Delegación Especial de Valencia a los efectos de realizar los actos de gestión y liquidación procedentes; y que dicha declaración de fraude de Ley se considera ejecutiva desde su notificación a la interesada, notificación que tuvo lugar el 17 de septiembre de 1998 .
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Interpuesta reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de declaración de fraude de ley el día 29 de abril de 2002, fue la misma desestimada por el TEAR de Valencia en resolución de 28 de febrero de 2002. Recurrida dicha decisión en alzada ante el Tribunal Económico- Administrativo Central fue el citado recurso desestimado por la resolución fecha 10 de junio de 2004."
Contra lo que fue inicialmente una desestimación presunta, y posteriormente expresa, en virtud de Resolución del TEAC de 10 de junio de 2004, de la reclamación referida en la exposición fáctica del anterior Antecedente, interpuso la representación procesal de D. Juan Carlos recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tramitándose ante la Sección Cuarta de dicho Organo jurisdiccional, con el número 781/2003.
En el cuarto Otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo a que se hace referencia en el anterior Antecedente, la representación procesal de D. Juan Carlos, solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo de declaración de fraude de ley, que fue desestimada por Auto de 16 de abril de 2004 .
Contra el referido Auto, interpuso la representación Sr. Luis Andrés, recurso de súplica, el cual fue desestimado por el de 25 de junio de 2004.
Dª Pilar Iribiarren Cavallé, Procuradora de D. Juan Carlos, preparó recurso de casación contra el Auto referido en el anterior Antecedente y tras su admisión, lo formalizó, por escrito presentado en 21 de octubre de 2004, en el que solicita se tenga por realizada la interposición respecto del Auto de 25 de junio de 2004 y se proceda a su anulación, pronunciando otro más ajustado a derecho, acordando la suspensión cautelar, en tanto la Audiencia Nacional decide del fondo del asunto.
El Abogado del Estado, por medio de escrito presentado en 12 de julio de 2006, solicitó la desestimación del recurso, con imposición de las costas al recurrente.
Consta en autos que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha dictado Sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2006, en el recurso contenciosoadministrativo nº 781/03, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 781/03, interpuesto por D. Juan Carlos
, representada por la Procuradora de los Tribunales Da. Pilar Iribarren Cavallé contra la resolución presunta del Tribunal Económico Administrativo Central, posteriormente de forma expresa por resolución de 10 de junio de 2004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 28 de febrero de 2002, recaída en la reclamación n° NUM000, que a su vez desestima la reclamación económico administrativa planteada contra Acuerdo de 15 de septiembre de 1998 del Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Valencia por el que se declaró la existencia de fraude de ley, en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1991, resoluciones que confirmamos; sin condena en costas."
Por Auto de 30 de Octubre de 2007, la Sección estimó un incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de 23 de Mayo de 2007 dictada en los presentes autos, declarándose su nulidad, con reposición de actuaciones al momento inmediatamente anterior, señalándose para nueva votación y fallo de audiencia del día 4 de Diciembre de 2007, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala
El Auto impugnado denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto por el que se declaraba la existencia de fraude de Ley, por entender que tenia carácter declarativo, y por no comportar la ejecución la pérdida de la finalidad del recurso, pues de prosperar la demanda no resultaría imposible privar de eficacia a los actos de liquidación dictados, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran interesarse en relación a los mismos, si fueran objeto de impugnación, debiendo protegerse, en todo caso, el interés general, aunque ello suponga perjuicios para el recurrente.
En el asunto que decidimos, ha sido dictada sentencia por la Sala de instancia en fecha 5 de diciembre de 2006, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Así las cosas, hay que reconocer que el objeto del recurso de casación interpuesto se ha extinguido, puesto que recaída sentencia en la instancia, en los autos principales, no puede ya discutirse en vía cautelar la ejecución del acto dictado por la Administración, procediendo, en su caso, únicamente, la ejecución de la sentencia o su suspensión, con arreglo al artículo 91 de la Ley Jurisdiccional . Como señalan, entre otros muchos, los Autos de este Tribunal de 13 de Diciembre de 1989, 7 de Octubre de 1996, 13 de Junio de 1997, 1 y 24 de Abril de 1998, y 4 de Octubre de 1999, la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos, es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia, que en su día pueda recaer en el proceso principal, por lo que dictada ésta, como aquí ha ocurrido, es claro que el recurso carece de objeto.
También esta Sala viene afirmando, entre otras, en las sentencias de 14 de Junio de 2005 y 26 de Enero de 2006, que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación, de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme, o si ésta no lo fuese, por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada.
En coherencia con semejante doctrina, la Sala viene resolviendo, -así en Sentencias, entre otras, de 18 de Noviembre de 2003 y 11 de Mayo de 2005 -, que el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares, queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.
Ante la pérdida sobrevenida de objeto del recurso, resulta innecesario el estudio de los motivos de casación articulados, no siendo procedente hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del presente recurso.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que no ha lugar, por pérdida sobrevenida de objeto, al recurso de casación interpuesto por Dª Pilar Iribarren Cavallé, Procuradora de D. Juan Carlos, contra Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 25 de Junio de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 781/2003, sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
