STS, 24 de Mayo de 2005
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3324 |
| Número de Recurso | 5475/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cinco.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Cecilia , D. Tomás , Dª Lina , Dª Soledad , Dª Ariadna , D. Jorge , Dª Julia , Dª Teresa , Dª Carmela , D. Emilio , Dª María , Dª Alicia , D. Alexander , Dª Isabel , Dª María Milagros , Dª Frida , D. Jesús María , Dª María Teresa , D. Silvio , D. Lucas , D, Esteban y D. Adolfo , representados por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo, contra Auto de fecha 5 de marzo de 2003, confirmado en súplica por otro de fecha 15 de abril del mismo año, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 77/03, sobre aprobación del Programa de Actuación Integrada del Sector "Les Foies" de Gandía.
En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 77/03 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Auto, con fecha 5 de marzo de 2003, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida".
Contra dicho Auto interpuso recurso súplica la representación procesal de Dª Cecilia y otros, resuelto por Auto de 15 de abril del mismo año en el que se acordó su desestimación.
Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Cecilia y otros, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción.
Por infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Infracción, por inaplicación, de los artículos 11, 15 al 20, 62.b), 78, 130, 135, 139, 159, 162 y Disposición Transitoria Quinta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Cuarto.- Infracción, por inaplicación, de las Directivas Europeas 99/C379/08, 71/305/CEE, 88/295/CEE, 89/440/CEE y 93/1997/CEE.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida y acordando la suspensión cautelar de los efectos del acuerdo del Ayuntamiento de Gandía objeto de recurso, todo ello con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".
Mediante Providencia de fecha 6 de abril de 2005 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,
El primero de los motivos de casación denuncia la infracción del artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que ha concretado cuales son los requisitos que han de concurrir para que proceda la adopción de una medida cautelar de suspensión. Pero su desarrollo argumental se limita a la trascripción de aquel precepto y a la de parte de los fundamentos de derecho de las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 21 de enero y 22 de julio de 2002, de suerte que el argumento referido al concreto caso ahora enjuiciado que se ofrece como justificativo de aquella infracción queda reducido a las seis últimas líneas con las que se termina el motivo, en las que se afirma que si no se adoptase la medida cautelar nos encontraríamos ante hechos consumados de imposible o difícil solución, pues cuando se dicte la sentencia la urbanización ya estaría finalizada.
El motivo debe ser desestimado, pues la parte actora y ahora recurrente en casación, olvidando la carga procesal que sobre ella pesa de acreditar, aunque sea indiciariamente, el periculum in mora, concretado en este caso, como dice, en el riesgo de que la urbanización ya esté finalizada cuando la sentencia se dicte, ha dejado de analizar el obstáculo o freno que para ese riesgo supone el propio contenido del acto administrativo impugnado en el proceso. En efecto, en ese acto se aprueba "provisionalmente" el proyecto de Homologación Modificativa del Plan General, recabando de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana su aprobación definitiva, y se aprueba definitivamente, pero "de forma condicionada a la vigencia de dicha homologación", el Plan Parcial y el Programa de Desarrollo de la Actuación Integrada, así como la adjudicación de su ejecución a la mercantil elegida como Agente Urbanizador. Pendía, pues, una condición de cuyo cumplimiento depende la ejecución material de la obra urbanizadora; y nada se nos dice acerca de que la condición ya se hubiera cumplido cuando la Sala de instancia denegó la medida cautelar, o de que tal cumplimiento haya ya acaecido. En suma, con lo alegado por la parte no podemos tener por cierto que concurra el presupuesto al que el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción sujeta la adopción de las medidas cautelares.
De los tres restantes motivos de casación, el segundo -en el que se alega la infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992 porque operó o tuvo lugar el silencio en él contemplado- no es hábil para dejar sin efecto la decisión de la Sala de instancia, pues de lo dispuesto en el número 4 de ese mismo precepto se desprende que el ámbito temporal de vigencia de la suspensión ope legis que ordena el número 3 concluye también, como regla general, al agotarse la vía administrativa y, en último término, cuando el órgano jurisdiccional decide, con sujeción ya a lo dispuesto en la Ley procesal, que la medida cautelar de suspensión no es procedente. Y el tercero y el cuarto -en los que se denuncia, respectivamente, la infracción por inaplicación de los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas referidos a la capacidad y solvencia del contratista elegido como Urbanizador y a la publicidad de las licitaciones, incluida la que ha de hacerse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, y la de determinadas Directivas en igual sentido- dejan de tener fuerza bastante en un supuesto como el de autos, en el que no hay necesidad de adoptar una decisión con base en el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, tanto porque los actores no alegan que la inaplicación de esas normas y directivas les coloque a ellos, directamente y ya, en una situación gravemente perjudicial, de todo punto no querida por el ordenamiento jurídico, que pueda, además, ser evitada o corregida con la medida cautelar, como porque la pendencia de aquella condición a la que nos referimos en el fundamento de derecho anterior permite esperar, al menos mientras la condición no se cumpla, al análisis que del correcto o incorrecto cumplimiento de dichas normas y directivas haya de hacer la sentencia que decida sobre el fondo del litigio.
No habiéndose personado en este recurso parte recurrida alguna, no es necesario hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Dª Cecilia , D. Tomás , Dª Lina , Dª Soledad , Dª Ariadna , D. Jorge , Dª Julia , Dª Teresa , Dª Carmela , D. Emilio , Dª María , Dª Alicia , D. Alexander , Dª Isabel , Dª María Milagros , Dª Frida , D. Jesús María , Dª María Teresa , D. Silvio , D. Lucas , D, Esteban y D. Adolfo interpone contra el Auto que con fecha 5 de marzo de 2003, luego confirmado en súplica por el de fecha 15 de abril del mismo año, dictó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 77 de 2003. Sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas procesales en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Mariano de Oro-Pulido López.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.- Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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