STS, 27 de Marzo de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Marzo 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 1567/2013, interpuesto por la representación procesal de Don Benedicto , con asistencia de Letrado, contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2013, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1289/2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 21 de enero de 2013 , que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 22 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Benedicto contra la resolución de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas de 4 de mayo de 2012, por la que se adjudicó la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca (Madrid), código de polígono NUM000 , a Don Rodrigo , que se confirma íntegramente. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y Don Rodrigo , representado por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1289/2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Auto de fecha 19 de marzo de 2013 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 21 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva, dice literalmente:

La SALA (Sección 3ª) ACUERDA:

1º.- Denegar la medida cautelar de suspensión solicitada por la representación de Don Benedicto .

2º.- Dejar sin efecto la prevención adoptada en la providencia de 9 de enero de 2013 por la que se requirió a la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas para que se abstuviera de ejecutar la Resolución de 4 de mayo de 2012.

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SEGUNDO

Contra el referido auto preparó la representación procesal de Don Benedicto recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Don Benedicto recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 16 de mayo de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en sus méritos se me tenga por personado, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y notificaciones, teniendo por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de marzo de 2013, pronunciado en la Pieza de Medidas Cautelares nº 1289/2012 de dicha Sala, y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso y, casando y anulando el Auto impugnado, declare la suspensión cautelar de la resolución de la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas, de 4 de mayo de 2012, por la que se acordó la revocación de la designación de DON Benedicto como adjudicatario de la expendeduría de tabaco y timbre de Loranca en el local sito en la Calle Escultura, 2 local 1, de Loranca, y la designación de DON Rodrigo como adjudicatario de la expendeduría de tabaco y timbre de Loranca en el local sito en la Calle Poesía, 8 de Loranca, convocada para su provisión por Resolución de 3 de abril de 2001 de la Subsecretaría de Economía, y con imposición de costas a la parte contraria.

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CUARTO

Por providencia de fecha 19 de junio de 2013, se admite el recurso de casación.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 26 de junio de 2013, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y Don Rodrigo ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

  1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el día 5 de septiembre de 2013, expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; siga el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, desestime el recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el art. 139 LJCA .

    .

  2. - La Procuradora Doña Alicia Porta Campbell, en representación de Don Rodrigo , presentó escrito el día 6 de septiembre de 2013, en el expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en su virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma legales escrito de OPOSICIÓN al recurso de casación instado por Don Benedicto contra el Auto del T.S.J. de Madrid de fecha 19 de marzo de 2012 , a su vez confirmatorio del Auto de 21 de enero de 2012 del mismo órgano, y admitiendo los razonamientos de esta parte, acuerde desestimar en su integridad el recurso de casación ratificando los autos citados por ser conformes a Derecho.

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SEXTO

Por providencia de fecha 15 de enero de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 25 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de Don Benedicto contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2013 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 21 de enero de 2013 , que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 22 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas de 4 de mayo de 2012, por la que se adjudicó la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca (Madrid), código de polígono NUM000 , a Don Rodrigo .

El Auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2013 , acuerda denegar la petición de suspensión de la resolución impugnada, con base en los siguientes razonamientos:

[...] Como antecedentes de la Resolución administrativa impugnada deben de ponerse de manifiesto los siguientes: por Resolución de la Subsecretaría de Economía de 3 de abril de 2001 , se convocó concurso para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre entre las que se encontraba la de Loranca en Madrid; por Resolución de la Subsecretaría de Economía de 22 de octubre de 2001 se resolvió el concurso resultando adjudicatario de la expendeduría Don Benedicto ; contra dicha Resolución interpusieron recurso de alzada ,entre otros, Don Rodrigo , que fue resuelto en sentido estimatorio parcial sobre la puntuación otorgada a Don Benedicto por el criterio 2.1 c) por el que se habían otorgado indebidamente cinco puntos , ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación, inadmitiendo la oferta de otra licitadora que recurrió dicha Resolución ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó su recurso con la consecuencia de que la retroacción de actuaciones ordenada para la nueva valoración de las ofertas no excluyera la suya; retrotraídas las actuaciones y valoradas de nuevo las ofertas por la Administración, por Resolución de 2 de marzo de 2007 volvió a designarse adjudicatario a Don Benedicto , resolución que fue recurrida por Don Rodrigo , primero en alzada ,siendo desestimado el recurso, y con posterioridad ante la Sección Sexta de esta Sala que lo estimó y acordó la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de las solicitudes presentadas al concurso en que debería de realizarse una rebaja de siete puntos en la solicitud de Don Benedicto , dicha Sentencia devino firme al haber sido inadmitido por el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto contra la misma. En ejecución de la Sentencia el Comisionado para el Mercado de Tabacos volvió a valorar las ofertas obteniendo ahora superior puntuación Don Rodrigo por lo que por Resolución de 4 de mayo de 2012 de la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas, (confirmada posteriormente en alzada por otra de fecha 22 de octubre de 2012) se revocó la designación de Don Benedicto como adjudicatario de la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca (Madrid) código de polígono NUM000 , realizada mediante Resolución del Subsecretario de Economía de 22 de octubre de 2001 y se designó a Don Rodrigo como adjudicatario de la referida expendeduría.

[...] El art. 130 de la L.J . de 29/1998 dispone que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso". Disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

En el caso presente es evidente que el recurso no pierde su finalidad por el hecho de que no se acceda a la medida cautelar de suspensión por cuanto que el objeto del mismo es decidir la conformidad ó disconformidad a derecho de la resolución impugnada y ello es un pronunciamiento que afecta a situaciones actuales y de futuro.

En relación a su aplicación en el tiempo que medie entre la vigencia de la Resolución y la resolución del recurso, no podemos negar que la no adopción de la medida cautelar produce perjuicios al recurrente derivados del cese de su actividad así como a los trabajadores por él empleados que perderán sus puestos de trabajo, sin embargo no es menos cierto que su adopción también produce perjuicios al nuevo adjudicatario que no podría abrir su expendeduría pese a haber resultado adjudicatario, llevando más de once años sin poder hacerlo y litigando por ello, con los correspondientes gastos y perjuicios, por lo que no es cierto, como afirma el recurrente, que la suspensión de la resolución recurrida no cause daños y perjuicios a terceros, y en concreto a Don Rodrigo .

No apreciamos especial afectación para el interés público por el hecho de que con el cierre de la expendeduría del recurrente se dejen de vender en ella abonos de transporte que no se puedan comprar en las taquillas situadas en las estaciones de metro, tren ó autobús , (hecho que por otra parte es negado por la Administración que manifiesta que tales abonos pueden adquirirse en otros lugares) por cuanto que los mismos servicios públicos que hasta ahora prestaba la expendeduría del recurrente van a ser prestados por la de Don Rodrigo , muy próxima a la anterior, no siendo cierto que este último carezca de la disponibilidad del local ofertado por estar arrendado a otras personas, por cuanto que de la documentación aportada se deduce lo contrario y que Don Rodrigo ya ha realizado incluso obras de acondicionamiento del local para poder abrirlo. Tampoco puede apreciarse afectación con relevancia suficiente para el interés público por el hecho de que la Administración tenga que soportar el pago de las prestaciones de desempleo de los trabajadores del recurrente, siendo así que además, también la expendeduría de Don Rodrigo creará puestos de trabajo y la Administración percibirá las cotizaciones de estos nuevos trabajadores y las del propio Sr. Rodrigo .

Por ello, la Sala entiende que ,subyaciendo básicamente en el caso, una pugna entre dos intereses privados igualmente dignos de protección, debe de resolverse teniendo en cuenta la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos, que se erige en elemento decisorio a fin de decantar la balanza en favor de la solución de no suspensión, por cuanto que por mucho que se insista en la apariencia de buen derecho de la solicitud del recurrente ó en que el propio Ministerio de Hacienda accediera a la suspensión de la Resolución de 4 de mayo de 2012 y mencionara la apariencia de buen derecho , lo cierto es que la suspensión solo se acordó hasta que se resolviera el recurso de alzada (en atención según dice el Abogado del Estado a la pérdida de los puestos de trabajo), y no entendemos que la Resolución que acordó tal suspensión pueda fundamentar la apariencia de buen derecho del recurrente en las actuaciones pretéritas del Comisionado para el Mercado de Tabacos que alega desde el inicio mantuvo la adjudicación del recurrente, cuando ha sido el propio Comisionado y la propia Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas quien por Resolución de 4 de mayo de 2012 revocó la designación de Don Benedicto y designó a Don Rodrigo como adjudicatario de la referida expendeduría y confirmó y mantuvo dicha adjudicación en la de 22 de octubre de 2012 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Benedicto y todas y cada una de las impugnaciones y alegaciones por él realizadas reafirmando que el adjudicatario debió de ser Don Rodrigo , siendo dichas Resoluciones las que deben de gozar de apariencia de legalidad (ó de buen derecho en terminología utilizada por las partes).

[...] El resto de las alegaciones realizadas por el recurrente para fundamentar la petición de suspensión están directamente relacionadas con el fondo del asunto debiendo de recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo (Autos de 9-5- 95 , 12-4-96 ) propugna una aplicación prudente de la teoría del "fumus bonis iuris" que se entiende aplicable a aquellos supuestos en que se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento ó ejecución de una norma ó disposición declarada previamente nula de pleno Derecho, ó bien cuando se impugna un acto de contenido idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no a los supuestos en que se solicita la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración y de decisión en el proceso principal, pues de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una tutela judicial se vulneraría otro derecho también fundamental y recogido en el propio art. 24 de la Constitución , cual es, el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión' no es, como se dijo, trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

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El Auto de la Sala de instancia de 19 de marzo de 2013 , desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 21 de enero de 2013 , confirma la decisión de denegar la suspensión, con base en los siguientes argumentos:

[...] El recurso de reposición debe de ser desestimado y mantenido el Auto recurrido por sus propios fundamentos.

El Auto ha realizado una ponderación de todos los intereses en juego y de las circunstancias concurrentes en el caso en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, recordando que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración, que el recurso no pierde su finalidad por el hecho de que no se acceda a la medida cautelar de suspensión y que efectivamente ,sin negar que la adopción de la medida produce perjuicios al recurrente también los produce al nuevo adjudicatario que no podría abrir su expendeduría, pese a haber resultado adjudicatario, llevando más de once años sin poder hacerlo y litigando por ello, concluyendo el Auto que subyaciendo básicamente en el caso, una pugna entre dos intereses privados igualmente dignos de protección, debe de resolverse teniendo en cuenta la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos, que se erige en elemento decisorio a fin de decantar la balanza en favor de la solución de no suspensión; sin que las Resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional supongan vinculación alguna para esta Sala.

En lo demás damos por reproducidos los razonamientos del Auto recurrido, en concreto la imposibilidad de aplicar la teoría del"fumus bonis iuris" a un asunto que se está iniciando y que se enjuicia por primera vez, a lo que añadimos que el momento en que el Sr. Rodrigo haya realizado su inversión es irrelevante para la resolución de la cuestión debatida en la presente pieza de medidas cautelares .

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El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de los artículos 129 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que procedía acordar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución ministerial impugnada, en cuanto resultan acreditados los perjuicios de índole económica y laboral que se derivan de mantener la revocación de la designación del recurrente como adjudicatario de la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca, así como la apariencia de buen derecho, en cuanto el Comisionado para el Mercado de Tabacos no ha realizado las comprobaciones de los datos expuestos en la solicitud de Don Rodrigo , vulnerando el Pliego de Condiciones del Concurso, lo que evidenciaría lo ilógico de la resolución impugnada, cuya ejecución hace perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad legítima.

SEGUNDO

Sobre el único motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El único motivo de casación articulado debe ser desestimado, porque consideramos que la Sala de instancia no ha infringido los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al rechazar la petición cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 22 de octubre de 2012, que confirmó la revocación del a designación de Don Benedicto como adjudicatario de la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca (Madrid) y la designación de Don Rodrigo como adjudicatario de la mencionada Expendeduría de Tabaco y Timbre, en cuanto descartamos que sea irrazonable o arbitraria la ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, que justifica la decisión de denegar la suspensión de la ejecutividad de dicho acto administrativo, ya que dada la naturaleza de los intereses sustancialmente económicos afectados y su carácter reparable, no apreciamos que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima de no adoptarse la medida cautelar interesada.

En efecto, cabe poner de relieve que no compartimos la tesis argumental que desarrolla el Letrado defensor de la parte recurrente, respecto de que en el supuesto enjuiciado procedía que la Sala de instancia hubiera acordado la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecutividad de la resolución ministerial recurrida, debido a que se ha acreditado la causación de perjuicios económicos derivados del cese de la actividad de explotación de la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca, así como se ha justificado la apariencia de buen derecho que fundaba su impugnación ante la falta de diligencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos en realizar las funciones encomendadas en el Pliego de Condiciones del Concurso, en cuanto apreciamos que la Sala de instancia, que parte del análisis del complejo iter procedimental y judicial que ha suscitado la resolución del concurso convocado por resolución de 3 de abril de 2001, relativo a la adjudicación de la Expendeduría General de Tabaco y Timbre de Loranca, código de polígono NUM000 , ha ponderado de forma equilibrada los intereses en juego, llegando a la conclusión, tras examinar los elementos aportados sobre la apariencia de buen derecho, que resultaba apropiado, desde la perspectiva de preservar la presunción de legalidad de la resolución impugnada, no decretar la suspensión de sus ejecutividad.

Asimismo, descartamos que los Autos de la Sala de instancia infrinjan la doctrina del Tribunal Constitucional y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formuladas en materia de medidas cautelares, teniendo en cuenta que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007 ), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Benedicto contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2013, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1289/2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 21 de enero de 2013 , que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 22 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Benedicto contra la resolución de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas de 4 de mayo de 2012, por la que se adjudicó la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca (Madrid), código de polígono NUM000 , a Don Rodrigo , que se confirma íntegramente.

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas a las partes recurridas que formularon escrito de oposición, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a cada una de las partes contrarias.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Benedicto contra el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2013, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1289/2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 21 de enero de 2013 , que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 22 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Benedicto contra la resolución de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas de 4 de mayo de 2012, por la que se adjudicó la Expendeduría de Tabaco y Timbre de Loranca (Madrid), código de polígono NUM000 , a Don Rodrigo , que se confirma íntegramente.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.

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    ...aquella f‌inalidad de que la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su f‌inalidad legítima. TERCERO Como nos dice la STS de 27 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1937): "La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justif‌icación ofr......
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    • May 21, 2020
    ...la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre la justicia cautelar, regulada en los meritados artículos, STS de fecha 27 de marzo de 2014 (recurso de casación 1567/2013), y, en el FD 2. Improcedencia de las medidas cautelares solicitadas, indica, entre otras cosas, que......
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