STS 421/2007, 17 de Abril de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Córdoba dictó sentencia número 392, de 17 de noviembre de 1999, en autos del juicio de menor cuantía número 630/98-C, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora doña Olga Córdoba Rider, en representación de doña Elvira, frente a don Rogelio, representado que estuvo por el Procurador don Juan Antonio Pérez Angulo, debo de absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones frente a él formuladas; se impone a la demandante el abono de las costas causadas

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Habiéndose considerado en su momento (comparecencia y auto de 11 de febrero de 1999 ) que no era de apreciar en este caso la concurrencia de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de incompetencia de jurisdicción aducidas por la defensa del demandado, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

En este sentido y si bien es cierto que el demandado, en cuanto facultativo especialista en rehabilitación, integrado en el sistema público de sanidad andaluza, ha tenido como paciente desde el 9 de febrero de 1990 hasta el día 10 de enero de 1994 a la actora, nacida el 22 de julio de 1976, y ello por padecer esta una intensa escoliosis; siendo igualmente cierto que durante dicho periodo el demandado tenía prescrito a la actora un tratamiento consistente en tracción vertebral nocturna de Cotral, lo cual consiste, en esencia, en someterse a la paciente a los efectos de un mecanismo de tracción con punto fijo en el mentón (especialmente ilustrativos en este sentido son las ilustraciones gráficas incorporadas a los folios 100 y SS, y 214 y SS del pleito), y que el día de hoy la demandante tiene reconocida la condición de minusvalía, en un grado del 34%, por razón del padecer una alteración en la alineación de la columna vertebral con limitación funcional por escoliosis, y una disentría, sin embargo el examen de la prueba practicada (especialmente resultado de la prueba pericial practicada en estos autos, informe forense emitido en las precedentes actuaciones penales; informe emitido por el jefe de sección del servicio de cirugía maxilofacial del Hospital de la Princesa y respuesta dada por la demandante a la segunda posición que le fue formulada), permite establecer que no solo la demandante recibió una completa información sobre el uso del aparato de tracción prescrito, sino que además del tratamiento ordenado por el demandado fue correcto, siendo igualmente adecuado el seguimiento efectuado por el demandado de la patología que presentaba la actora, cuya curva inicial de su escoliosis que era de 22° quedo en una magnitud inferior a 20°. »Segundo. Partiendo de tales extremos, y teniendo presente, por demás, que la etiología de la dolencia que actualmente presenta la demandante es multifactorial, de forma que tan solo cabe sostener que el uso del aparato de tracción vertebral ha podido ser un mero factor de agravación de dicha dolencia, cuyo origen se establece inequívocamente en la condición genética previa de la actora, siendo así que dicho tratamiento es utilizado con frecuencia en los servicios médicos de traumatología y rehabilitación sin que aparezca complicación alguna, la consecuencia no debe de ser otra que la desestimación de la presente demanda, pues la obligación del médico no es una obligación de resultados, sino la obligación de desplegar a favor de su paciente todos los medios y conocimientos al alcance de la ciencia médica, y ello puede decirse que ha sido aquí cumplido por el demandado, según revelan los informes emitidos, sin que, en consecuencia, haya resultado acreditada la existencia de una incontestable negligencia profesional por su parte (arts. 1902 y 1104 del CC ), tal y como reiteradamente exige la jurisprudencia del T. S., para apreciar la existencia de la responsabilidad aquí afirmada en la demanda.

»Tercero. En virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 523 de LEC, procede imponer a la demandante el abono de las costas causadas».

La Sección Segunda del Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia núm. 51, de 9 de marzo de 2000, en el rollo número 19/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra. Cordoba Rider Olga en el nombre y representación que ostenta de Dª. Elvira contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 7 de Córdoba en los autos de juicio Menor Cuantía n.º 630/98 debemos confirmar y confirmamos meritada sentencia, con imposición de las costas a dicha parte apelante

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:#

Primero. Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Segundo. Con carácter previo al recurso interpuesto por la actora Dª. Elvira, la Sala considera necesario -y no obstante ser criterio mantenido por la misma, por ejemplo s. 19-4-99, que los pronunciamientos de la sentencia de instancia no impugnados devienen firmes y no pueden volver a ser considerados en la apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento por no haberlos recurrido la parte legitimada para ello, de forma que "si el Tribunal de apelación vuelve a resolver aquellos puntos no impugnados incurriría en incongruencia y desconocería la autoridad de cosa juzgada que proclama el art 408 LEC (TC. 19/92 )"- pronunciarse sobre la excepción de incompetencia de Jurisdicción alegada por el demandado en primera instancia y desestimada en la comparecencia y sentencia, pronunciamiento que aun no recurrido por la parte, puede ser revisado dado que conforme al art. 9 LOPJ la jurisdicción es improrrogable y la excepción de su falta puede ser incluso apreciada de oficio (SSTS. 10-2, 20-3-98 )

Pues bien como en el presente procedimiento la demanda se interpone exclusivamente contra el facultativo y no solidariamente contra el Servicio Andaluz de Salud, no resulta aplicable la doctrina que emana del art. 3.b Ley Reguladora Jurisdicción Contencioso-Administrativa, art 2.2. y 139 y ss. Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y Disposición Adicional del Real Decreto 429/93 de 29 de marzo, y que recogió esta misma Sección 2ª en 24-6-98 atribuyendo la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa por lo que siendo demandado sólo el particular y con base al art. 1902 CC . y las normas generales sobre cumplimiento de las obligaciones hay que conceder preferencia a la jurisdicción civil, atendiendo especialmente a la más atractiva y a un elemental principio de economía procesal para evitar el peregrinaje judicial que de otra forma se produciría, en expresión de la S.TS. 25-10-89 y que siguen las de 7-2, 9-5-95, 12-6-97, y 23-12-97.

Tercero. Sentada, pues, la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la presente reclamación y analizando, por tanto, el recurso interpuesto, alude la apelante, como cuestión inicial la posible falta de motivación de la sentencia de instancia al recurrir, en palabras de la S.TS. 5-6-98, "en la practica viciosa y condenable, productora de auténtica indefensión, de no valorar las pruebas, supliendo esta omisión con una del conjunto de todos los medios probatorios aportados."

Es cierto que la doctrina constitucional ha reputado por extensión incursa en el supuesto vulnerador del derecho a la tutela judicial la falta de fundamentación jurídica de la respuesta judicial por ausencia de una motivación razonada de la misma (ss. 15/91, 289/94 y 91/95) lo cual no es sino la plasmación práctica de la legitimidad de la función jurisdiccional, pues cuando la Constitución y la Ley exigen que se motiven las sentencias se impone que la decisión judicial esté precedida de una exposición de los argumentos fundamentales y tal exigencia es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

Por ello el T. C. ha entendido que la exigencia de una respuesta motivada, expresamente sancionada por el art. 120 CE, es referible con todo rigor a las "pretensiones" de las partes (ss 14/85, 109/92 y 135/95) y, a caso también, a las "cuestiones" inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia (s. 67/93) pero ello no impone ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las "alegaciones " vertidas en los "argumentos" que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes (TS. 12-11-90 y 27-12-94) no le exige una constancia pormenorizada de cada una de las pruebas practicadas" (TS ss. 18-3 y 7-11-94).

Doctrina esta última de no exigir una expresa e individualizada desestimación en el fallo de las pretensiones invocadas que pueden ser aplicables al caso de autos. En efecto la S.TS. que cita la recurrente, 5-6-98, parte de un supuesto cual es que la sentencia de la Audiencia tras exponer los datos de los historiales clínicos los estima probados "además por el conjunto de todos los medios probatorios aportados", brillando por su ausencia un análisis previo de los mismos antes de hacer una valoración del conjunto, con lo cual sumergía a la parte en una patente indefensión pues no podía comprobar qué norma valorativa de cada una de las pruebas según su naturaleza se ha seguido, o dejado de seguir, ni su labor, supuesto diferente del enjuiciado por cuanto la sentencia de instancia (fundamento de derecho 1º) individualiza las pruebas que ha tenido en cuenta (prueba pericial practicada en autos, informe forense emitido en las precedentes actuaciones penales, informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Princesa; y la respuesta dada por la demandante a la 2ª posición) para sentar como conclusión que la actora recibió una completa información sobre el uso del aparato de tracción prescrito y que fue adecuado el tratamiento ordenado por el demandado e igualmente adecuado el requerimiento efectuado por el mismo, concluyendo (fundamento de derecho 2º) que la etiología de la dolencia que actualmente presenta la demandante es multifactorial de forma que tan solo cabría sostener que el uso del aparato de tracción vertebral pudo ser un mero factor de aparición de dicha dolencia, cuyo origen inequívocamente se establece en la condición genética previa de la actora. No puede hablarse, por ello, de incongruencia omisiva o falta de motivación.

Cuarto. Cuestión distinta es si del análisis de las pruebas puede llegarse a conclusiones distintas del juzgador de instancia y entender acreditados los hechos en que la actora basa su pretensión.

La base jurídica que se desprende de la relación fáctica de la demanda es la responsabilidad médica, conviene, por tanto, verificar una serie de precisiones ajustadas a una respetuosa hermenéutica de nuestro Derecho Positivo, así conviene recordar una doctrina jurisprudencial muy reiterada, como dice la s. 13-10-97 y reiteran las de 9-12-98 y 13-4-99, la naturaleza de la obligación del médico, tanto si procede de contrato (contrato de prestación de servicios) como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad (o de medios) no de resultado, en lo que es reiterada la jurisprudencia, entre otras muchas, ss 8-5-91, 20-2-92, 13-10-92, 2-2-93, 7-7- 93, 15-11-93, 12-7-94, 24-9-94, 16-2-95, 23-9-96, 15-10-96, 22-4-97, 21- 6-97, 13-12-97 y 9-12-98, que expresan "la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado (en este caso, la salud del paciente) sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias; la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejercita la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación hace presumir la culpa; en la obligación de actividad es preciso la prueba de la falta de diligencia para apreciar incumplimiento, tal como ha reseñado el TS. En múltiples sentencias, como la de 29-7-94 que dice "una doctrina reiterada de esta Sala subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien prestó tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independiente de los resultados que con ello se obtengan". Sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño cuando este es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico". »Así pues, la responsabilidad civil médica se desplaza esencialmente al último de los elementos, del nexo causal: si el daño está producido por causa de una enfermedad o está causado por la conducta negligente del médico; está es la cuestión que hay que dilucidar "el nexo causal del que se habla al principio como requisito indispensable, que debe coordinar la acción y el resultado dañoso, dice la s. TS. 17-11-98, que precisamente estimó que faltaba el nexo causal, bien entendido que como afirman las ss. TS. 15-3-93, 15-10. 96 y 16-12-97, a esa relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa por no depender la misma del resultado dañoso (s TS. 6-3-96).

Por último, sería casi innecesario reproducir un sinfín de sentencias del TS en las que se confirma que, en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual la culpa así como la relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de probarla el paciente, a los meros datos estadísticos se señala que tras la "emblemática" s. 10-7-43, que inició la repetida praxis de la inversión de la carga de la prueba o dispensa de prueba para el perjudicado o víctima cuando se acciona ex art. 1902 por cualquier evento dañoso, seguida, entre otras por las de 10-5-82, 7-4-83, 10-7-85, 13-12-85, 31-1-86 y 19-12-87, se consagra ya en sede de responsabilidad médica la excepción a esa inversión y se unifica el criterio de que tanto en la contractual como en la extracontractual, esa carga incumbe al actor o paciente, entre otras muchas, en las siguientes 13-5-87,12-7-88, 6-1-90, 7-2-90, 6-6-90, 8-10-925 4-3-93, 23-3-93, 2-2-93, 15-2-93, 25-4-94, 29-3-94, 12-7-94, 14-11-94, 20-2-95, 16-2-95, 10-2-96, 8-4-96, 23-9-96, 25-7-96, 31-7-96, 10-12-96, 20-6-97, 10-11-97, 16-12-97... y es claro que esa doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos:

1º) Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva o estética el paciente es cliente, y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico preciso en una especie de locatio operis (ss. 25-4-94, 11-2-97, 28-6-99).

2º) En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas o probadas en la sentencia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las ss. 29-7-94, 2-12-96, 21-7-97.

Quinto. En esta dirección señaló la recurrente el incumplimiento defectuoso del acto medico, art. 1101 CC ., como base y fundamento de la responsabilidad para el médico, al realizar una prestación que no se ajustó al proyecto de conducta establecido, por no haberse adecuado a la ciencia médica rehabilitadora en el tratamiento de la paciente.

El desarrollo argumental del motivo olvida que en todo conflicto tendente a exigir responsabilidad al autor de una conducta o ilícita, la carga de la prueba prevista en el art. 1214 CC . es inevitable: el actor o perjudicado debe probar la obligación cuyo cumplimiento reclama, y el demandado la extinción de esa obligación por su no incumplimiento; en consecuencia, aquel actor habrá de acreditar no sólo la existencia de la obligación sino que el obligado no la ha cumplido por no actuar adecuadamente en la observancia de su prestación.

Trasladada esta teoría a las clases de responsabilidad contractual como extracontractual -pues en ambas opera- resulta: 1º) En la contractual, el acreedor o perjudicado que acciona, deberá acreditar la obligación y características de la prestación -si es de hacer o de dar, si es de medios o de resultado- así como el no cumplimiento porque el deudor no ha actuado bajo la observancia de los deberes de esa prestación (art 1101 CC .) al no concurrir la exoneración del casus del art. 1105 CC ., mientras que el deudor puede oponer, previa prueba, el pago o cumplimiento. 2º) En la extracontractual, art. 1902 CC, el perjudicado o dañado, habrá de acreditar no sólo ese daño -es el subrogado de la obligación precedente- sino la autoría de la conducta dañosa, el nexo causal y la voluntariedad de esa autoría por infringir deberes de prevención o el general naeminen laedere, es obvio que en esta responsabilidad huelga la distinción entre la obligación de medios y de resultado (antes del factum dañoso ni existe un destinatario de la acción ni, menos aún, una concreta prestación salvo el genérico alterum non laedere), más propia del contexto o diseño de la responsabilidad contractual, al autor le basta con oponerse a la reclamación.

En la responsabilidad médica, por lo general, de tipo contractual, tanto porque haya un contrato de asistencia, directo o a través de Entidad o Seguridad Social, tanto porque se integre merced al mismo acto médico, el mecanismo de prueba de responsabilidad será el acorde con lo antes dicho a propósito de la contractual: el actor o paciente habrá de acreditar no sólo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o lex artis ad hoc, de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales o sea los "medios para curar" y no el resultado la curación del paciente (de impredecible previsión hasta por el enigma somático o reacción psicológica del enfermo) no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico.

Sostener, sin más, que siempre se presume la culpa del deudor (médico en el caso de autos) en base al art. 1183 CC . no es sino simplificar el problema y desconocer que este artículo sólo se refiere a las obligaciones de dar al incumplirse, entonces, la accesoria de conservar, ex art. 1094 CC, mientras que en sede de responsabilidad médica, la prestación de hacer o facere profesional o medial (salvo en la singularidad de la cirugía estética, S. 28-6-97 ), es inconcisa; sin que tampoco quepa extraer aquel aserto de que en toda clase de obligaciones se presume la culpa del deudor en caso de incumplimiento, ni del art. 1098, ni del 1099

, ni, por supuesto, del art. 1103 ni del 1104 todos CC ., en especial, a propósito de las obligaciones de hacer en que se enmarca la prestación del médico, porque si el primero de los citados -el 1098- sanciona qe "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa", que informa a todos los demás, es menester delimitar esa prestación, o sea, esa "alguna cosa" a lo que se obliga el facultativo para "si no lo hiciere" ejecutarlo a su costa y ya se vio que "desde siempre" el médico se obliga a "procurar la salud o curación-medios" pero no a la curación efectiva -resultado; luego sólo cuando en esa procura se demuestre su culpa o falta de diligencia responderá, y claro es, que ese presupuesto entra de lleno en el onus probandi del actor o paciente (S.TS. 16-12-97).

Sexto. Aplicando los anteriores planteamientos doctrinales al caso sometido a revisión en la alzada, el recurso interpuesto no puede prosperar.

Es cierto que la historia clínica no debe estimarse como intocable ni como verdad irrefutable, pues no es más -dice la S.TS. 5-6-98- que el relato de un proceso médico que puede o no ser verídico confrontado con los demás medios probatorios, pero en el caso enjuiciado se ha practicado la prueba pericial de D. Eloy, especialista en traumatología y C. Ortopédica (folios 528 a 530) que sienta como conclusiones que el tratamiento con tracción vertebral nocturna de Cotrel (T.V.N.) fue adecuado -la escoliosis inicial de la actora era de 22º con una rotación de una a dos cruces en Rissel 1-2, esto es de 2º grado y por lo tanto aquel tratamiento, según la ciencia médica, era el indicado-. El seguimiento de la patología correcto pues se le practicaron estudios rx regulares, y el resultado final bueno ya que quedó una escoliosis de 17º con una rotación de tres cruces, esto es, de 1º grado.

El Juzgador de instancia ha valorado dicha prueba pericial coincidiendo en sus conclusiones, será, pues, de aplicación la doctrina jurisprudencial que sostiene la firme valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, ss 3-11-87, 20-6-89, 9-4-90, 7-1-91, criterio que han reiterado sentencias posteriores, 30-12-97, 7-3-98, 11-4-98 y 5-10-98, esta última dice "Pues bien, la valoración de la prueba pericial, desde un punto de vista del recurso es de libertad por el Juzgado "a quo", por lo tanto, en principio está privada del acceso casacional:

Ahora bien dicha norma, es igualmente cierto, no tiene carácter absoluto puesto que en casos de error notorio en la valoración de dicha prueba pericial, hay posibilidad de casar dicha valoración. Esto último ocurrirá "solo, como muy bien dice la emblemática sentencia del TS. de 20-2-92 cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, criterio ratificado por la S.TS. 13-10-94.

Todo lo cual se resume en que si el dictamen pericial es ilógico o absurdo puede ser revisado, lo que no acaece en el caso que se analiza, el dictamen pericial coincide en lo sustancial con el informe del Sr. Médico Forense emitido en las diligencias previas penales 1261/95 (/folios 263 bis, 264, 288, 289) (" el tratamiento de tracción con punto fijo en el mentón fue tratamiento correcto").

La parte apelante basa su impugnación en los informes emitidos por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Princesa de Madrid, inicialmente aportados a las diligencias penales (folios 237, 238, 239 y 243) y presentados con la demanda (doc 17, 20, 22, 23, y 25, folios 32, 35, 36, 37 y 40) correspondientes a los doctores Romeo de fecha 15-12-94, Juan Ramón de 13-6 y 21-7-95; y Fermín fechado el 3-12-96. Pues bien estos informes se limitan a señalar que el síndrome dolor-disfunción es de etiología multifactorial y sus diversos factores implicados serían: predisposición morfológica articular para sufrir la disfunción, el stress articular, la oclusión y el trauma articular, precisando en relación al aparato de tracción vertebral que podría haber perjudicado la evolución natural o bien ser un factor más en la aparición del problema. »Ahora bien estos informes no pasan de ser opiniones técnicas que no pueden merecer la consideración de auténtica prueba pericial, al no haberse emitido con arreglo a la normativa que establece los arts. 610 a 632 LEC (ss 28-2-90 y 4-3-95 ) y en cualquier caso esta prueba es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta pueda serle opuesto el resultado deslucido de una prueba única -en este caso una documental no sometida a contradicción vía testifical por sus autores- (ss. 8-3, 9-10 y 4-12- 89 y 10-7-92). Por lo que al no haberse practicado en este procedimiento prueba pericial alguna sobre este extremo -a pesar de la carga de la prueba que pesaba sobre la actora, según la doctrina jurisprudencia ya citada en los precedentes fundamentos- es perfectamente lógica y ha de ser compartida por esta Sala, la conclusión de la sentencia impugnada que no establece relación de causalidad directa suficiente entre el tratamiento de la escoliosis con el aparato de tracción vertebral y la disentría de la actora, máxime, y debe ser resaltado, cuando aquellos informes parten de un dato erróneo pues se hace constar en todos ellos que la actora fue tratada de escoliosis con el aparato de tracción durante 6 años, dato, repetimos, erróneo y fácilmente constatable, pues en el hecho 1º de la demanda se dice que Elvira fue diagnosticada de escoliosis el 9-2-90 y la adquisición del aparato en la ortopedia Sanitaria Cordobesa tuvo lugar, según el documento n 3, folio 18) el 26-2-90, por lo que -con independencia incluso de que en la historia clínica consta que con fecha 1-10-91 el demandado se acordó por el demandado quitar la tracción vertebral- si ya el 4-8-94 fue tratada en el Hospital de Madrid, resulta evidente que no fueron 6 años los que duró el tratamiento.

Séptimo. Como último motivo del recurso se planteó que la actora la falta de información suficiente por parte del médico de las posibles consecuencias que podía producir la utilización del aparato de tracción vertebral, contraviniendo de esta forma lo preceptuado en la Ley General de Sanidad.

El análisis del motivo hace necesario precisar que, no es posible exponer un modelo prefijado que albergue a priori todo el vasto contenido de dicha información (si bien abarcará como mínimo y en sustancia, por un lado, la exposición de las características de la intervención o tratamiento que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes del mismo, en tercer lugar, los riesgos que comporta y en cuarto lugar el proceso previsible después del tratamiento y el contraste con la residual situación ajena o el margen a dicha intervención; al respecto se expone en la S.TS. 2-10-97 "un elemento esencial de la lex artis ad hoc o nucleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo. Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 Ley 14/86 de 25 abril (Ley General de Sanidad) precepto que especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus alegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo a sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riegos del mismo"; cabe concluir, en que, en síntesis, ello se observó en el caso concreto por las propias características del tratamiento y el tiempo de duración, -siendo significativa la respuesta de Dª. Elvira a la posición 2ª de su confesión judicial- (folio 408), sin que por lo demás, como dice la S. 16-12-97, tampoco sea atendible el argumento del recurrente de que no hay prueba alguna que permita deducir que tal información se hubiere efectivamente facilitado, pues con esta suerte de conjetura, se viene a marginar el problema de la inversión de la carga de la prueba en el sentido de que en materia de responsabilidad médica, es obvio, el onus probandi, así alterado, habrá de repercutir en todos los aspectos determinantes de la responsabilidad profesional controvertida, al operarse con el principio de la previa diligencia del facultativo, salvo que el paciente perjudicado demuestre su falta de diligencia, falta de diligencia, que tanto se referirá a la operación en si, como a la inobservancia de las demás disciplinas delimitadoras del facere o cometido del facultativo, en su autoría del correspondiente acto médico, una de las cuales comprenderá todo lo referente a la comentada información".

En el caso que nos ocupa hay que partir, por tanto, de una premisa, esto es que por parte de la actora no se ha acreditado que el facultativo no observase en lo sustancial ese deber de información. Es cierto que el propio TS. en sentencia posterior de 28-12-98 ha matizado la carga de la prueba en relación al cumplimiento de ese deber de información en el sentido de que ha de recaer sobre el profesional de la medicina por ser quien se halla en una situación mas favorable para conseguir su prueba, pero también lo es que ello, no obstante, no conllevaría la revocación de la sentencia recurrida. Como reconoce unánimemente la doctrina más autorizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esa obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y el estado actual de la ciencia. Y en el presente caso no hay informe pericial acreditado de que la disartia de la actora puede ser considerada como riesgo típico del tratamiento de tracción vertebral nocturna de latrel de la escoliosis, que debiera extenderse el deber de información del médico, y en todo caso, como resalta la s TS. 16-12-97 ya citada, sobresale en el evento litigioso, que falta por completo la indispensable relación de causalidad, en la idea de que por esa respuesta o hipotética falta de información se produjo el daño a la paciente.

Octavo. En base a lo expuesto el recurso debe ser desestimado con imposición de costas a la parte apelante, art. 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Elvira se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia al amparo del ordinal 4.° del art. 1692 de la L.E.C ., por interpretación errónea del artículo 1101 en relación con el artículo 10.5 de la Ley 14/86 General de Sanidad de 25 de abril .»

El motivo se funda, resumen, lo siguiente:

La Sentencia de la Primera Instancia y la de Apelación interpretan erróneamente el artículo 1101 en relación con el artículo 10.5 de la Ley 14/86 General de Sanidad de 25 de abril en lo referente a la obligación de informar al paciente y obtener el consentimiento informado del mismo y en cuanto a las consecuencias del defectuoso cumplimiento del deber de información por parte del médico.

La Sentencia de instancia reconoce expresamente, en su Fundamento Jurídico Segundo, que el uso del aparato de tracción vertebral ha podido ser un factor de agravación de la dolencia que padecía la hoy recurrente. Sin embargo, no entiende que haya existido negligencia profesional alguna. El médico no informó a la paciente de la agravación que podía suponer el tratamiento que se le prescribía. Esta falta de diligencia en el deber de informar a la paciente privó a ésta de la posibilidad de decidir con toda la información sobre las consecuencias que tendría el tratamiento, impidiendo de este modo que ella pudiera decidir libremente sobre la asunción o rechazo de ese riesgo que la agravación suponía.

La propia Sentencia objeto de este recurso estableció con claridad que la carga de la prueba del consentimiento informado incumbe al propio facultativo. Así lo afirma en su Fundamento Jurídico Séptimo, citando a este respecto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 28-12-98, que hace gravitar sobre el facultativo la carga de acreditar que informó de forma clara y comprensible al paciente del modo que la ley exige.

Partiendo de ello, no obra en las actuaciones ni un solo dato objetivo que permita concluir que el facultativo informó a la paciente sobre los riesgos del tratamiento.

Resulta por tanto evidente que, no habiéndose acreditado por el facultativo que se informó a la paciente sobre los riesgos del tratamiento, queda acreditada una clara violación de los deberes que la lex artis impone al facultativo. Ésta exige que se informe al paciente de forma clara y comprensible. Así, esta omisión en el deber de información es susceptible de generar la responsabilidad civil del facultativo por los daños causados a su paciente.

Motivo segundo. «Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia al amparo del ordinal 4.° del Art. 1692 de la L.E.C ., por interpretación errónea de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil .»

La Sentencia de Primera Instancia y la de Apelación interpretan erróneamente los artículos 1902 y siguientes en lo referente a la apreciación de la existencia de nexo causal entre el daño sufrido y el comportamiento del médico.

La Sentencia de Instancia valora el informe pericial del cirujano maxilofacial y admite la agravación de la dolencia como consecuencia del uso del aparato de tracción vertebral.

De este modo, hay efectivamente el nexo causal necesario para apreciar la responsabilidad civil del médico que prescribió el tratamiento y que omitió culpablemente la obligación profesional que le correspondía de recabar el consentimiento informado del paciente. Este consentimiento informado hubiese requerido que se advirtiera al paciente de la posible y previsible agravación de su dolencia por el uso del aparato de tracción vertebral. Este nexo de causalidad no se refiere a la dolencia, sino a la agravación, que resulta así causada, en el sentido que exige el artículo 1902 del Código Civil, por el tratamiento que prescribió el médico responsable de los daños causados a la paciente que hoy recurre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce que, en casos como el que nos ocupa, se ha de imputar el comportamiento lesivo -la prescripción de un tratamiento médico que agrava la dolencia- a quien lo realiza culpablemente -el médico que no recaba el consentimiento informado del paciente-. Cita las SSTS de 22 de febrero de 1946, 20 de octubre de 1997, 23 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1993 .

Estas referencias jurisprudenciales nos sitúan ante el error cometido en la Sentencia de Instancia. En efecto, la agravación de la dolencia que el tratamiento produjo a la paciente es imputable al médico, que obró culpablemente al no advertir a su paciente de las previsibles consecuencias que el tratamiento podía tener.

Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, y copias que se acompañan, tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia n° 392 dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2.ª, el día 9 de marzo de 2000, en el rollo n.° 19/2000 dimanante del Juicio de Menor cuantía n.° 630/98 procedente del Juzgado de 1a Instancia n.° 7 de Córdoba, se sirva admitirlo por todos los motivos expuestos, y, en su día, previos los trámites legales, dicte sentencia casando y anulando la recurrida y dicte otra más ajustada a Derecho en los términos que esta parte tiene solicitado, de acuerdo con el Art. 1715-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimando íntegramente la demanda formulada por esta e imponiendo a la parte recurrida el pago de las costas de ambas instancias, y en cuanto a las del recurso estableciendo que cada parte satisfaga las suyas.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Rogelio, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Según el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida no existe relación de causalidad directa suficiente entre el tratamiento de la escoliosis con el aparato de tracción vertebral y la disartria de la actora, conclusión que no ha sido atacada.

El recurso tampoco especifica por la vía procedente y mucho menos razona la conclusión de la sentencia recurrida de que la información médica, en los extensos términos que exige la Ley General de Sanidad, se observó en el caso concreto, por las características del tratamiento y el tiempo de curación, conclusión a la que llega la sentencia con base a la diferente prueba desplegada.

La sentencia impugnada analiza correctamente los términos del consentimiento informado, a la luz de las últimas interpretaciones de la Sala para situarlo en su verdadero significado de respeto a la dignidad de la persona del paciente.

Cita la STS de 16 de diciembre de 1997, que proclama que dicho deber ha de huir de cualquier modelo prefijado y no reducirse al rango de mera costumbre.

En el mismo sentido, la STS de 2 de noviembre de 2000, incluso sin existir dicho consentimiento por escrito, concluye, a la vista del resto de las pruebas, que se ha cumplido la esencia de la obligación de informar.

En el supuesto que nos ocupa dicha obligación ha sido cumplida por el recurrido según las sentencias dictadas y dicha cuestión deviene firme al no haber sido combatida en casación.

Aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que la mera inobservancia por un médico de ese deber de informar suponga que deba asumir el daño del tratamiento correcto que aplica, dicho planteamiento jurídico exige que la lesión, no previamente informada, se haya producido como consecuencia del referido tratamiento médico. En el presente caso, la resolución recurrida no establece relación de causalidad suficiente entre el tratamiento de la escoliosis con el aparato de tracción vertebral por lo que ni aplicando la línea doctrinal más favorable al paciente se puede admitir el recurso.

Al motivo segundo.

Este motivo no puede prosperar. Se basa en los mismos razonamientos que el primero, ahora basados en la culpa extracontractual, por lo que deben darse por reproducidas las alegaciones del primer motivo de casación.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por impugnado recurso de casación interpuesto de contrario, y en su virtud, y tras los trámites correspondientes, acuerde no haber lugar al mismo, imponiendo las costas la parte recurrente.» SÉPTIMO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 23 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) El demandado, facultativo especialista en rehabilitación, integrado en el sistema público de la sanidad andaluza, tuvo como paciente desde el 9 de febrero de 1990 hasta el 10 de enero de 1994 a la actora, que padecía una intensa escoliosis. Durante dicho periodo el demandado administró a la actora un tratamiento consistente en tracción vertebral nocturna de Cotrel (tracción con punto fijo en el mentón), con un resultado final de mejora.

2) Sin embargo, la demandante terminó padeciendo una disartria que, unida a la escoliosis, determinó que se le reconociera una minusvalía del 34%.

3) Demandado el facultativo, el Juzgado desestimó la demanda, por considerar que el tratamiento ordenado por el demandado fue correcto y que tan sólo cabe sostener que el uso del aparato de tracción vertebral pudo ser un mero factor de agravación de la dolencia de la paciente.

4) La Audiencia confirmó la sentencia.

5) Consideró que, según la prueba pericial, el tratamiento fue adecuado, y: a) se cumplió el deber de información en el caso concreto por las propias características del tratamiento y el tiempo de duración; b) en todo caso, la actora no ha probado que existiera falta de información; c) el deber de informar no incluye los riesgos atípicos; y d) no existe relación de causalidad entre el tratamiento y la disartria sufrida.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia al amparo del ordinal 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], por interpretación errónea del artículo 1101 en relación con el artículo 10.5 de la Ley 14/86 General de Sanidad de 25 de abril [LGS ].

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El médico no informó a la paciente de la agravación que podía suponer el tratamiento que se le prescribía y la privó de la posibilidad de decidir con toda la información sobre las consecuencias, impidiendo de este modo que pudiera decidir libremente sobre la asunción o rechazo del riesgo que la agravación suponía; la carga de la prueba del consentimiento informado incumbe al propio facultativo y no obra en las actuaciones ni un solo dato objetivo que permita concluir que el facultativo informó a la paciente sobre los riesgos del tratamiento.

El motivo debe ser desestimado.

A) La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, estas circunstancias comportan la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y queda fuera de la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

Esta doctrina rige también respecto de la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 31 de enero de 2007, 23 de mayo de 2006 y 7 de diciembre de 2006 ).

No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2002, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 30 de noviembre de 2004 y 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado esta doctrina a la valoración de los hechos que permiten enjuiciar si ha existido información suficiente para obtener el consentimiento del paciente para la aplicación de un tratamiento médico (STS de 20 de septiembre de 2005 ).

2. Esto último es lo que sucede, respecto a la parte sustancial del fundamento de este motivo, en el caso enjuiciado. La parte recurrente defiende que se ha vulnerado el artículo 1101 del Código civil [CC ] en relación con el artículo 10.5 LGS, pero para demostrarlo afirma que el médico no informó a la paciente sobre los riesgos del tratamiento.

   La sentencia recurrida, valorando la prueba pericial y la de confesión, acepta, por una parte, los fundamentos de Derecho de la sentencia de primera instancia, en la cual se afirma que «el examen de la prueba practicada [...] permite establecer que [...] la demandante recibió una completa información sobre el uso del aparato de tracción prescrito»; y, por otra parte, declara expresamente que «cabe concluir, en que, en síntesis, ello [el deber de suministrar información completa y suficiente para obtener consentimiento del paciente] se observó en el caso concreto por las propias características del tratamiento y el tiempo de duración, -siendo significativa la respuesta de Dª. [...] a la posición 2. ª de su confesión judicial-».

   Estas afirmaciones, producto de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, son, en principio, incompatibles con la afirmación en que se fundamenta este motivo acerca de que se omitió la información exigida por la Ley para obtener el consentimiento informado de la paciente.

3. Más específicamente, la parte recurrente afirma que el facultativo no informó a la paciente de la agravación, consistente en la disartria padecida, que podía suponer el tratamiento que se le prescribía. La sentencia no recoge que se informara detalladamente sobre este concreto extremo, por lo cual es menester valorar si la posible omisión de este particular constituye una vulneración del deber de información inherente a la obligación de obtener el consentimiento del paciente para el tratamiento, toda vez que, como ha subrayado la jurisprudencia, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio] (SSTS de 21 de diciembre de 2005, 26 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 15 de noviembre de 2006 y dos sentencias de 21 de diciembre de 2006 ).

   El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revisten una gravedad extraordinaria. El art. 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

   La STS de 28 de diciembre de 1998 declara que, como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites, y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos, que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia.

4. En el caso examinado, de los distintos elementos probatorios recogidos por la sentencia impugnada se infiere que el riesgo de disartria como consecuencia del tratamiento de rehabilitación aplicado no puede calificarse como típico ni frecuente en este tipo de tratamientos, por lo que no podía considerarse como exigible una información detallada acerca de su posible concurrencia.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia al amparo del ordinal 4.° del art. 1692 LEC, por interpretación errónea de los artículos 1902 y siguientes CC .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida interpreta erróneamente la inexistencia de nexo causal entre el daño en la conducta del médico, pues el informe pericial del cirujano maxilofacial admite la agravación de la dolencia como consecuencia del uso del aparato de tracción vertebral, de tal suerte que la falta de consentimiento informado determina que el médico demandado haya incurrido en responsabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo incurre en el mismo defecto lógico que el anterior. La sentencia afirma que no se ha acreditado la existencia de nexo causal, puesto que la afirmación que contiene el informe médico controvertido, en el sentido de que pudo producirse una agravación de la dolencia como consecuencia del aparato de tracción vertebral, no tiene carácter apodíctico y ni siquiera establece un grado de probabilidad cualificada, sino que concurre con la afirmación de la posible confluencia conjunta o separada de otras causas («podría haber perjudicado la evolución natural o bien ser un factor más en la aparición del problema») y, por otra parte, el informe parte de la consideración de un período de tratamiento muy superior al real y no se emite con los requisitos de una prueba pericial, de donde se infiere, en suma, que la sentencia no atribuye valor decisivo al mismo. No se aprecia que en esta valoración la sentencia incurra en arbitrariedad o manifiesta falta de lógica, por lo que debe prevalecer en casación.

Independientemente de ello, la afirmación de haberse suministrado información suficiente convierte en irrelevante el hecho de que pueda existir nexo causal entre el tratamiento administrado y la disartria padecida por la paciente, pues la reclamación de ésta por incumplimiento de las reglas del oficio médico tiene como presupuesto la falta de dicha información.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español