STS 1124/97, 2 de Diciembre de 1997

PonenteD. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso3100/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1124/97
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo; cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, siendo parte recurrida Dª Gloria, representada por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Dª Mª Victoria Arguelles-Landeta Fernández, en nombre y representación de Gloria, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad y en concepto de daños y perjuicios, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y contra el HOSPITAL000, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se estime íntegramente la demanda formulada por esta parte, declarando el derecho de mi representada a percibir la cantidad de quince millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios a consecuencia de intervención quirúrgica a que fue sometida y en consecuencia se condene a las demandadas, a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen a Dª Gloria, la indemnización de quince millones de pesetas o aquella que resulte de la práctica de la prueba, con expresa imposición de las costas a los demandados.

  1. - El Procurador D. Luis Alvarez Fernández, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que con estimación de las excepciones formales planteadas y subsidiariamente por razones de fondo, desestime la demanda, absolviendo totalmente a esta parte de la pretensión contra ella formulada, todo ello con imposición de costas a la parte actora.

  2. - El Procurador D. José Luis López Pérez, en nombre y representación del HOSPITAL000, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia acogiendo la excepción invocada o en su caso desestimar totalmente la demanda absolviendo de la misma al Principado de Asturias con expresa imposición de las costas causadas al demandante.

  3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Oviedo, dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva del Insalud, falta de litisconsorcio pasivo necesario y de prescripción y, desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. María Victoria Vallejo Hevia en nombre y representación de Dº Gloria, contra el Instituto Nacional de la Salud y contra el HOSPITAL000debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas frente a los mismos en el suplico de la demanda, con imposición de las costas procesales ocasionadas a la parte actora.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la Procuradora Dº Mª Victoria Vallejo Hevía, en nombre y representación de Dª Gloria, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Gloriacontra la sentencia dictada en este proceso por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo y revoca la misma, en el sentido de estimar en parte la demanda deducida por la expresada apelante contra el Principado de Asturias, como Administración de la que dependía el HOSPITAL000, y contra el Instituto Nacional de la Salud, condenando a dichos demandados a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios a los que se refiere la demanda con la suma de diez millones de pesetas, que devengarán desde esta fecha los intereses a los que se refiere el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

TERCERO

1.- La Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de artículo 1692, ordinal 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil redactado por Ley de 30 de abril de 1992 por infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 1104 del Código civil, así como de la jurisprudencia concordante contenida en sentencias de esta Excma. Sala de 26 de mayo de 1986, 13 de julio y 1 de diciembre de 1987, 12 de febrero, 22 de junio, 12 de julio de 1988, 7 y 12 de febrero de 1990 y 8 de mayo de 1991. SEGUNDO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción en concepto de aplicación indebida de los arts. 1902 del código civil. TERCERO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción en concepto de violación del art. 1105 del código civil.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Dª Gloria, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 1.997, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La base fáctica del proceso, del que dimana el presente recurso de casación, se halla explicada con detalle en la sentencia de instancia: 1º) la demandante, Dª Gloria, actualmente parte recurrida en este recurso, beneficiaria de la Seguridad Social, y entonces de dieciséis años de edad, tenía el deseo de alcanzar, cuando menos la estatura de su madre (1,55 m, para lo que tenía que crecer siete centímetros más). Para dar satisfacción a estos deseos, en parte suscitados por ciertos medios de comunicación en los que se hablaba de la facilidad del alargamiento de las piernas y del éxito del "Sistema Ralka" empleado con este objeto, los padres de la entonces menor de edad, la llevaron a la consulta del Dr. Octavio, DIRECCION000del Servicio de Traumatología del HOSPITAL000, quien después de examinar a la menor obtuvo la autorización formal para su intervención quirúrgica, sin que conste acreditado que hubieran sido informados de forma completa, veraz y asequible, como ordena la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, de los graves riesgos y posibles secuelas de la operación; 2º) La intervención quirúrgica del alargamiento tibial se realizó por el citado Dr. Octavioel 11 de marzo de 1987, las de alargamiento de los tendones de aquiles el 17 de junio y 19 de agosto del mismo año y el 16 de septiembre, con anestesia general, se retiró el sistema de alongación Ralka; 3º) Casi dos meses después de la primera intervención, en 6 de mayo de 1987 se remite la paciente al Servicio de Rehabilitación del mismo Hospital para la recuperación funcional de las extremidades inferiores. En el informe de la Doctora María Teresa, emitido en esta fecha se hace constar que "llama la atención la importante deformidad que presenta (la paciente) en ambas rodillas y pie, consistentes en contracturas de la flexión de 60º en la articulación de la rodilla derecha y de 40º en la izquierda; la deformidad en equino de ambos pies, que alcanza 50º en el derecho y 40º en el izquierdo".. "se observa también contractura en flexión de 30º en la cadera derecha con tendencia a la rotación externa de toda la extremidad e importante atrofia de la musculatura del cuádriceps". Permanece en el HOSPITAL000hasta el 20 de octubre de 1987, fecha en que se le da de alta hospitalaria, continuando en tratamiento ambulatorio; 4º) El 7 de enero de 1988 ingresa en el Hospital de Cabueñes de Gijón, dependiente del Insalud, en silla de ruedas, dada la imposibilidad de mantener la bipedestación, con el fin de corregir la rigidez de rodillas y pies y proseguir el tratamiento rehabilitador; 5ª) Estimándose que el tratamiento fisioterapéutico era insuficiente para corregir el equinismo, con fecha 22 de agosto de 1988 se le practica una cetoplastia del tendón de aquiles derecho, inmovilizándolo seguidamente mediante férula posterior de yeso; 6º) Con fecha 19 de noviembre de 1988 y en el Departamento de Neurofisiología Clínica del Hospital Valle del Nalón, de Riaño, se le realiza una exploración neurofisiológica, que permite objetivizar una neuropatía de los nervios tibial y peroneal derechos por debajo del hueso plopicteo, con signos de degeneración Walleriana; 7º) De nuevo en el Hospital de Cabueñes de Gijón, en vista de la dificultad de corregir el equinismo de los pies y las poresias musculares se decide la práctica de una osteotomía tarsiana en el pie derecho, tipo "Lambrinudi", que se realiza el 4 de abril de 1990, y posteriormente se le practica una artrodesis de tarso; 8º) El alta definitiva no tiene lugar hasta el 24 de julio de 1991, quedándole como secuelas: primera: -Ocho cicatrices en cada una de las piernas; segunda -Pies en equino, con rigidez a la movilidad de ambos tobillos de 10º en el derecho y 30 en el izquierdo y limitación global a la movilidad de los dedos del pie derecho; tercera: -Dismetría de 1,5 centímetros, por menor alargamiento de la tibia derecha; cuarta: -Parastesias por afectación del nervio peroneal y tibial y pérdida de fuerza muscular en la pierna derecha; quinta: - Triple artrodesis (subastragaliana y astrágalo escafoidea) en el pie derecho, fijadas con grapas de tipo "Blound". Estas limitaciones funcionales determinan notables dificultades para la marcha por terrenos desiguales, accesos por escaleras, para correr y en general para la práctica de deportes y para ciertos trabajos.

SEGUNDO

Interpuesta demanda por Dª Gloria, ejercitando acción de responsabilidad civil extracontractual basada en los artículos 1902 y 1903 del Código civil es desestimada en primera instancia por el Juzgado nº 2 de Oviedo, que entendió que la técnica empleada fue correcta y ajustada a las exigencias propias de la ciencia médica y que no quedó probado de forma patente el desconocimiento de las complicaciones. Formulado recurso de apelación, la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Oviedo, de fecha 28 de octubre de 1993 revocó la anterior y, tras la detallada exposición de los hechos acreditados, relacionados en el fundamento anterior, declaró que no consta que en el proceso de alargamiento de las tibias se hubiera realizado por parte del cirujano interviniente un cuidadoso control del equinismo, que haría aconsejable detener el proceso de alargamiento en evitación de las graves secuelas producidas; asimismo declaró que no consta acreditado que se hubiera realizado una previa preparación psicológica de la paciente, necesaria para obtener la colaboración de la misma y para la superación de las dificultades que puedan presentarse en el postoperatorio y durante la rehabilitación. En consecuencia, estimó la demanda y condenó al Principado de Asturias, como Administración de la que dependía el HOSPITAL000y al Instituto Nacional de la Salud, a indemnizar a la actora en la cantidad de diez millones de pesetas.

El Instituto Nacional de la Salud ha formulado el presente recurso de casación, articulado en tres motivos, todos ellos al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692, nº 4º; de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO

La base jurídica del presente caso, tal como se desprende de la demanda -causa petendi- y se recoge en las sentencias de instancia, es la llamada responsabilidad extracontratual de los artículos 1902 y 1903 (párrafo 4º). No se ha demandado a médico alguno, sino al centro médico -HOSPITAL000que depende del Principado de Asturias- y al Instituto Nacional de la Salud, del que el anterior era un centro concertado y cuya intervención se realizó por orden y cuenta del mismo.

Ciertamente, el artículo 1903 presupone una actuación culposa, pero ésta, se deduce del propio resultado producido. Tal como dice la sentencia de 12 de junio de 1997, que reitera la de 22 de abril de 1997: El primer párrafo del artículo 1903 del Código civil dispone que la obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Por lo cual, la aplicación del artículo 1903 sobre obligación de indemnizar por hecho ajeno, presupone la obligación derivada de acto ilícito, responsabilidad extracontractual, del artículo 1902. En cuanto a ésta, se trata de responsabilidad médica, que ya ha sido objeto de numerosas sentencias de esta Sala y ha sido tratada globalmente en la de 22 de abril de 1997, de la cual conviene destacar el siguiente párrafo: la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado (en este caso, la salud del paciente), sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado: todo ello, según expresa la sentencia de 21 de julio de 1.997.

En el presente caso, como apunta la sentencia de instancia, el tratamiento que sufrió la demandante no tenía una finalidad curativa, sino se comprende en la llamada medicina voluntaria, que se califica de contrato de obra y, en todo caso, la obligación del médico es de resultado, no de actividad. Así lo ha entendido este Tribunal desde la sentencia de 21 de marzo de 1950 y las más recientes de 16 de abril de 1991, 25 de abril de 1994 (la de 7 de febrero de 1990, lo apunta al final del fundamento 4º) y la de 11 de febrero de 1997 que dice que cuando la medicina tiene un carácter voluntario, en que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, la relación se aproxima de una manera notoria al contrato de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue;

Así, en el presente caso, el resultado que se perseguía no fue obtenido, se produjo un daño y no se ha probado que éste tuviera una causa ajena a la actuación médica; por el contrario sí se ha probado que el nexo causal y la culpa se hallan en la misma. El resultado dañoso en estos supuestos de medicina voluntaria, con obligación de resultado, hace presumir la culpa en el profesional médico que fue causa (nexo causal) del mismo.

CUARTO

Los motivos de casación del recurso del Instituto Nacional de la Salud, se basan, todos ellos, en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alegan infracción, el primero, del artículo 1104 del Código civil y jurisprudencia, el segundo, del artículo 1902 del Código civil y el tercero, del artículo 1105 del Código civil.

El primero debe desestimarse por tres razones. La primera es que dicho artículo, 1104 del Código civil del que se denuncia aplicación indebida, no ha sido aplicado por la sentencia de instancia, ya que dicha norma define la culpa contractual, dentro del capítulo dedicado a la naturaleza y efectos de las obligaciones mientras que la causa petendi de la demanda y el fondo de la sentencia es la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil con un concepto más amplio y genérico de la culpa. La segunda razón es por llevar a la argumentación jurídica del motivo, hechos distintos a los acreditados en la instancia y no combatidos en casación. La tercera de las razones de desestimación del motivo es puramente jurídica: se insiste, en el desarrollo del mismo, en el tema de la necesidad de la prueba de la culpa y del nexo causal, para poder dar lugar a la responsabilidad extracontractual, pero olvida que la realidad jurídica no es tan clara y rotunda como se expone en el motivo; cierto que la obligación del médico es, normalmente, de actividad (o medios) y que, incluso ésta, un resultado dañoso anómalo o desproporcionado hace presumir la culpa, pero si, como en el presente caso, se trata de obligación de resultado, la no producción de éste y producción de un daño, sí presume la culpa en el autor, médico; tanto más cuanto el paciente (en este caso, por ser menor, los padres) no consta que supiera y asumiera el riesgo; y mucho más cuanto en el presente caso constan como hechos probados los que suficientemente acreditan el nexo causal y la culpa.

El segundo motivo de casación debe desestimarse por cuanto, al amparo de la alegación de la aplicación indebida del artículo 1902 del Código civil, no se hace otra cosa que dar una versión distinta -lógicamente subjetiva e interesada- de los hechos, respecto a los que han quedado acreditados y relacionados así en la sentencia de instancia.

Lo mismo ocurre en el tercer motivo de casación. Se alega infracción del artículo 1105 del Código civil por darse -según se expresa en el breve contenido de este motivo. "un caso fortuito que no pudo ser previsto o que, previsto, era inevitable, lo cual se opone frontalmente a lo declarado probado por la sentencia de instancia, hechos incólumes en casación.

QUINTO

Desestimados todos los motivos de casación, debe declararse no haber lugar al recurso, imponiendo las costas al recurrente, tal como establece el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, respecto a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha 28 de octubre de 1.993, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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