STS 0950, 29 de Octubre de 1992
| Ponente | D. ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA |
| Número de Recurso | 1083/90 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 0950 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a 29 de Octubre de 1.992. Visto por la Sala
Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de
Bilbao, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número UNO de Baracaldo,
sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por INSTITUTO
NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD), representado por el Procurador de los
Tribunales Don Carlos de Zulueta Cebrian, y asistido del Letrado Don José
Luis Merino García-Ciaño, en el que son recurridos don Luis Carlos, DON Ernesto, DON Luis Andrés,
DON Enrique, DOÑA Guadalupey
DOÑA Begoña, no comparecidos ante este Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de
Baracaldo, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía número
814/86, seguidos a instancia de Don Ernesto, contra el
Insalud y contra Don Luis Carlosy Don Luis Andrés, con la misma representación procesal, contra Don Enriquey contra Doña Begoñay Doña Guadalupecon la misma representación procesal.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda en
base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para
terminar suplicando al Juzgado literalmente lo que sigue: "y previo
recibimiento del juicio a prueba, que desde ahora solicito, se dicte en su
día sentencia por la que estimando la demanda se condene, solidariamente, a
los demandados: a).- Abonar al demandante Don Ernestola
suma d e cuatro mil pesetas diarias desde el día 20 de Octubre de 1.985,
hasta el día en que efectivamente sea dado de alta para el trabajo, cuya
concreción se especificará en periodo de ejecución de sentencia.-b).-Abonar
al demandante la suma de tres millones de pesetas por las secuelas
existentes en el tobillo izquierdo, por la falta de fuerza y movilidad del
mismo y por el daño moral producido por el riesgo de su vida, no poder
ejercitar ningún deporte y actividad dinámica y su influencia en el
comportamiento social.-c).- En la fase de ejecución de sentencia deberá
fijarse la indemnización que por secuelas deberán abonar también los
demandados, solidariamente, al demandante una vez efectuadas la operación u
operaciones de cirugía reparadora precisas para dejar la pierna izquierda
del lesionado en las debidas condiciones de aspecto exterior.- d).- El
abono de los intereses desde la fecha del acto de conciliación hasta el
efectivo pago de las cantidades reconocidas en los apartados a) y b)
anteriores.- e).- Se imponga a los demandados las costas devengadas en el
presente procedimiento".
Admitida a trámite la demanda, por la representación de las
demandadas Doña Begoñay Doña Guadalupe, se contestó la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de
derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando lo que sigue:
"dictar en su día sentencia por la que se desestime dicha demanda en lo que
a mis mandantes se refiere, con imposición a la parte actora de las costas
causadas por esta representación".
Por la representación del Insalud, se contestó la demanda en base
a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando la
excepción de falta de agotamiento de la vía previa, para terminar
suplicando al Juzgado literalmente lo que sigue: "que estime la excepción
de falta de agotamiento de la vía previa, absolviendo de la instancia a la
Entidad que represento. Y en el improbable caso de que entre en el fondo,
desestime la demanda, con absolución de la misma; y que condene al actor al
pago de las costas".
Por la representación procesal de Don Luis Carlosy
Don Luis Andrés, se contestó la demanda en base a cuantos
hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación y terminó suplicando
lo siguiente: "tras el recibimiento del procedimiento a prueba, que desde
ahora intereso, dictar en su día sentencia por la que se desestimen las
pretensiones del demandante, con expresa imposición de costas al mismo".
Por la representación de Don Enrique, se
contestó la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho
estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado literalmente lo
que sigue: "y en su día dicte sentencia por la que se desestime
íntegramente la demanda y se impongan las costas al actor".
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de Septiembre de
1.987, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que desestimando las excepciones
procesales de falta de reclamación previa en la vía administrativa, y de
caducidad, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por
Don Ernesto, contra el INSALUD; Don Luis Carlos; Don Luis Andrés, Don Enrique, Doña Begoñay Doña Guadalupe, condenando al INSALUD a que indemnice al actor en la cantidad de
2.473.000.- pesetas, más los intereses legales desde la fecha del Acto de
Conciliación celebrado; absolviendo a los demás codemandados de las
peticiones de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas del
procedimiento".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de
apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de
la Iltma. Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia en fecha 9 de
Noviembre de 1.989, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS. Que
desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.
Bartau Morales, en nombre y representación del INSALUD, y estimando
parcialmente el interpuesto por el Procurador Sr. Setien, en nombre y
representación de Ernesto, contra la sentencia dictada
el día dos de septiembre de 1.987 por la Sra. Magistrado del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Baracaldo, en el Juicio de Menor Cuantía 814/86,
debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su
consecuencia dictamos otra en la que, manteniendo la libre absolución de
los demandados Luis Carlos, Luis Andrés, Enrique, Guadalupey Begoña, debemos condenar y condenamos al Insalud, a que abone al
demandante Ernestola cantidad de 3.118.500.- pesetas,
más sus intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera
instancia en la cantidad en que coincida con ésta, y desde la fecha de la
presente resolución para lo que exceda, sin expresa imposición de costas en
primera instancia, y expresa imposición de las causadas en este instancia
por los apelados al apelante-adherido, Ernesto, debiendo
cada apelante satisfacer las cuyas y comunes por mitad e iguales partes".
Por el Procurador de los Tribunales Don Carlos de
Zulueta Cebrian, en nombre y representación del Instituto Nacional de la
Salud, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes
motivos:
Al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 138 y siguientes de
la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 39 de
la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de Mayo de 1.974, y con base
en el número 7º del artículo 533 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 1.258 del Código Civil.
Admitido el recurso y evacuado el traslado de
instrucción, se señaló para la vista el día DIECISEIS DE OCTUBRE, a las
10,30 horas, en que ha tenido lugar.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ALFONSO BARCALA Y TRILLO-
FIGUEROA
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
En el procedimiento declarativo de menor cuantía
promovido por Don Ernestocontra Don Luis Carlos, Don Luis Andrés, Don Enrique, Doña Begoña, Doña Guadalupey
el Instituto nacional de la Salud (Insalud), sobre reclamación de cantidad,
resultaron acreditados los presupuesto fácticos siguientes, que han quedado
incólumes al no haber sido impugnados casacionalmente: 1º)Don Ernesto, de 29 años de edad, de profesión taladrista-montador en
fundición de acero, en Talleres y Fundiciones Gez, S.A., afiliado a la
Seguridad Social, como consecuencia de padecer inestabilidad crónica de
ligamento lateral externo del tobillo izquierdo, el día 8 de Octubre de
1.985, ingresó en el Hospital Enrique Sotomayor de Cruces, perteneciente,
en aquella época, al Insalud, centro que se caracteriza por ser un macro-
hospital, que atiende a todas las especialidades, y un régimen de visitas y
consultas externas, con la finalidad de ser intervenido por el Dr.
Luis Carlos.- 2º) Tras del oportuno preoperatorio, que ninguna anomalía
reveló, el demandante fue operado el 11 de Octubre, viernes, subiendo del
quirófano sobre las 14,30 horas, operación que no consta se efectuase
vulnerando la "lex artis", tras la cual, el paciente, al igual que el resto
de las personas ingresadas en la Planta de Traumatología (169 cama), pasó a
ser atendido por los servicios de urgencia, al ser un fin de semana,
cesando en su actividad profesional el Dr. Luis Carlosy el Dr. Enrique, Jefe del Departamento de Traumatología, quién, entre otras
funciones, tiene la de coordinación de los médicos adjuntos, quienes tienen
libertad de criterio en el tratamiento de sus pacientes, y la actividad
ordinaria del Centro, cual es la visita diaria que a los pacientes realiza
el equipo médico, lo que se conoce con la expresión de "pasar Sala". El
servicio de urgencias en traumatología fue atendido desde las 8 horas del
12 de Octubre a las 8 horas del día 14 por dos médicos adjuntos, uno de
ellos, el Dr. Luis Andrésy dos médicos residentes, atendiendo un total de 212
personas.- 3º) Durante el postoperatorio, en la noche del 11 al 12, el
demandante comenzó a quejarse de dolores en la pierna, suministrándole sólo
calmantes, requiriendo a través de las enfermeras, la presencia del Médico,
haciéndolo el Dr. Luis Andrésel día 12, quién ordenó al paciente que moviese
los dedos y le aflojó la venda, prescribiéndole calmantes. El paciente, a
quien se suministró calmantes y que el día 12 presentaba 38º C de fiebre,
sin que conste que se le tomase la tensión, ante los dolores que padecía,
requirió, a las enfermeras, en la noche-madrugada el día 13, la presencia
del médico, levantándose de la cama y saliendo en silla de ruedas al
pasillo ante los dolores que padecía, personándose el Dr. Luis Andrés, sobre
las 4'30 horas, prescribiéndole nuevos calmantes, habiendo bajado la fiebre
a 36º14C sin que conste que examinaran la herida; pese a ello, al continuar
quejándose de dolor, sobre las 13, de nuevo el Dr. Luis Andrésvisitó al
paciente, observándole la herida y por temor que pudiera presentar
gangrena, ordenó su traslado al quirófano, dónde al operarle se comprobó la
realidad de tal hecho, aislándose, días más tarde, como causante de ella,
al colostridium perefringens. Tras esta operación, el paciente sufrió
varias, lo que determinó su baja laboral desde el 1 de Octubre de 1.985 al
24 de Febrero de 1.987, restándole las secuelas que obran al folio 228 y
229, que se dan por reproducidas. Las enfermeras que atendieron al
paciente, en sus correspondientes turnos, y a las que solicitó la presencia
del médico, fueron Guadalupe(turno noche del 11 y el
12 de Octubre de las 22 horas a las 8 horas) y Begoña,
los días 12 y 13 de Octubre en el turno de tarde de 15 horas a 22 horas. El
Juzgado de Primera Instancia número Uno de Baracaldo, por sentencia de 2 de
Septiembre de 1.987, con desestimación de las excepciones procesales de
falta de reclamación previa en la vía administrativa y de caducidad, y
estimación parcial de la demanda, condenó al Insalud a que indemnizase al
actor en la cantidad de 2.473.000.- pesetas, más los intereses legales
desde la fecha del acto de conciliación, absolviendo a los demás
codemandados de las peticiones de la demanda, siendo revocada parcialmente
por la dictada, en 9 de Noviembre de 1.989, por la Sección Cuarta de la
Iltma. Audiencia Provincial de Bilbao, en el sentido de condenar al Insalud
a que abonase al demandante la cantidad de 3.118.500.- pesetas, más sus
intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia en la
cantidad en que coincida con ésta, y desde la fecha de la presente
resolución para lo que exceda. Y es ésta segunda sentencia la recurrida en
casación por el Instituto Nacional de la Salud.
El recurso se estructura bajo dos motivos, amparados
ambos en el ordinal 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y en el primero se denuncia la infracción de los artículos 138 y
siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el
artículo 39 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de Mayo de
1.974, y con base en el número 7º del artículo 533 de la citada Ley
procesal, en cuanto debería haberse planteado reclamación previa en vía
administrativa, y no se comprende fácilmente la invocación del artículo
24.2 de la Constitución que se hace en la sentencia recurrida respecto de
la dilación en el tiempo de la resolución del conflicto, cuando se vulnera
el mismo precepto pues el proceso debe celebrarse "con todas las
garantías". Ciertamente, el artículo 138 de la Ley sobre Procedimiento
Administrativo establece como requisito previo al ejercicio de toda clase
de acciones fundadas en el derecho privado o laboral contra el Estado y
Organismos Autónomos, la reclamación en vía administrativa, exigencia que
tiene como finalidad substancial la de evitar que el particular o la
Administración se vean envueltas en un proceso sin haberles dado la
posibilidad de evitarle, y de ello, que dicho instituto ofrezca indudable
semejanza con el de la conciliación procesal civil, ya que uno y otro
actúan como medio de conocimiento del futuro proceso y, en su caso, como
mecanismo de evitar su iniciación. Aunque el artículo 460 del texto
procesal dispone la inadmisión a trámite de las peticiones de conciliación
solicitadas en relación con los juicios en que estén interesados el Estado,
las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas,
Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza, en cuya dicción
encuéntrase comprendido el "Insalud", no puede menos de reconocerse que en
el caso concreto de autos se instó el acto conciliario contra dicha
entidad, que la misma compareció en el procedimiento, contestó la demanda y
se opuso a la misma y que en la comparecencia celebrada, las partes actora
y demandadas se limitaron a ratificarse en sus respectivo escritos y
solicitar el recibimiento a prueba, cuando, a tenor de la regla 3ª del
artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podía haber intentado
subsanar o corregir la falta del presupuesto correspondiente a la indicada
reclamación previa administrativa. Lo así expuesto, evidencia que al
"Insalud" no se le produjo ninguna indefensión , y que si en el actual
trámite procesal, después de haberse agotado dos instancias, se acogiese el
motivo para dar curso a la meritada vía administrativa, se produciría un
notorio quebranto para la justicia por la dilaciones que llevaría consigo,
lo cual, supondría desconocer el derecho constitucional prevenido en el
artículo 24.2 de la Constitución. Como se dijo en la sentencia de 27 de
Marzo de 1.992". Nada ha de objetarse a la vigencia del artículo 138 de la
Ley de Procedimiento Administrativo que, en efecto, no ha sido expresamente
derogado y, menos aún, al principio constitucional de sometimiento de los
Tribunales al imperio de la ley, pero ello no impide, obviamente, que aquel
precepto deba ser interpretado conforme a los criterios contenidos en el
artículo 3-1 del Código civil y, en esta línea, se tiene que: a) La
asimilación, en cuanto a su finalidad, entre el acto de conciliación y la
reclamación previa a la vía judicial tiene muy antiguo origen y ya la Real
Orden de 9 de Junio de 1.847 se refirió a que "la instrucción de
expedientes gubernativos puede suplir en los negocios en que es parte el
Estado las ventajas que en los privados producen los juicios de
conciliación", lo que se reitera en la Ley de Bases de 11 de Abril de
1.868, sobre la unificación de fueros, y en el Decreto de 9 de Julio de
1.869, jugando entonces la similitud con el acto de conciliación para
argumentar la conveniencia de exigir la reclamación previa, no obstante su
carácter de privilegio de la Administración y, en alguna medida, contrario
al libre ejercicio de la Jurisdicción; b) La jurisprudencia ha venido
declarando que, aun reconociendo las diferencias entre la reclamación
previa y el acto de conciliación, pueden asimilarse desde el momento que
aquélla viene a sustituir a éste identificándose su finalidad y,
consecuentemente, sus efectos (Ss. de 20 de Junio de 1.889, 20 de Mayo de
1.941, 23 de Marzo de 1.961, 17 de Febrero de 1.972, 20 de Marzo de 1.975,
27 de Febrero de 1.987 y 26 de Mayo de 1.988, entre otras), de donde se
infiere que la falta de reclamación previa es un defecto subsanable; c)
Suprimida en 1.984 la obligatoriedad, en algunos casos, del acto de
conciliación, se ha debilitado todavía más cualquier interpretación radical
de los efectos de la reclamación previa como requisito necesario para el
ejercicio de determinadas acciones frente a la Administración; y d) Puede
concluirse que, en definitiva, no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico
actual base alguna para que la exigencia del artículo 138 opere como
condicionante absoluto del ejercicio de la acción -su inutilidad práctica
es, además, evidente, tanto más cuando la Administración, que se beneficia
también de la suspensión del procedimiento para consulta a la Dirección
General del Servicio Jurídico del Estado, tiene más que suficientemente
garantizados sus derechos de defensa- y, lejos de ello, ha devenido un
requisito puramente formalista sin fundamentación procesal alguna, que debe
ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada
constitucionalmente (artículo 24-1). Por consiguiente, cuantas
consideraciones han sido hechas conducen a entender claudicado el motivo,
ante la imposibilidad de atribuir al "Tribunal a quo" la infracción
denunciada.
En el segundo motivo, último del recurso, se invoca la
violación del artículo 1.258 del Código Civil, y la argumentación hecha
valer por la recurrente cabe resumirla así: -la sentencia apoya su condena
al Insalud en el incumplimiento de las obligaciones contractuales al no
haber aportado todo lo necesario para la curación del enfermo y,
concretamente, "el máximo control de asepsia" y "los medios humanos más
adecuados"-, -pretender que el derecho a la protección de la salud implique
una relación contractual que obliga a una parte respecto de la otra a "que
aporte todo aquello necesario para la curación del mismo", parece
excesivo-, -no obstante, podría aceptarse aquella responsabilidad si se
hubiera probado la negligencia que dio lugar al incumplimiento-, -no
existen pruebas de que la supuesta infección intrahospitalaria fuera
contraída por deficiencias del Centro o por negligencia de los encargados
de los servicios competentes, circunstancia que no aclara la sentencia-, -
no existe nexo causal entre la infección y el origen de la misma-, -no
existe, ni siquiera mediatamente, relación contractual alguna- y -la
afirmación de que no existieron medios humanos suficientes, resulta
inadmisible. Este motivo, ha de correr igual suerte que el anterior, su
inviabilidad, y ello, en virtud de las siguientes reflexiones: a) no cabe
duda que la relación existente entre una persona afiliada a la Seguridad
Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta
asistencia médica, viene configurada como propiamente contractual, no
obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que
es aplicable a la misma el artículo 1.258 y demás concordantes del Código
Civil.- b) dicha relación no comporta la ineludible obligación de obtener
la curación del paciente, sino la de aportar cuantos medios fuesen
necesarios y estuviesen dentro de las posibilidades dispositivas del centro
en punto a la consecución de la misma, lo que significa, en definitiva, que
la prestación de la asistencia médica debe desenvolverse dentro de las
consecuencias propias a la buena fe, al uso y a la ley, es decir, sin
concurrencia de negligencia o descuido por parte del centro, ni
desconocimiento de la "lex artis" por parte del personal encargado de la
asistencia.- c) la descalificación de determinadas circunstancias fácticas
apreciadas en la sentencia recurrida, es absolutamente improcedente en un
motivo residenciado en el ordinal 5º, pues la vía adecuada al efecto sería
la del ordinal 4º.- d) la causalidad y origen de la infección se estimó
acreditada en las sentencias de instancia, la bacteria clostridium
perfringeus, y e) la falta del máximo control de asepsia y de los medios
humanos más adecuados fueron, asimismo, datos estimados acreditados por el
Tribunal "a quo". Las reflexiones relacionadas determinan que no pueda
apreciarse la existencia de violación alguna respecto al expresado artículo
1.258 del Código, procediendo, por tanto, reafirmarse en el perecimiento
del segundo motivo del recurso, y la desestimación de ambos, lleva consigo,
por disponerlo así el párrafo final del rituario artículo 1.715, la
declaración de no haber lugar al recurso interpuesto por el Instituto
Nacional de la Salud, con imposición de costas a la parte recurrente, y sin
que proceda ningún pronunciamiento acerca del depósito prevenido en el
artículo 1.703, al no haber sido constituído en razón a no ser conformes
entre si las sentencias recaídas en primera y segunda instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la
Salud, (INSALUD), contra la sentencia de fecha nueve de Noviembre de mil
novecientos ochenta y nueve, que dictó la Sección Cuarta de la Iltma.
Audiencia Provincial de Bilbao, y condenar, como condenamos, a dicha parte
recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada
Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y
rollo de apelación recibidos.
ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA T. ORTEGA TORRES
J. ALMAGRO NOSETE
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.
DON ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA, Ponente que ha sido en el trámite de
los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera
del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la
misma, certifico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
SAP Castellón 495/1999, 16 de Diciembre de 1999
...hoc ". Este criterio o módulo valorativo actúa como rector del acto médico "en el caso concreto". A la "lex artis" se refiere la STS de 29 de octubre de 1992 (RJ 8.178 ); a la "lex artis" y circunstancias del caso, la de 2 de febrero de 1993 (RJ 793), y a la "lex aros ad hoc", las de 7 de f......