STS 652/2006, 26 de Junio de 2006

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Merlos Espinel, en nombre y representación de D. Marco Antonio, formuló demanda de menor cuantía en reclamación de cantidad, contra D. Luis María, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se condene al demandado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a D. Marco Antonio, en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, así como al pago íntegro de las costas del procedimiento.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre representación de D. Luis María, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestimase la demanda, absolviendo al demandado, con expresa imposición de costas al actor.

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Granada, dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª María Jesús Merlos Espinel en nombre y representación de D. Marco Antonio frente a D. Juan Alberto; debo condenar y condeno al citado demandado a que abone al actor la cifra que se determine en ejecución de sentencia como indemnización por el daño moral consecuencia del corporal padecido, derivados de la intervención quirúrgica de 10 de Diciembre de 1991, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitados los recursos con arreglo a derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia en fecha 19 de julio de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Merlos Espinel en nombre de D. Marco Antonio, y estimando el interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña en representación de D. Luis María, revocamos, parcialmente, la sentencia de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Granada , en los autos del que el presente rollo de apelación dimana, absolviendo al demandado de todas las pretensiones contra él deducidas, y ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de D. Marco Antonio, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Quinta), con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1692.3º. Por aplicación del art. 1707 de la LEC , las normas del ordenamiento jurídico que consideramos infringidas son las contenidas en los artículos 372.2 LEC y 348.3 de la LOPJ . SEGUNDO.- Al amparo pues del art. 1692.4º y de conformidad con el art. 1707, la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida es el art. 1242 del Código Civil y artículos 610 y siguientes de la LE.Civ en relación con el artículo 533.6 de la misma , relativos a la apreciación en juicio de la prueba pericial, y el art. 1216 y ss. del Código Civil . TERCERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la LEC , consistente en la infracción de la norma del ordenamiento jurídico contenida en los artículos 1902, 1101 y 1104 del Código Civil , por aplicación indebida, y jurisprudencia que los interpreta. CUARTO.- Al amparo del art. 1692.4º, por infracción, por no aplicación de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en el artículo 10-5º y 6º de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , así como de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 14 de enero de 2002 , se entregó copia del escrito a la representación del recurrido, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días pueda impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Luis María, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala declare no haber lugar al mismo, con imposición de sus costas a la parte recurrente.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día siete de junio del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

En la demanda inicial de los autos de que trae causa este recurso de casación se ejercita acción de responsabilidad por culpa contractual frente a don Luis María, médico traumatólogo, solicitándose en el suplico del escrito inicial la condena del demandado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a don Marco Antonio, "en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia".

Los hechos en que se funda la pretensión actora son los siguientes:

El demandante, Oficial del Cuerpo Nacional de Policía el día 30 de octubre de 1991 se golpeó la rodilla derecha al bajarse de un vehículo policial; fue atendido de urgencia en la Clínica Ntra. Sra. de América, de Madrid, diagnosticándosele una "distensión posterior sobre inestabilidad del cruzado anterior esta última probablemente crónica", por lo que se le colocó un vendaje compresivo y se le indicó reposo.

Posteriormente, fue revisado en Granada por el traumatólogo Dr. Daniel, quien le recetó unas sesiones de laser. El día 6 de noviembre solicita el alta médica voluntaria.

Ante la persistencia del dolor en la rodilla derecha, el día 29 de noviembre de 1991 acude a la consulta del Dr. Luis María quien diagnostica una "hipertensión rotuliana" y, en consecuencia, decide intervenir quirúrgicamente la rodilla. El paciente fue intervenido el 10 de diciembre de 1991 encontrándose un menisco externo discoideo, un síndrome de Ficat o de hipertensión rotuliana externa y lesión del cartílago rotuliano articular, por lo que se le realizó una liberación del alerón rotuliano externo (intervención de Ficat), extirpación del borde externo de la rótula y se regularizó el menisco externo.

Posteriormente, el demandante fue enviado a realizar tratamiento rehabilitador, primero en Granada y después en Málaga, tratamiento que se prolonga de manera acusada ya que el lesionado continuaba con dolor en la rodilla y falta de potencia muscular.

El 29 de diciembre de 1994, el Dr. Benjamín informa que el lesionado realizó tratamiento rehabilitador en el Centro Rocamar hasta el 6 de abril de 1992, continuándolo posteriormente en Málaga, aunque no se consiguió una completa recuperación funcional, manteniéndose un déficit muscular con atrofia neurogénica del cuadriceps, presentando signos parciales de hiperpresión rotuliana con inestabilidad en rodilla derecha y signos de artrosis femoropatelar con engrosamiento capsular y signos de tendinitis de isquiotibiales de tipo crónico que en conjunto hacen una rodilla deficitaria funcional.

En un T.A.C. realizado el 10 de septiembre de 1992 se aprecia una hiperpresión rotuliana bilateral, que se informa como subluxación.

El día 1 de diciembre de 1992, se le realiza una densitometria ósea de ambas rodillas que muestra una densidad mineral de 1.069 g/cm2. en la rodilla derecha frente a 1.381 g/cm2 en la izquierda, lo que implica una pérdida de masa ósea en la rodilla derecha.

Un informe del Dr. Alvaro de fecha 24 de septiembre de 1992 informa sobre la existencia de una subluxación rotuliana bilateral y recomienda la estabilización a base de pateloplastía interna y osteotomía rotacional tibial, intervención sumamente cruenta y agresiva de graves complicaciones y de resultados aleatorios, lo que hizo que no se llevava a cabo, aunque en teoría estaría complemtamenta justificada.

El 11 de enero de 1995 se realiza una Resonancia Nuclear Magnética en la rodilla derecha que informa sobre la existencia de alteraciones a nivel del cuerno anterior del menisco externo, aunque sin imágenes de rotura, lógicas tras la regularización del menisco que se le realizó; se visualiza imagen de disminución del cartilago articular del cóndilo femoral externo con alteración del hueso subcondral (lesión ya apuntada por el Sr. Luis María en sus informes y que le obligó a realizar al extirpación del borde externo de la rótula para evitar que continuara la agresión sobre la zona). El cuerno posterior del menisco interno muestra señal por degeneración del mismo. Integridad de los ligamentos cruzados y laterales y de los tendones cuadricipital y rotuliano. Discreta reacción osteofitaria a ambos lados de la rótula con pequeña alteración subcondral.

Un nuevo estudio de fecha 15 de marzo de 1995 muestra la persistencia de la hiperpresión rotuliana en ambas rodillas.

El 11 de enero de 1995 el médico psiquiatra Dr. Alejandro informa sobre la existencia de un síndrome de depresión reactiva, por lo que le estaba realizando psicoterapia al lesionado. El 14 de abril de 1995, el psiquiatra informa sobre la existencia de depresión con importante trastorno del carácter, refractaria a los tratamientos habituales y que considera consecuencia de las lesiones originarias y/o yatrogénicas por traumatismo físico, que le han ocasionado una incapacidad total para su actividad laboral.

El Dr. Jose Daniel, facultativo de la Dirección General de la Policía informa con fecha 31 de enero de 1995 que el lesionado no es recuperable para la vida activa y que a la causa original del traumatismo hay que añadir una importante yatrogenia, por lo que se podría proponer para una jubilación por incapacidad física, al juzgar irreversibles e incapacitantes las lesiones que presenta. El 10 de octubre de 1995 la Secretaría General de la Dirección General de la Policía acuerda la jubilación por incapacidad permanente para el servicio del oficial del Cuerpo Nacional de Policía D. Marco Antonio.

El 27 de abril de 1995 el Instituto Andaluz de Servicios Sociales dictamina que el demandante presenta un grado de minusvalía del 38% y le reconoce la condición de minusválido.

Recurrida por el demandante la sentencia absolutoria de apelación, el motivo primero del recurso, acogido al art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción de los arts. 372.2 de dicha Ley y 348.2 de la Orgánica del Poder Judicial con mención, al final de la fundamentación del motivo, del art. 120.2 de la Constitución .

El art. 120.3 de la Constitución Española exige que las sentencias han de ser siempre motivadas, teniendo declarado tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia de esta Sala que se cumple dicho mandato constitucional cuando se lleva a cabo una explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la "ratio decidendi" que determina el fallo, por lo que se da motivación suficiente cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razonamientos que permiten conocer cuales han sido los criterios fácticos y jurídicos esenciales que la fundamentaron. Esta doctrina conduce a la desestimación del motivo al estar la sentencia recurrida debidamente fundamentada tanto en el aspecto fáctico como jurídico, y permitiendo, por tanto, conocer las razones de uno y otro orden que han llevado a la Sala a quo a su pronunciamiento.

Al amparo del art. 1692.4º, el motivo segundo del recurso considera infringido el art. 1242 (sic) del Código Civil y el art. 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 533.6 de la misma relativos a la apreciación en juicio de la prueba pericial, y el art. 1216 y siguientes del Código Civil .

El motivo adolece de graves defectos de técnica casacional al citar preceptos heterogéneos en un mismo motivo como son los relativos a la prueba pericial y a la documental, que deben ser invocados en motivos separados; la cita de un precepto legal seguido de la expresión "y siguientes", constantemente rechazada por la jurisprudencia; no se alcanza a comprender la cita del art. 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a defecto legal de proponer la demanda, sobre todo siendo recurrente el demandante.

Como dice la sentencia de 31 de mayo de 2000 , la función de la casación es velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la Ley adjetiva y material se ha aplicado correctamente, es el juicio sobre el enjuiciamiento (así lo expresa la sentencia de 25 de enero de 1999 ); de lo que se deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, mantener una versión fáctica favorable a sus intereses (en este sentido sentencia de 9 de febrero de 1999, y también, las de 13 de julio de 1999; 19 de octubre de 1999, 21 de enero de 2000 ); lo que implica que no puede pretender una nueva valoración de la prueba (sentencia de 16 de noviembre de 1999 y las anteriores de 11 de noviembre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 2 de diciembre de 1997 ); ni tampoco hacer supuesto de la cuestión partiendo de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (tal como dicen las sentencias de 18 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 1999 y 23 de diciembre de 1999 ).

Aparte de los defectos de técnica casacional que presenta el motivo, antes puestos de manifiesto, el mismo desconoce la naturaleza de este extraordinario recurso y, como si ante una tercera instancia nos hallásemos, procede a una revisión de todo el material probatorio aportado a los autos tratando de sustituir la apreciación y valoración del mismo hecha en la instancia, por la particular e interesada del recurrente, lo que, como se ha dicho, no es función de la casación.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil el motivo alega infracción de los arts. 1902, 1101 y 1104 del Código Civil . Se funda el motivo en que "la jurisprudencia señala que el daño exagerado presume la culpabilidad del médico a no ser que demuestre lo contrario".

Dice la sentencia de 8 de septiembre de 1998 que es doctrina constante de esta Sala manifestada en numerosas sentencias cuya cita resulta excusada por conocida que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario no es en todo caso obtener la sanidad o recuperación del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino de proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc"). Asimismo tiene declarado esta Sala que "es claro que esa doctrina sobre la carga de la prueba, se reitera, se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el Tribunal de instancia ya lo haya probado: 1º)..., y 2º) en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada por el propio Tribunal en los términos análogos a los de, entre varias, sentencias de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996 y 21 de julio de 1997 (sentencia de 19 de febrero de 1998 ); afirmando la sentencia de 2 de diciembre de 1996 que "asimismo debe establecerse que no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la "lex artis ad hoc", no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia, y el descuido en su conveniente y temporánea utilización".

La doctrina que funda la responsabilidad médica en la producción de un resultado desproporcionada, es reiterada en la jurisprudencia; así, entre otras, declara la sentencia de 31 de enero de 2003 : "la responsabilidad del médico demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias: 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 9 de diciembre de 1999 y 30 de enero de 2003 , que dice esta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo que responde a la regla "res ipsa loquitun" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virsual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

No obstante la corrección del diagnóstico del padecimiento del demandante realizado por el médico demandado y de ser adecuada la intervención quirúrgica practicada, lo cierto que se ha producido un resultado desproporcionado que ha ocasionado la jubilación del recurrente dado el carácter irreversible e incapacitantes de las lesiones que sufre; no existe prueba alguna en los autos que permita atribuir el resultado dañoso a otra causa distinta de la intervención quirúrgica sufrida por el demandante, sin que sea suficiente a exonerar de responsabilidad lo manifestado por el perito judicial cuando afirma que "cualquier intervención quirúrgica e, incluso actuación ortopédica incruenta, sobre una rodilla y, sobre la mayoría de las articulaciones del cuerpo, pueden provocar graves complicaciones que lleven a la, práctica (sic), inutilidad de la articulación, sin que previamente pueda sospecharse su aparición y sin que una vez ocurrida la complicación puedan averiguarse las causas de estas complicaciones, apareciendo "simplemente porque sí", lo que parece contradecir el propio perito cuando seguidamente dice que "en el caso que nos ocupa y, como ya hemos indicado en el primer apartado, el Dr. Luis María eligió la intervención más simple y que "a priori" provoca menos complicaciones debido al poco tiempo de inmovilización que precisa y, por tanto, al inicio relativamente precoz del tratamiento rehabilitador que se le ha realizado ha sido imposible recuperar la potencia muscular del cuádriceps, quedando una importante hipotrofia que provoca una rodilla funcionalmente deficitaria y que al fin ha llevado al lesionado a una situación de incapacidad laboral y ha provocado trastornos psíquicos la consideración", sin que por el perito se señale como causa de esas deficiencias físicas o psíquicas otra distinta de la intervención quirúrgica ni que las mismas sean consecuencia de una defectuosa ejecución del tratamiento rehabilitador seguido por el paciente.

En consecuencia, se estima el motivo.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, el motivo cuarto denuncia infracción del art. 10.5º y 6º de la Ley 14/1986, de 29 de abril, General de Sanidad , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que el médico demandado no cumplió el deber de información que establecen los preceptos invocados.

La sentencia de 29 de septiembre de 2005 recoge la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado según la cual "la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1997, 2 de octubre de 1997, 26 de enero y 10 de noviembre de 1998, 2 de noviembre de 2000, 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000; 10 de febrero de 2004 ), habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que "al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , vigente en el momento de los hechos, pero que exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como coralario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él y que integran, además, una de las obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención como establece la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 255 de abril de 1994, 16 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000 y 12 de enero de 2001 ), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el art. 217.6 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que recoge estos criterios jurisprudenciales

La Sala a quo entiende cumplido el deber de información por cuanto: 1º los detrimentos físicos padecidos por el actor no son consecuencias previsibles de la intervención quirúrgica a la que fue sometido y 2º que el actor fue informado de la conveniencia de la intervención quirúrgica y las consecuencias previsibles de la misma, consistente en rehabilitación durante tres meses.

Esta Sala no acepta tales conclusiones; la información sobre la conveniencia de la intervención quirúrgica y la necesidad de tratamiento rehabilitador posterior no cumple el requisito de suficiencia exigible pues como dice la sentencia de 27 de abril de 2001 "la información habrá de ser exhaustiva, es decir, que, en la comprensión del destinatario, se integre con los conocimientos suficientes a su alcance para entender la debidamente, y también ha de tratarse de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos par a poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen"; en el caso, no consta que al paciente se lo informase de la posibilidad de esas complicaciones que pueden surgir de la actuación de una intervención quirúrgica en la rodilla a que se refiere el perito judicial en su informe. Ante esta falta de una información exhaustiva y suficiente de los riesgos que entrañaba la intervención quirúrgica a que fue sometido el demandante, es evidente la conculcación por el médico demandado de ese deber, por lo que el motivo ha de ser estimado.

La estimación de los motivos tercero y cuarto del recurso determina la de éste con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida.

Asumida por esta Sala de instancia procede, de acuerdo con lo razonado en los fundamentos cuarto y quinto de esta resolución, estimar la demanda y condenar al demandado don Luis María a indemnizar a don Marco Antonio los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de a intervención quirúrgica a éste practicada, cuya cuantificación se llevará a cabo en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta la edad y demás circunstancias personales del demandante y la entidad de las lesiones físicas y psíquicas consecuencia de aquella intervención, que constan en autos. En este sentido se revoca la sentencia de primera instancia.

En cuanto a las costas de primera instancia procede su imposición a la parte demandada, a tenor del art. 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede no hacer expresa condena en las costas del recurso de apelación interpuesto por el demandante ya que debió de ser acogido, a tenor del art. 710.2 de la citada Ley Procesal ; y de conformidad con el artículo citado procede imponer al demandado las costas causadas por su recurso de apelación.

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso de casación de acuerdo con el art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español