STS 1242/2007, 4 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga dictó sentencia de 18 de enero de 1999 en autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.º 287/1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Pedro Potigo Benavente, en nombre y representación de Don Pedro, contra Don Iván, Don Lucio, Clínica Parque San Antonio, Sociedad Anónima y Compañía de Seguros Adeslas, Sociedad Anónima, en reclamación de cantidad, debo liberar y libero a dichos demandados de los pedimentos formulados de contrario, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Ejercita la parte actora la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en los artículos 1902 y 1903 CC, dirigiendo su pretensión contra los doctores Iván y Lucio, como autores de los análisis de sangre erróneos y por el suministro de sangre en malas condiciones; así como contra la Entidad Parque San Antonio, como hospital donde se realizó la transfusión, y por último, contra la Entidad Adeslas, como aseguradora responsable de la prestación de los servicios médicos, reclamando a los mismos, en forma solidaria, la suma de quince millones de pesetas. Frente a dicha pretensión se oponen los demandados, articulando con carácter previo la representación del Doctor Don Lucio la excepción de falta de personalidad, a tenor de lo dispuesto en el número 4 del artículo 533 LEC .

Segundo. Resolviendo, con carácter previo, la excepción articulada, la misma se sustenta en la total ausencia de intervención por parte del doctor Sr. Lucio en los análisis clínicos realizados al actor. A este respecto, conviene recordar que reiterada doctrina jurisprudencial (de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1962, 20 de diciembre de 1989 y 26 de abril de 1993 ), viene diferenciando la "legitimatio ad procesum" de la "legitimatio ad causam", que no pueden ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas derivan, pues la primera hace relación a la forma, y se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos para que para comparecer en juicio se expresan en el número 2 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento civil, mientras que la segunda se funda en la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga, por lo que afecta al fondo del asunto. Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, el hecho de que el codemandado Sr. Lucio haya o no intervenido en la elaboración de los análisis es cuestión de fondo, y si, efectivamente, dicho facultativo no hubiera intervenido en los mismos, ello implicaría la desestimación de la demanda, no la absolución en la instancia por la existencia de un defecto procesal, razones por las que debe desestimarse tal excepción, sin perjuicio de la posible atribución de responsabilidad, que seguidamente será examinada.

»Tercero. Entrando propiamente en el fondo de la cuestión debatida, del conjunto de las pruebas practicadas y del propio reconocimiento de hechos por las partes, resultan acreditados los extremos siguientes:

1) Don Pedro, asegurado en la Entidad Unión Médica del Sur S.A (extinguida en el año 1991 en virtud de la fusión por absorción efectuada por Adeslas), fue ingresado en el Sanatorio Parque San Antonio el día 8 de noviembre de 1990, aquejado de mareos y expulsión de heces negras desde hacía varios días. 2) Al presentar esa misma tarde un episodio de hematemesis por boca y nariz, le fue realizada una prueba analítica de urgencia, apreciándose una moderada disminución del número de hematíes, hemoglobina y hematocrito.

3) En fecha 9 de noviembre de 1990 le fueron practicadas nuevas pruebas de endoscopia y otra analítica, demostrando ésta última una disminución de hematíes, hemoglobina y hematocitos, diagnosticándosele "hernia de hiato y ulcus duodenal bulbar con sangrado en sábana", por lo que fueron solicitadas dos unidades de concentrado de hematíes para ser transfundidos durante la noche. 4) En la noche del 9 al 10 de noviembre de 1990, le son transfundidas al paciente dos bolsas de sangre identificadas con los números NUM000 y NUM001 y suministradas por el Laboratorio Médico de análisis Clínicos de los doctores Iván y Lucio . 5) En fecha 16 de noviembre de 1990, el paciente fue dado de alta, realizándose al mismo una analítica en fecha 14 de diciembre de 1990, donde se detectó aumento de la aurea y colesterol total en sangre, con normalidad de trasaminasas, y otra posterior en fecha 11 de febrero de 1991, ésta última sin datos de interés. 6) En fecha 18 de febrero de 1991 se practica nueva analítica donde se aprecia incremento de las trasaminasas, compatible con un cuadro de Hepatitis vírica, por lo que se realiza estudio de marcadores de la hepatitis B con resultado negativo, resultando positiva la determinación de anticuerpos contra el virus C, diagnosticándose al Sr Pedro Hepatitis por virus C.

»Cuarto. Partiendo de los antecedentes fácticos expuestos, procede examinar la posible responsabilidad de los demandados en el hecho dañoso, dentro de sus respectivos ámbitos: así, frente a los codemandados Sres. Iván y Lucio, la acción ejercitada es la propia de la responsabilidad extracontractual del artículos 1902 CC, por ser los analistas que suministraron la sangre para la transfusión, previo análisis de la misma; respecto del Centro Hospitalario Parque San Antonio, su responsabilidad derivaría de la relación del articulo 1903 CC, y en concreto, por los actos realizados por sus dependientes y por la obligación de suministrar medicamentos, y por último, respecto de Adeslas, su responsabilidad derivaría del contrato de seguro concertado con el actor, en su modalidad de prestación de servicios médicos y hospitalarios.

»Quinto. Examinando por separado el ámbito de responsabilidad de los demandados, conviene precisar que la obligación contractual o extracontractual, del médico, y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o, lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, de modo que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, admitida por el Tribunal Supremo para los daños con otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa y de la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, que cita las de idéntica doctrina de 26 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 7 de febrero de 1990, 8 de mayo de 1991 y 13 de octubre de 1992 ) como indican las sentencias del tribunal supremo de 12 de febrero, 22 de junio y 12 de julio de 1988 y 12 de febrero de 1990, a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo, o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación; habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño; denegando la indicada responsabilidad, cuando, por el contrario, no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma. La anterior doctrina general requiere matizaciones en los supuestos de Bancos de sangre suministradores del producto sanguíneo y, por tanto, las transfusiones sanguíneas, que no pueden equipararse desde el punto de vista del paciente con la administración de medicamentos ni con la cirugía, aunque reúne notas comunes a ambas: con los medicamentos, en cuanto implican introducción corporal de un producto terapéutico extraño al cuerpo; con la cirugía, por las precauciones que deben tomarse en su realización. En las transfusiones intervienen dos facultativos: el que prescribe el tratamiento y el que suministra y controla la sangre objeto de transfusión. Este último es objeto de unas responsabilidades específicas que comportan la observancia y aplicación de unas reglas bien precisas. Como indica la sentencia de la sala 2ª Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991

, por eliminación queda pues, concretada la definición de medicamento a todo aquel producto que se aplique para la medicina en su sentido más amplio, carácter que en éste sentido debe atribuirse a la sangre. Esta materia aparece regulada por diversas normas estatales y autonómicas, destacando el Real Decreto de 9 de octubre de 1985, que establece los requisitos generales sobre hemodonación y Bancos de Sangre (exigiendo la determinación del grupo sanguíneo el paciente receptor, comprobación de la compatibilidad de la sangre, como condiciones mínimas en casos de urgencia, a los que debe añadirse la comprobación de que la sangre no sea portadora de agentes infecto-contagiosos). Específicamente, la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990 impone la obligatoriedad de detección de anticuerpos ante VIH en todas las donaciones de sangre.

»Sexto. Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, consta acreditado (de las documentales aportadas con la demanda, en concreto testimonio de los resultados analíticos incorporados a las diligencias previas número 2.940/91 del juzgado de Instrucción número Doce de esta ciudad), que las bolsas de sangre números NUM000 y NUM001, fueron sometidas a las pruebas correspondientes, incluida la prueba cruzada con la sangre del receptor, resultando en ambos casos negativa la posible detección de anticuerpos de la Hepatitis C. El exhaustivo informe elaborado, por Don Jesús Manuel (médico-forense), a requerimiento del Juzgado de Instrucción número Doce de esta ciudad, se exponen y relatan los pormenores de la enfermedad, su posible etiología (amplia y variada), referencia a la normativa vigente en la materia, y estudio de los antecedentes del paciente, concluyendo que, aunque la vía más frecuente de transmisión es la parentenal, especialmente transfusiones o transplantes, existen otras posibilidades de propagación, e incluso formas esporádicas que pueden observarse entre un 6 y un 46 %. Respecto de la sangre suministrada al paciente, dictamina el Sr. médico-forense que cumplía la misma los requisitos exigidos en cuanto a determinaciones analíticas (extremo en el que coincide el Informe pericial elaborado en período probatorio). Aunque dicho Informe concluye sentando una "presunción" de Hepatitis Postransfusional, si bien para el establecimiento de un diagnóstico de certeza sería preciso el estudio y valoración de los donantes en cuestión. En prueba testifical dicho Sr. médico forense ratifica a presencia de las partes el informe en su día emitido, reiterando al contestar las repreguntas formuladas por la representación de los doctores Iván Lucio (pregunta quinta), que se realizaron las pruebas de detección de anticuerpos del virus hepatitis C con resultado negativo, siendo igualmente negativo el resultado de la prueba cruzada entre la sangre del receptor y las bolsas de concentrado transfundidas.

»Séptimo. La conjunción de los elementos probatorios expuestos impiden apreciar actitud imprudente en los Sres. analistas, pues éstos cumplieron con la normativa existente, con carácter previo al suministro de las bolsas de sangre, las cuales eran aptas para ser transfundidas. El hecho de que al paciente se diagnosticara con posterioridad (transcurridos apenas dos meses desde la transfusión) hepatitis por el virus C, y la mera sospecha de Hepatitis Postransfusional no puede por si justificar una consecuencia tan grave para los demandados como una condena pecuniaria previa atribución de responsabilidad, máxime teniendo en cuenta el amplio abanico de vías de transmisión y el alto porcentaje de las denominadas "formas esporádica" en las que no se observa antecedente epidemiológico alguno. En consecuencia, procede la desestimación de la demanda, sin necesidad de examinar la posible concurrencia de responsabilidad en el resto de los demandados, liberando en su consecuencia a los mismos de toda obligación de pago.

»Octavo. Pese al principio del vencimiento objetivo que preside el articulo 523 LEC en materia de costas, haciendo uso de la facultad moderadora incluida en su párrafo primero, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas, habida cuenta que la demanda responde a las legitimas expectativas de quien se considera perjudicado por una actitud que califica de imprudente o contraria a las artes médicas, y habida cuenta la complejidad del asunto».

La Sección Cuarta del Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia número 388, de 1 de julio de 2000, en el rollo de apelación número 147/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que revocando la sentencia apelada y estimando parcialmente la demanda, debemos condenar y condenamos a los demandados D. Iván, D. Lucio, Sanatorio Parque San Antonio S. A. y Compañía de Seguros Adeslas, S. A. a indemnizar solidariamente al demandante D. Pedro con la suma de ocho millones de pesetas, más el interés que establece el artículo 921 LEC, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y del recurso a ninguna de las partes. Devuélvanse los autos originales, con certificación de ésta sentencia cuando sea firme, al Juzgado del que proceden interesando acuse de recibo. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. De las pruebas practicadas resulta acreditado lo siguiente: D. Pedro de 69 años de edad, se presentó sobre las 13.05 horas del día 8 de Noviembre de 1990 en el Sanatorio Parque San Antonio de Málaga porque se había mareado por la mañana presentaba heces negras desde hacía seis días, y tras ser examinado, se acordó su internamiento con diagnóstico de hemorragia digestiva. A las 17.30 horas presentó hematemesis por la nariz y boca llenando un tercio de bolsa y parte de la escupidera; tras realizar los análisis y pruebas pertinentes se le diagnosticó el día 9 de noviembre ulcera duodenal bulbar sangrante en sábana y hernia de hiato; ante la disminución, de hematíes se solicitó la transfusión de dos unidades de concentrado de hematíes que se efectuó durante la noche del 9 al 10 de noviembre y se le dio de alta el 16 de noviembre de 1990 (folios 62, 63, 65, 68, 70 y 77 del juicio). Las bolsas de sangre números NUM000 y NUM001 cuya transfusión se efectuó a D. Pedro fueron entregadas por el Laboratorio de Análisis Clínicos de los Doctores D. Iván y D. Lucio ; la sangre había sido analizada por D. Iván, Médico Especialista en Hematología y Análisis Clínicos; la detección de anticuerpos de hepatitis C negativa y verificó las pruebas cruzadas de las bolsas con la sangre del receptor D. Pedro siendo su resultado negativo (folios 81, 82, 85, 86 y 89). D. Pedro atendido médicamente por Sanatorio Parque San Antonio S. A. en virtud de la póliza de seguro de asistencia sanitaria suscrita el 1 de diciembre de 1988 por Compañía de Seguros Unión Médica del Sur S. A., que absorbida por la Compañía de Seguros Adeslas S. A., en cuyo artículo 16 figuran los servicios prestados entre los que se encuentra la hospitalización y transfusiones de sangre, a cargo del Asegurador el acto médico de la transfusión en todos los casos así como la sangre a transfundir dentro del Sanatorio (folios 107 al 111). El 14 de diciembre de 1990 y el 11 de febrero de 1991 se practicaron análisis de sangre a D. Pedro con normalidad de las transaminasas (folios 23 al 25 y 18 al 20), pero en el análisis del 18 de febrero de 1991 aumentaron las transaminasas por lo que se le volvió a realizar otro el siguiente día 19 y la determinación de anticuerpos contra el virus C dio resultado positivo, lo que permitió el diagnóstico de hepatitis por virus C. (folios 6, 7, 8, 14 y 92). Según el informe del Médico Forense D. Jesús Manuel, el único factor de riesgo apreciado tras el estudio de la historia clínica de D. Pedro en relación con la posible transmisión de la diagnosticada hepatitis C, ha sido la transfusión de concentrado de hematíes efectuada en la noche del día 9 al 10 de noviembre de 1990; la determinación del antivirus hepatitis C aunque de valor incalculable desde el punto de vista clínico, no está exenta de falsos resultados, lo que permite establecer con las salvedades de la existencia de otras vías de transmisión, el diagnóstico de hepatitis postransfusional, siendo necesario para el diagnóstico de certeza el estudio y valoración de los donantes de la sangre (folios 91 al 105), habiendo confirmado su informe al declarar como testigo (folios 212 y 237 al 240). A su vez el testigo D. Raúl manifiesta que ha sido médico de cabecera de D. Pedro desde que lo vio por primera vez en noviembre de 1990 después de una hemorragia por úlcera digestiva hasta 1995; que por los análisis que le ha ordenado ha llegado al diagnóstico de que la hepatitis C se ha hecho crónica lo que supone el riesgo de que se desarrolle como cirrosis hepática o la aparición de un cáncer de hígado; que cuando lo vio por primera vez no aparecía síntoma alguno de hepatitis C; y que la cronicidad de la enfermedad afecta a la calidad de vida, pues provoca cansancio, inapetencia, etc. (folios 106, 213, 237 y 241). Según el informe pericial emitido por D. Jose Pablo, Médico especialista de Hematología y Memoterapia, los análisis que se realizaron a las bolsas números NUM000 y NUM001 fueron correctos; en la hepatitis C las transaminasas están elevadas pero pueden intercalarse periodos de normalidad; es posible que a una persona de 69 años de edad que haya recibido cualquier tipo de inyecciones o vacunas hace veinte o treinta años, se le hubiera ocasionado una infección hepatitis C sin que se haya enterado hasta pasados bastantes años, y que dada la edad del Pedro, en el momento de la transfusión estuviera afectado de una hepatitis C que siguiendo las características que señala el informe forense, hubiera cursado de forma asintomática; la negatividad de la prueba de anticuerpos frente al virus hepatitis C en los donantes de sangre de las bolsas números NUM000 y NUM001 tanto en el momento de la donación y en los meses posteriores no excluye con un 100% de seguridad, que la transfusión haya sido la causa de la hepatitis C, pero en el caso de que un nuevo análisis de la sangre de los donantes fuera negativo, se podría considerar como muy improbable la relación entre hepatitis del Pedro y la sangre transfundida; sin que haya podido informar examinando la ficha del donante y el libro registro del laboratorio, su opinión razonada sobre si muestran haberse realizado el reconocimiento (interrogatorio, examen físico y exploraciones analíticas) del donante por no haber sido presentados por ninguno de los demandados (folios 254, 528, 529, 608 y 610).

»Segundo. De lo que antecede se desprende que lo más probable es que la hepatitis C crónica que padece el demandante D. Pedro causada por la transfusión de las dos bolsas números NUM000 y NUM001 de concentrado de hematíes que se le efectuó en la noche del 9 al 10 de Noviembre de 1990, y que si se hubiera repetido el análisis de las dos bolsas de sangre y además se hubiera hecho el interrogatorio, el examen físico y las exploraciones analíticas de los donantes de la sangre, se habría averiguado que no eran aptos para la donación, conducta negligente en la que incurrieron los dueños del Laboratorio de Análisis Clínicos que suministró las bolsas de sangre D. Iván y D. Lucio, por lo que de acuerdo con lo que dispone el artículo 1902 CC y los artículos 25 y 28.2 LCU de 19 de Julio de 1984, procede condenarlos a indemnizar al demandante con la suma de ocho millones de pesetas; también debe ser condenada Sanatorio Parque San Antonio, S. A., por haber contratado con los anteriores el suministro de las dos bolsas de concentrado de hematíes eligiendo a los mismos, según dispone el artículo 1903 CC y los artículos citados de la LCU; y la Compañía de Seguros Adeslas S.A. por haber concertado con Sanatorio Parque San Antonio, S. A., la asistencia sanitaria de su asegurado, de acuerdo con lo que establece el artículo 1101 del Código Civil y los artículos citados de la Ley referida.

»Tercero. La estimación parcial de la demanda lleva consigo que no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, ni tampoco las del recurso por no ser el Fallo confirmatorio según disponen los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Iván y D. Lucio se formularon los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Esta circunstancia, que alegamos, recogida del apartado 4.º del artículo 1692 LEC, como motivo en que podrá fundar ser recurso de casación se ha producido en el caso que nos ocupa.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Al declarar la sentencia recurrida que lo más probable es que la hepatitis C crónica que padece el demandante fuese causada por la trasfusión de dos bolsas de hematíes nº NUM000 y NUM001 burla el art. 1249 CC y vulnera el art. 1253 CC .

De acuerdo con el art. 1249 CC, las presunciones son admisibles sólo cuando el hecho de que han de derivarse está completamente acreditado. En tal sentido se pronuncia Q. Mucius Scaevola en su obra Comentarios al Código Civil y Rodríguez Navarro en su obra Doctrina civil del Tribunal Supremo.

Por otro lado, del art. 1253 CC resulta que el hecho del que ha de deducirse la presunción debe estar completamente acreditado y, además, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate deducir haya enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Si el enlace no existe carece de fuerza probatoria la presunción y no puede ser admitida por el juzgador.

Si la deducción es absolutamente contraria a las reglas del criterio humano la infracción de los arts. 1249 y 1253 CC constituye motivo de casación.

Según la jurisprudencia para la eficacia probatoria de las presunciones es preciso que el enlace que debe existir entre el hecho demostrado y el que se deduce tiene que ser de tal conexión y congruencia que la realidad del primero traiga como consecuencia racional e ineludible la del segundo por ser la relación de ambos coincidentes y sin poder aplicarse a otras circunstancias. Excepcionalmente, puede prosperar la casación cuando la deducción no se sujeta a las reglas determinadas del criterio humano, resulte absurda, ilógica e inverosímil.

Las reglas del criterio humano son las de la lógica, o sea, la razón.

Según la sentencia recurrida los hechos acreditados son que los recurrentes trasfundieron al Sr. Pedro dos bolsas de concentrados de hematíes. Practicada la prueba de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C su resultado fue negativo. Verificadas las pruebas cruzadas de las bolsas con la sangre del receptor su resultado fue igualmente negativo. La determinación del antivirus de la hepatitis C aunque de valor incalculable no está exenta de falsos resultados.

La negatividad de la prueba de anticuerpos frente al virus de la hepatitis C en los donantes tanto en el momento de la donación como en los meses trascurridos no excluye con un 100% de seguridad que la transfusión haya sido la causa de la hepatitis C.

Según el informe pericial del medico especialista en hematología y hemoterapia, los análisis realizados en las bolsas trasfundidas fueron correctos; existe la posibilidad de que una persona de 69 años que haya recibido cualquier tipo de inyecciones o vacunas hace 20 o 30 años se le hubiere ocasionado una infección de hepatitis C sin que se haya enterado y que dada la edad del Sr. Pedro en el momento de la transfusión podría ya estar afectado por una hepatitis C.

Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, lo más probable es que la hepatitis crónica fue causada por la transfusión de dos bolsas de concentrado de hematíes y si se hubiera repetido el análisis de las dos bolsas de sangre se habría averiguado que no eran aptas para la donación, por tanto, los dueños del laboratorio de análisis clínicos que facilito las bolsas incurrieron en una conducta negligente.

No admitimos como prueba válida esta presunción porque su deducción carece de fuerza probatoria, no queda acreditado que la causa del contagio del virus de la hepatitis C sea la transfusión y como no existe prueba directa y concluyente acreditativa de la deducción, mucho menos se dan los requisitos necesarios e indispensables para que el juzgador se valga de la prueba de presunciones.

El juzgador comete error de hecho y error en su deducción.

Comete error de hecho pues de los hechos probados no puede deducirse la causa de la infección.

Determinar como causa de la infección la que se entiende como más probable, sin que tal determinación se base en hechos absolutamente acreditados va en contra del fundamento jurídico de las presunciones. De igual forma podía haber deducido que la infección existía antes de la transfusión o que se produjo con posterioridad a la misma y por una causa distinta. Por tanto, comete error de deducción, pues la deducción es ilógica e irracional y contraria a la lógica humana.

Cita la STS de 7 de febrero de 1990, según la cual las presunciones deducidas de hechos que no estén acreditados carecen de fuerza probatoria.

Si algo puede deducirse de los hechos acreditados es precisamente la escasez de pruebas que lleven a deducir la causa de la infección.

Según el informe del médico forense y las declaraciones del perito, puede afirmarse sin lugar a dudas la imposibilidad de atribuir a nadie ni a nada la causa de la infección, se reflejan diversas posibilidades pero ninguna evidencia que sea la causa autentica de la infección.

La sentencia dictada al declarar que los recurrentes incurrieron en conducta negligente burla el art. 1902 CC .

Cita la STS de 7 de febrero de 1990 a propósito de la responsabilidad médica que exige la relación de causalidad y un elemento intencional o culposo.

Cita la STS de 8 de abril de 1996, según la cual en la responsabilidad por actos médicos no se aplica la inversión de la carga de la prueba.

Cita la STS de 31 de julio de 1996, según la cual la responsabilidad del médico le corresponde probarla al paciente.

Cita la STS de 6 de marzo de 1996, según la cual no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa.

Cita la STS de 11 de octubre de 1995 .

Tras exponer los requisitos que deben concurrir para que se aplique el art. 1902 CC, considera que si bien, en este caso, existe la realidad de un daño, no puede afirmarse que fuera producido por la actuación de los recurrentes. Ha quedado plenamente acreditado que éstos actuaron con total diligencia, que cumplieron con los requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados que exigía la naturaleza del producto suministrado, según se deduce de las pruebas unidas a las actuaciones.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito con sus poderes unidos y sus copias, se sirva admitirlo y, en su vista, me tenga por personado y parte, en nombre de D. Iván y D. Lucio, en el recurso de casación preparado por mis mandantes contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación civil n.º 147/99 dimanante de los autos de menor cuantía n.º 287/95 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias del modo y forma que determina la ley; y por interpuesto recurso de casación contra la misma por los motivos reseñados en el cuerpo de este escrito, admitiéndolo y, previa la tramitación legal correspondiente, dicte en definitiva sentencia casando la referida de la Audiencia Provincial de Málaga, en acomodo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 1715.1 LEC, es decir, estimando los motivos comprendidos en el n.º 4 del artículo 1692 LEC, y resolviendo en consonancia desestimar la demanda interpuesta por D. Pedro contra mis mandantes, y absolviendo a los mismos de las peticiones deducidas en su contra, en los mismos términos en cuanto al fondo que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga, con imposición de costas conforme a lo establecido en el apartado 2 del referido artículo 1715 LEC .» SEXTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Clínica Parque San Antonio, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del n.º 1 del artículo 1692 LEC .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El fallo estima parcialmente la demanda y condena a los codemandados a indemnizar al actor con la suma de 8 000 000 pts., en contra de lo establecido en el fundamento primero de derecho de la sentencia, donde se da por probado que los análisis realizados a las bolsas de hematíes nº NUM000 y NUM001 fueron correctos así como la negatividad de la prueba de anticuerpos frente al virus hepatitis C en los donantes de sangre, no pudiéndose asegurar, por tanto, que el contagio se produjera por la transfusión. Sin embargo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia establece una interpretación muy sui generis de los hechos probados: de lo que antecede se desprende que lo más probable es que la hepatitis C crónica que padece el demandante fue causada por la transfusión de las dos bolsas... y que si se hubiera repetido el análisis de las dos bolsas de sangre... se habría averiguado que no eran aptos para la donación...

El fallo se basa en hipótesis y conjeturas sin tener en cuenta los dictámenes médicos de los peritos intervinientes y el del médico forense donde se establece que en la actualidad se emplean unas medidas higiénicas de orden general y en particular el uso de agujas y jeringuillas de un solo uso, que hacen imposible el contagio. Sin embargo, en una persona de 69 años de edad, la posibilidad de que haya recibido cualquier tipo de inyecciones o vacunas hace 20 o 30 o incluso más años y que esto pudiera haberle ocasionado una infección VCH puede alcanzar al menos un 46% de probabilidades. Y dada la edad del actor en el momento de la transfusión, es muy posible que en ese momento ya estuviera afectado de una hepatitis C, que siguiendo las características que señala el informe forense, hubiera cursado de forma asintomática, sin antecedentes epidemiológicos conocidos y periodo de transaminasas (ALT y AST) normales.

En el propio informe forense consta que las dos bolsas de concentrado de hematíes que le fueron transfundidos al paciente cumplían todos los requisitos medico-legales.

Por lo que al estar la sangre transfundida en perfectas condiciones, dar negativos los análisis cruzados, ser negativa la prueba de anticuerpos frente al VCH en los donantes y cumplir los requisitos legales exigidos, con un simple parecer no se puede dictar un fallo condenatorio como hace sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. No pudiéndose establecer la relación de causalidad culposa no hay, por tanto, responsabilidad sanitaria.

La sentencia recurrida contraviene las SSTS de 26 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 7 de febrero de 1990, 8 de mayo de 1991, 13 de octubre de 1992 y de 26 de septiembre de 1994. Así como las SSTS de 12 de febrero, 22 de junio y 12 de julio de 1988 y 12 de febrero de 1990, que establecen que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, lo que no se produce en el presente caso, ya que no se ha establecido el nexo causal entre la hepatitis y la transfusión.

Motivo segundo. «Al amparo del n° 4 del art. 1692 LEC .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El fallo condena a la clínica Parque de San Antonio, S. A., por contratar con los doctores Iván Lucio, lo que infringe el art. 1903 CC por aplicación incorrecta, así como la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 7 de octubre de 1969, 18 de julio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984, entre otras muchas, por cuanto la responsabilidad tipificada en el art. 1903.4 CC, requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor directo causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma. Y en el presente caso ni existió, ni ha existido nunca relación de dependencia o subordinación entre la clínica y los doctores Lucio Iván .

Ha quedado acreditado que los referidos médicos no tenían ni tienen ninguna relación de dependencia con la recurrente, y según la jurisprudencia para que se produzca este tipo de responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber de cuidado en la selección del dependiente o en el control de la actividad desarrollada, requiere como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos que no se da en el presente caso.

Pero es más, de ser cierta, que no lo es, esa dependencia, tampoco seria responsable Parque de San Antonio, pues, como establece el art. 1903 CC en su último párrafo, esa responsabilidad cesa al haberse empleado toda la diligencia para prevenir el supuesto daño, pues las bolsas de sangre transfundidas cumplían con todos los requisitos legales y se hicieron los análisis cruzados con el paciente, por lo que en modo alguno se puede tachar de negligente a la clínica ni a los profesionales que atendieron al Sr. Pedro .

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito con los documentos unidos y sus copias, se sirva admitirlo, y tener por formalizado e interpuesto en tiempo y forma recurso de casación por los motivos señalados y preparado por mi representada contra la sentencia mencionada en el encabezamiento de este escrito; admitir el presente a trámite y tras su pertinente tramitación legal dar en su día lugar al mismo, casando y anulando la sentencia n.º 388 dictada por Sala Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga y acto continuo, por separado, dictar nueva sentencia desestimando la demanda promovida por D. Pedro con expresa condena en costas a la parte recurrida si se opusiera al presente, según es de justicia que respetuosamente pido en Madrid a 17 de octubre de 2000.»

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Pedro se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se interpone al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de los arts. 359 y 702 LEC, en relación con los arts. 549 y 690 de la misma Ley .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia debe ser congruente con el objeto del proceso y debe atenerse a dicho objeto. Debe existir correlación entre lo pedido y lo fallado, el fallo no debe contener ni más ni menos de lo pretendido y de lo opuesto.

Los arts. 549.1 segundo inciso y art. 690.2 LEC regulan la figura de la «ficta confessio» en el sentido de que se pueden estimar como admitidos en sentencia los hechos que no han sido controvertidos, ni aquellos a los que los demandados no se han opuesto.

En la demanda, se solicitaba una indemnización de 15 000 000 pts. por los perjuicios causados al Sr. Pedro .

Las contestaciones a la demanda de la clínica Parque de San Antonio, Cia. de Seguros Adeslas S. A. y de los doctores Iván y Lucio no se oponen a dicha cuantía, no alegan que fuera excesiva, desmesurada, etc.

Todo el esfuerzo alegatorio se centra en negar la responsabilidad que se atribuye en la demanda a cada uno de los demandados.

En la comparecencia tampoco se efectúa por los demandados ninguna alegación sobre la cuantía reclamada.

No se propone por los demandados ninguna prueba para combatir la pretensión indemnizatoria.

En nuestro proceso civil, en el periodo alegatorio, cada parte tiene la carga de negar los hechos que le perjudiquen de los articulados por la contraria, así los escritos de réplica y dúplica en el juicio de mayor cuantía (art. 549 LEC ). De no ser así hay una admisión de los hechos que libera a la parte contraria de su prueba, pues según el art. 549 LEC el silencio o las respuestas evasivas podrán estimarse en la sentencia como confesión de los hechos a que se refieran (STS 6 de abril de 1990 ).

Esta sentencia, dictada en un juicio de mayor cuantía, y que cita el art. 549 LEC, es perfectamente aplicable al juicio de menor cuantía que tiene su homólogo a dicho articulo en el art. 690 de la misma Ley .

Cita la STS de 23 de febrero de 1993, dictada en un procedimiento de menor cuantía, según la cual el silencio o las respuestas evasivas de no aclararse suficientemente en la comparecencia, podrán estimarse en la sentencia como admisión de los hechos a que se refieren.

El consentimiento puede ser expreso, tácito y presunto, pudiendo también considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar (STS de 7 de julio de 1990, que cita, a su vez, las de 14 de junio de 1963, 2 de junio y 18 de octubre de 1982 ).

Para el consentimiento valen incluso la pasividad del consentidor y el silencio, pudiendo esto ser inferido de las circunstancias concurrentes, (STS de 30 de junio de 1995 ).

Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, en el que la actitud de todos los demandados, en relación con la cuantía indemnizatoria, ha sido de no discusión; nada se ha alegado ni ninguna prueba se ha practicado para desvirtuar o reducir tal reclamación. En este proceso el único punto sometido a debate ha sido la responsabilidad o no de los demandados pero, en ningún caso, en la hipótesis de que se declarara ésta; la cuantía no ha sido discutida, sino aceptada.

Con estos presupuestos, el tribunal de apelación ha violado los preceptos citados como infringidos, al haber declarado la responsabilidad de todos los demandados y, sin embargo, ha reducido la cuantía indemnizatoria de 15 000 000 pts. a 8 000 000 pts., cuando esta reducción no había sido pedida por los demandados.

La sentencia recurrida incurre en incongruencia al rebajar las pretensiones indemnizatorias de la actora que no habían sido objeto de discusión por los demandados.

Motivo segundo. «Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 120.3 de la Constitución Española.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Sin razonamiento alguno y sin dar explicar el porqué, la Audiencia reduce la cuantía indemnizatoria de 15 000 000 a 8 000 000 pts. No hay un solo párrafo o criterio que justifique el porqué de tal reducción.

Tal omisión, viola el art. 120.3 CE .

Este motivo es alternativo para el caso de que no se estime el primero.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito, con sus documentos y copias que los acompañan, se tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2000 por la S. de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación 147/99, debiéndose admitir a trámite este recurso y tras su trámite, dictar sentencia declarando haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida sólo en el particular la cuantía demandada, y, en su lugar se dicte otra, por la que se condene a los demandados D. Iván, D. Lucio ; Sanatorio Parque S. Antonio, S. A., y Adeslas, S. A., a indemnizar solidariamente a D. Pedro en la suma de 15 millones de pesetas, intereses legales y costas».

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Compañía de Seguros Adeslas, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC . Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por incidir el fallo recurrido en infracción del art. 1093 CC y la doctrina legal que a continuación se invoca.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

No ha quedado debidamente probado que el demandante tras la transfusión de concentrados de hematíes en la noche del 9 al 10 de noviembre de 1990, en la clínica Parque de San Antonio, de dos bolsas de sangre identificadas con los nº NUM000 y NUM001, suministradas por el laboratorio médico de análisis clínicos de los Dres. Iván Lucio fuera contagiado por el virus de la hepatitis C.

En el proceso penal seguido en el juzgado de instrucción nº 12 de Málaga consta acreditado que las bolsas de sangre fueron sometidas a las pruebas resultando en ambos casos negativa la detección de anticuerpos de la hepatitis C, según el informe del Dr. D. Jesús Manuel, médico forense al que se refiere la sentencia de primera instancia, cuyo fundamento jurídico sexto se reproduce textualmente.

No existe la relación de causalidad entre la transfusión del concentrado de hematíes y el contagio del Sr. Pedro, como se extrae de los informes médicos obrantes en autos.

La sentencia del tribunal a quo en su fundamento de derecho segundo, sin evidencia científica alguna y desoyendo cuanto consta acreditado en los autos, basándose en la premisa de que lo más probable es que fue causada por la transfusión y si se hubiera repetido el análisis de las dos bolsas de sangre y además se hubiera hecho el interrogatorio, el examen físico y las exploraciones analíticas de los donantes de la sangre, se habría averiguado que no eran aptos para la donación, atribuye esa conducta negligente a los dueños del laboratorio de análisis clínicos que suministraron las bolsas de sangre y concluye que la recurrente debe soportar solidariamente con el resto de los demandados la indemnización que se fija en el fallo de la resolución impugnada.

Y sólo por el hecho de que la recurrente tenía concertada la asistencia de sus asegurados con el sanatorio Parque San Antonio, razón por la que, con apoyo en el art. 1101 CC, la Sala considera ha incumplido sus obligaciones incurriendo en dolo, negligencia o morosidad, o por haber contravenido la obligación de prestar una asistencia sanitaria correcta. Sin embargo, en el mismo fundamento de derecho segundo, admite que los Sres. Iván Lucio son dueños del laboratorio y que fueron contratados por el sanatorio para el suministro de las dos bolsas de concentrado de hematíes. Esta es la razón para condenar al sanatorio, pero cuál es el motivo por el que debe responder Adeslas, S. A.

Corresponde a la representación legal del sanatorio Parque de San Antonio acreditar el vínculo o negocio jurídico existente entre ésta y los Dres. Iván Lucio, a fin de constatar si se cumple el art. 1903 CC, entendemos en su párrafo 4° (ya que la resolución recurrida no lo señala), pero la aseveración de la resolución impugnada cae por su propio peso, pues si son propietarios del laboratorio de análisis clínicos, con la titulación propia de la especialidad que ejercen, no parece que se den los requisitos exigidos en el art. 1903.4 CC .

Como pone de relieve el tribunal a quo, entre los codemandados Dres. Iván Lucio y Adeslas no existe relación o vinculo jurídico alguno por el que deba mi representada responder por hecho ajeno de un tercero; no es aplicable a la compañía de seguros lo establecido en el art. 1903 4 CC, al entrar en juego los conceptos de culpa in vigilando o in eligendo, por cuanto ninguna relación de dependencia laboral o subordinación vincula a Adeslas ni con los Dres. Iván Lucio ni con el sanatorio Parque de San Antonio.

En aras a la economía procesal y para evitar repeticiones innecesarias damos aquí por reproducida las citas jurisprudenciales de nuestro escrito de contestación a la demanda, así como la STS de 27 de septiembre de 1994, ignoradas por la resolución recurrida y que consideramos infringida.

Motivo segundo. «Al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC . Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por incidir el fallo recurrido en infracción del art. 1101 CC y los arts. 25 y 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios, así como la doctrina legal que continuación se invoca.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida en los tres últimos renglones del fundamento jurídico segundo proyecta la condena sobre Adeslas, S. A., por el mero hecho de haber concertado con la también demandada Parque de San Antonio la asistencia de sus asegurados, en aplicación del art. 1101 CC y de los arts. 25 y 28.2 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984.

Ha quedado probado que los Dres. Iván Lucio no tienen vínculo alguno con Adeslas, ni la elección de los mismos como médicos hematólogos fue de Adeslas, sino de la clínica, y que no están incluidos en el cuadro médico de la aseguradora.

El actor ejercita su demanda con base en la culpa extracontractual o aquiliana y a la Ley de los consumidores.

Durante el proceso no se ha cuestionado el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro de asistencia sanitaria. Adeslas abona cuantos gastos se derivan y es responsabilidad de los facultativos realizar su actividad conforme a la lex artis ad hoc.

La responsabilidad por la actuación de los hematólogos no es de Adeslas. Es contrario a la norma y a la razón que ésta deba responder por un hecho ajeno.

Yerra la sentencia recurrida cuando señala que Adeslas tenía concertada la asistencia con la clínica Parque de San Antonio: tal «concierto» no es otra cosa que la mera aceptación por Adeslas de los precios establecidos y ofertados por la clínica, establecimiento sanitario que funciona con plena autonomía de la entidad aseguradora.

En el proceso que nos ocupa, de una relación triangular asegurador-paciente-clínica, se introduce una cuarta persona, los hematólogos, cuando ha quedado acreditado que ningún vínculo mantienen éstos con la aseguradora.

La resolución impugnada establece la siguiente relación: si el demandante acude a la clínica Parque de San Antonio para la prestación asistencial y ésta tiene concertados los servicios de los Dres. Lucio Iván, Adeslas debe responder por éstos últimos al igual que del Parque de San Antonio. Pero al propio tiempo también debe responder Parque de San Antonio.

No se vislumbra la existencia de solidaridad entre las partes ni siquiera la subsidiaria. Y no es admisible que para garantizar el pago de la posible indemnización se incluyan en el mismo negocio jurídico relaciones diferentes e incluso inexistentes. En relación con los arts. 25 y 28.2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el tribunal a quo se limita a su cita, sin ningún razonamiento, lo que nos priva de su comentario pero denunciamos la infracción de dicha Ley y de la jurisprudencia que de forma reiterada ha señalado la no aplicación de la Ley de consumidores a las entidades aseguradoras (STS de 29 de julio de 1994 ).

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de enero de 1995 .

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma y a nombre de mi mandante compañía de seguros Adeslas, S. A., recurso de casación contra la sentencia de Audiencia Provincial de Málaga de fecha 1 de julio de 2000, y previos los preceptivos trámites legales, dicte sentencia estimando los motivos aducidos, casando y anulando la resolución recurrida y dictando otra más conforme a Derecho, con imposición de costas a la recurrida.»

El Ministerio Fiscal en su informe se opuso a la admisión del segundo motivo del recurso de casación de D. Pedro por carencia de fundamento.

Mediante auto se admitieron los recursos de casación interpuestos, sin perjuicio de que en fase de plenario pudiesen ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal.

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la compañía de seguros Adeslas, S. A., se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

El recurrente cita una serie de preceptos heterogéneos y utiliza un cauce inadecuado. En el mismo motivo invoca los arts. 359 y 702 LEC de 1881, acusa a la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de incongruencia, porque, ninguno de los demandados impugnó la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda y la sentencia, estima parcialmente la referida petición y con base en los arts. 549 y 690 LEC acusa a la sentencia recurrida de no haber estimado una supuesta "ficta confessio" por parte de los demandados respecto al "quantum" indemnizatorio, al no haber negado los mismos, según el recurrente, la cuantía del importe solicitado en la demanda.

El recurrente formula el motivo al amparo del apartado 4° del art. 1692 LEC . Sin embargo, la denuncia de incongruencia ha de formularse por la vía del apartado 3° del art. 1692 LEC, ya que se trata de examinar la aplicación de las normas reguladoras de las sentencias, así, las SSTS de 3 de julio de 2003, 21 de mayo de 2002, 30 de octubre de 1997 y 16 de julio de 1987 .

Por tanto, la formulación errónea del motivo abocaría por sí misma a su desestimación.

Pero, además, la sentencia recurrida no adolece del defecto de incongruencia denunciado, ya que, al conceder sólo una parte de la indemnización pedida se mantiene dentro de los límites establecidos por el demandante en el petitum de su demanda y por los demandados en su solicitud de desestimación de la misma realizada en sus respectivas contestaciones. No da más de lo pedido, ni nada que no se haya pedido, ni deja de resolver ninguna de las cuestiones planteadas por el demandante.

No puede existir incongruencia en caso de estimación parcial de la demanda.

Cita las SSTS de 10 de marzo de 1998 y 14 de junio de 1999 .

La sentencia recurrida no incurrió en incongruencia cuando, analizando el importe solicitado como indemnización de daños y perjuicios, estimó tan sólo una parte de la reclamación.

En el mismo motivo alude el recurrente a que la sentencia infringió los arts. 549 y 690 LEC, que plantean la posibilidad de considerar admitidos los hechos alegados en la demanda y réplica no negados en la contestación a la demanda o duplica.

Es evidente que los artículos citados como infringidos nada tienen que ver con los anteriormente esgrimidos para sostener la incongruencia denunciada en el mismo motivo y que, dada la naturaleza diferente de las infracciones denunciadas, deberían haberse planteado en motivos separados, (en este caso, sí debería haberse formulado la denuncia al amparo del ordinal 4° del art. 1692 ).

El art. 549 LEC cuya supuesta infracción se alega, no es aplicable, ya que es una norma prevista para el juicio de mayor cuantía. Al ser un juicio de menor cuantía el que origina el presente recurso, no puede existir ninguna infracción a dicho artículo.

Respecto al único artículo aplicable, el art. 690 LEC, la recurrida, en su contestación a la demanda, comenzó diciendo: «Primero. Se niegan, con carácter general cuantos hechos se exponen en la demanda y que no sean expresamente reconocidos por esta parte en este escrito...». Del mismo modo se pronunciaron los otros dos codemandados. Por tanto, no es cierto que los demandados hayan admitido los hechos alegados por el demandante en cuanto a la cuantía de la indemnización solicitada, ni que hayan guardado silencio al respecto. Existe una declaración expresa negando tales hechos y correspondía al demandante la prueba de los hechos constitutitos de la procedencia de esa cuantía indemnizatoria. No existe «ficta confessio» por parte de la recurrida. Se niega que proceda una sola peseta de indemnización, por lo que la absolución (o estimación) parcial entre de lleno en ese pedimento.

Como tiene declarado la Sala la facultad de apreciar la existencia de la «ficta confessio», es libre por parte del juzgador de instancia, sin que sea un tema susceptible de ser recurrido en casación.

Cita la STS de 21 de mayo de 2002 .

En el mismo sentido, las STS de 25 de noviembre de 1996 y de 3 de julio de 2003 .

Al motivo segundo.

Respetando la decisión de la Sala en su auto de 10 de julio de 2003, en el que no se pronunciaba sobre la causa de inadmisión del motivo segundo del recurso denunciada por el Ministerio Fiscal, hemos de señalar que en la formulación del motivo no aparece ninguna referencia al cauce impugnatorio utilizado. No se cita el art. 1692 LEC cuanto menos el ordinal al amparo del cual se formula el motivo.

Cita el ATS de 29 de septiembre de 1998 .

La causa de inadmisión se convierte, por tanto, en causa de desestimación del motivo.

Cita la STS de 2 de noviembre de 2000 .

No es cierto que la resolución recurrida adolezca de falta de motivación en cuanto a la indemnización.

El fundamento de derecho primero de la resolución recurrida expone los parámetros que le han llevado a adoptar esa decisión, tales como el riesgo para el futuro de desarrollar cirrosis o cáncer de hígado, la ausencia de síntomas (y por tanto de padecimiento), la posibilidad de que la enfermedad afecte a la calidad de vida (provocando cansancio, inapetencia, etc.), edad del paciente (más de 60 años). Y sobre esa base adopta la decisión, en el fundamento de derecho segundo, de fijar la cuantía indemnizatoria en 8 000 000 pts., que, por lo demás, resulta bastante más motivada y justificada que la solicitada en la demanda, en la que no se hace alegación alguna respecto a la misma.

Quedó cubierta la necesidad de motivación de la resolución recurrida, ya que, como tiene declarado este Tribunal, basta con que quede exteriorizada la razón causal del fallo, sin que sea necesaria la exahustividad ni un análisis pormenorizado de todas las cuestiones planteadas.

Cita la STS de 26 de julio de 2002 .

En el mismo sentido, las STS de 8 de junio de 2000, 22 de junio de 2000 y 12 de junio de 2000 .

Termina solicitando de la Sala que «[a]cuerde tener por formulado impugnación del recurso de casación formulado por Pedro contra la sentencia de uno de julio de 2000 de la Sección Cuarta de Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de apelación 147/1999, y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia desestimándolo e imponiendo las costas del mismo al recurrente.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Iván y

4. Lucio, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al recurso de D. Pedro .

Viene a decir que los recurridos se han limitado a negar la responsabilidad que les fue atribuida sin oposición a la cuantía reclamada. Como la única alegación efectuada por los recurridos fuera la negación de sus responsabilidades sin oposición al importe de la indemnización era suficiente para que la condena fuera por la cantidad reclamada, pues la sentencia debe ser congruente con el objeto del proceso.

No es cierto lo alegado sobre la falta de oposición y/o aceptación tácita de la cuantía interesada en la demanda, pues es obvio que quien niega lo máximo niega lo mínimo.

La petición absolutoria interesada en el escrito de contestación a la demanda no necesitaba de una declaración promenoriozada de todos y cada uno de los pedimentos que se interesaban rechazados. Existió oposición a la indemnización desde el momento en que se interesó el dictado de una sentencia absolutoria.

Resulta inapropiada la alegación sobre la falta de congruencia de la sentencia por no haber sido impuesta en la cuantía interesada en la demanda la condena indemnizatoria, ya que de acuerdo con el principio de congruencia (STS de 26 de junio de 1996 ) lo primordial es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos.

Se alega como motivo subsidiario, para el caso de que no admita el primero, que la Audiencia ha reducido sin explicación la cuantía indemnizatoria de 15 000 000 pts. a 8 000 000 pts. infringiéndose el art. 120.3 CE .

La exigencia de una respuesta judicial motivada no supone una respuesta explícita y pormenorizada de todos y cada una de las alegaciones del proceso (STC 146/1990, de 1 de octubre; 144/1991, de 1 de julio y 23/2000, de 31 de enero, y STS de 12 de noviembre de 1990 ).

De admitirse este motivo llegaríamos a la conclusión de que no cabe fijar ninguna indemnización a favor del actor aun en el supuesto de estimar la responsabilidad de mis mandantes, pues en la demanda no expuso el motivo o los datos por los que se interesó este importe concreto.

No existe incongruencia pues se da menos de lo pedido pero no cosa distinta de lo pedido.

Otra cosa será que, como ocurre en este caso, no se encuentre suficientemente motivada la razón del quantum indemnizatorio fijado.

A los recursos de Adeslas y de la Clínica.

Se impugnan por inapropiadas las alegaciones del segundo motivo de casación de ambos recursos sobre su falta de responsabilidad por su no vinculación con los Sres. Iván Lucio, pues como expone la sentencia recurrida, la responsabilidad civil de la compañía de seguros deviene del contrato de prestación de asistencia sanitaria suscrito con el actor, sin necesidad de que los profesionales que la prestan tengan que tener una relación laboral, de dependencia o de sometimiento a la compañía aseguradora al estar cubierto por el seguro (art. 16.22 del contrato de seguro de asistencia sanitaria) el acto medico de la transfusión así como la sangre y/o plasma a transfundir dentro del sanatorio.

Y la responsabilidad de la clínica deviene por la correcta aplicación del art. 1903 CC, de aquellas personas de las que deba responder sin que sea preciso la existencia de relación laboral.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlos y tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto por D. Pedro y el segundo motivo de casación de los recursos interpuesto por Compañía de Seguros Adeslas, S. A., y por Clínica Parque San Antonio, S. A., contra sentencia dictada por Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación civil número 147/99, dimanante de los autos de menor cuantía n.º 287/95 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga, y tras la tramitación legal pertinente, se sirva dictar sentencia por la que se desestimen los mismos por los motivos de esta impugnación y, estimando los motivos de casación aducidos por D. Iván y D. Lucio, case la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por el actor y absolviendo a mis mandantes de las peticiones reducidas en su contra, con imposición de costas.»

Se tuvo por personada a la representación procesal de D.ª Angelina, D.ª María Inmaculada y D.ª Carmela, en calidad de recurrentes, como herederas de D. Pedro .

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D.ª Carmela y D.ª Angelina se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al recurso de D. Iván y D. Lucio .

Un único motivo de casación articula esta representación al amparo del art. 1692.4 LEC, pero alegan tres causas de infracción: que el hecho del que han de deducirse las presunciones no está probado (art. 1249 CC ); que no existe enlace preciso y directo entre el hecho demostrado (hecho base) y el que se ha de demostrar (hecho presunto) y que la transfusión sanguínea es un acto médico en el que no rige la inversión de la carga de la prueba y corresponde al demandante la carga de la prueba.

Ninguno de estos criterios, introducidos en un único motivo, tienen apoyatura jurídica ni jurisprudencial. Respecto de la presunta vulneración del art. 1249 CC, del hecho base, aquél del que han de partir las deducciones, que en nuestro caso es la transfusión de dos bolsas de concentrado de hematíes al Sr. Pedro en la madrugada del 9 al 10 de noviembre de 1990, no sólo es algo probado sino que ni siquiera es controvertido.

Sobran las citas doctrinales y jurisprudenciales sobre la necesidad de acreditación del hecho base, del que ha de deducirse si existe responsabilidad o no.

En cuanto a la supuesta vulneración del art. 1253 CC sobre la inexistencia de enlace preciso y directo entre la trasfusión sanguínea y la inoculación de la hepatitis C al Sr. Pedro, no ha existido tal vulneración en la sentencia dictada y sí existe ese enlace preciso y directo ya que el hecho a demostrar (inoculación de la hepatitis C al paciente Sr. Pedro ) fue consecuencia de la transfusión sanguínea que se le practicó el 10 de noviembre de 1990.

Los indicios que llevan a esta conclusión son los siguientes:

El Sr. Pedro ingresó en la clínica sin padecer la hepatitis tipo C, pues no consta esta enfermedad en la historia clínica que se practica cuando ingresa en el sanatorio el 8 de noviembre de 1990.

Es una probatio diabólica para esta parte que solo lo puede acreditar acudiendo a la presunción de veracidad del paciente con respecto al médico que le confecciona la historia clínica, dado que el mismo no puede tener interés en ocultar al médico algo que le perjudica.

En la clínica se le hicieron diversos análisis de sangre sin que en ellos apareciera dato alguno que permitiera deducir la existencia de tal enfermedad.

La parte demandada debería haber acreditado la preexistencia de esta enfermedad con anterioridad al 8 de noviembre de 1990. Sin embargo, ninguna prueba propuso ni se practicó al respecto.

El médico forense, Dr. Jesús Manuel, que emitió en las diligencias penales su dictamen, en la conclusión cuarta afirma que el único factor de riesgo apreciado tras el estudio de la historia clínica, en relación con la posible vía de transfusión del cuadro diagnosticado ha sido la transfusión del concretado de hematíes. Este criterio es ratificado al contestar a la pregunta décima del interrogatorio de esta parte, sin descartar por completo otras hipótesis el médico forense establece como agente causal de la hepatitis C la transmisión vía parental en mas del 90% de los casos. Según la conclusión séptima de su dictamen todo ello permite establecer con las salvedades mencionadas (sobre todo en la existencia de otras vías de transmisión, e incluso alguna de ellas desconocida), el diagnóstico de presunción de hepatitis postransfusional siendo necesario para el establecimiento del diagnóstico de certeza, el estudio y valoración de los donantes.

Ha sido imposible conocer la identidad de los donantes y si pertenecían o no a grupos de riesgo por la actitud obstructiva de los Dres. Iván y Lucio que no han aportado los libros de registro de donantes. No han aportado las fichas de donantes, junto con la anamnesis obligatoria a practicar a cada donante para eliminar los grupos de riesgo. A pesar de haber sido requeridos, a tal efecto, como consecuencia de la prueba propuesta por Adeslas, por providencia del juez de primera instancia de 6 de mayo de 1997 para que aportaran dichos documentos.

El no remitir los citados documentos no puede interpretarse más que de dos maneras: o les perjudicaba su contenido o no llevaban libro de registro de donantes ni fichas y anamnesis de los mismos, incumpliendo la normativa sobre donaciones sanguíneas (arts. 5 y 6.2 a] del RD 1945/1985, de 9 de octubre y art. 5.1.2 de la Orden 4 de diciembre de 1985 ).

El periodo de incubación del virus según el informe del médico forense tiene un intervalo muy amplio, de 2 a 26 semanas, oscilando en el 80% de los casos de Tinanb (hepatitis No A No B) entre 5 y 12 semanas, coincide exactamente con el periodo transcurrido entre las transfusiones sanguíneas practicadas el 10 de noviembre de 1990 y los análisis de los días 18 y 19 de febrero de 1991 que permitieron establecer el diagnóstico de hepatitis C.

El Dr. Raúl, médico de cabecera del Sr. Pedro, afirmó que con anterioridad a las transfusiones este señor no había padecido la hepatitis C.

Todos estos indicios probados hacen que la sentencia establezca la presunción (por cierto la misma que ya estableció el médico forense), que la hepatitis C fue consecuencia de las transfusiones sanguíneas en la clínica Parque S. Antonio de dos bolsas de concentrados de hematíes que proveyeron los Dres. Lucio y Iván .

En cuanto a la tesis sostenida de contrario de que una transfusión sanguínea es un acto médico, sometido al criterio de la «lex artis» y que el paciente corre con la carga de la prueba, nada más lejos de la doctrina que sostiene esta Sala al respecto, así, la sangre transfundida tiene la consideración de medicamento (STS 16 de diciembre de 1987 y 18 de febrero de 1997), equiparada a un producto farmacéutico (STS de 28 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 ), por lo que a las transfusiones sanguíneas no le son aplicables los criterios jurisprudenciales sobre la carga de la prueba referidas a los actos médicos sometidos a la «lex artis» sino que, por el contrario, son aplicables los arts. 25, 26, 27.1.a) y 28.2 de la Ley de Defensa de los Consumidores que instauran un régimen de responsabilidad prácticamente objetivo en el sentido de que el paciente tiene derecho que se le suministre el medicamento en «buen estado» para el consumo (art. 28.2 de la citada Ley ).

Esta normativa ha sido ampliada y enriquecida por la Ley 22/1994 sobre Responsabilidad Civil de productos defectuosos, que introdujo en España la Directiva Comunitaria 374/85 .

La aplicación de la citada normativa sobre consumidores a las transfusiones sanguíneas, como producto farmacéutico que son, viene avalada, entre otras, por las STS 28 de diciembre de 1998, 9 de marzo de 1999 y 10 de noviembre de 1999 .

Al recurso del Sanatorio Parque San Antonio.

El primer motivo de casación se ampara en el art. 1692.1 LEC . Pretende desvirtuar el nexo causal establecido en la sentencia recurrida, entre la transfusión sanguínea efectuada a D. Pedro y la hepatitis C que padece.

Se remite a las alegaciones efectuadas al impugnar el recurso de los Dres. Lucio y Iván .

El motivo segundo de casación amparado en el n.° 4 del art. 1692 LEC, se refiere a la imposibilidad de aplicar al sanatorio el art. 1903.4 CC, pues este precepto exige la existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la empresa demandada y tal tipo relación no existía entre los demandados Dres. Iván y Lucio y el sanatorio Parque de San Antonio.

Es hecho admitido en la contestación a la demanda (hechos primero a octavo, apartado e]) que el sanatorio contrató un arrendamiento de servicios para la transfusión de sangre. A partir de este dato, se aplica la doctrina de esta Sala que sostiene que no es la naturaleza de la relación sino su existencia (STS 24 de abril de 1973 ) la que propicia la aplicación del art. 1903 CC, sin que sea necesaria una previa relación laboral aunque se trate de relaciones esporádicas, transitorias y gratuitas.

Una amplísima jurisprudencia pacífica entiende así el concepto de dependencia (STS 20 de marzo de 19873, 23 de septiembre de 1988, 8 de mayo de 1990 y 23 de noviembre de 1990, etc.).

Aceptado el arrendamiento de servicios entre la Clínica y los doctores Iván Lucio y haber existido negligencia en el suministro de la sangre por éstos, la responsabilidad civil de la clínica en virtud del art. 1903 CC es inexorable.

Al recurso de Adeslas.

El primer motivo del recurso se refiere, asimismo, a la relación de la causalidad entre las transfusiones sanguíneas y la hepatitis C por lo que se remite a la impugnación del recurso de los Dres. Lucio y Iván .

El segundo motivo de casación se refiere a la inexistencia de relación jurídica entre los hematólogos que proporcionaron la sangre y Adeslas. Sin embargo la responsabilidad de Adeslas se basa en el hecho de que tenía concertada la asistencia de sus asegurados con la Clínica Parque de San Antonio (hecho no controvertido y admitido por la demandada). Dentro de esta asistencia figuraban las transfusiones sanguíneas y nace su responsabilidad de la culpa in eligendo e in vigilando que incumbe a todo contratista, Adeslas, sobre sus contratados Parque de San Antonio; así como del art. 1101 CC y los ya citados de la Ley 26/1984, de Consumidores y Usuarios que obliga a suministrar los medicamentos (la sangre lo es) en buen estado.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por evacuado el trámite de impugnación de los recursos de casación presentados por los demandados D. Lucio y D. Iván ; Clínica Parque San Antonio y Adeslas, S.

A., los cuales deberán ser tenidos por impugnados, debiéndose dictar sentencia desestimatoria de todos y cada uno de ellos.»

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Clínica Parque San Antonio, S. A., se formulan las siguientes alegaciones:

En primer lugar se refiere a los escritos de interposición del recurso de las representaciones de los doctores Iván y Lucio así como al de la Compañía de Seguros Adeslas, S. A., y hace suya la oposición del Ministerio Fiscal, en su escrito de 17 de diciembre de 2000, pues no debe admitirse el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del Sr. Pedro .

Examinados conjuntamente los dos motivos del recurso interpuesto por la representación de Don Pedro

, se basa en que ninguno de los codemandados ha alegado nada sobre la cuantía reclamada y que, por tanto, se los ha de tener por conformes con la misma y tampoco la Audiencia Provincial de Málaga la ha justificado.

Tales conclusiones son erróneas y contrarias a Derecho. En cuanto a que la Audiencia no ha fundamentado la resolución recurrida se ha de rechazar, pues, como dice el Ministerio Fiscal, basta con leer la sentencia recurrida para ver que contiene tres fundamentos de derecho en los que se basa el fallo.

Pretende darnos por confesos y conformes a todos los codemandados, pues nada han alegado sobre la cuantía reclamada, cuando en todas las contestaciones a la demanda y en los ramos de prueba, desde un primer momento y hasta en el informe de la vista en el recurso de apelación, se mantuvo que la cuantía es 0 pesetas. Nada hay que pagar al señor Pedro, pues no consta acreditado que la hepatitis C fuera producida por la transfusión.

Esta acreditado que los análisis realizados a las bolsas de hematíes n.º NUM000 y NUM001 fueron correctos y la negatividad de la prueba de anticuerpos frente al virus de hepatitis C en los donantes de sangre y no puede asegurarse, por tanto, que el contagio se produjera por la transfusión.

Según los dictámenes médicos de los peritos intervinientes en la litis y del médico forense, en la actualidad se emplean unas medidas higiénicas de orden general y, en particular, el uso de jeringuillas de un solo uso que hacen imposible el contagio, dando por el contrario como posible que en una persona de la edad del recurrente ya estuviera afectado de la hepatitis C, que habría cursado de forma asintomático, sin antecedentes epidemiológicos conocidos y periodo de transaminasas normales. Al no haber, por tanto, relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria.

Tanto esta parte como los otros codemandados se han opuesto no ya a los 15 000 000 pts. reclamados por el actor, sino a los 8 000 000 pts. que considera la sentencia recurrida y a cualquier otra cantidad, pues no se ha de pagar absolutamente nada.

Termina solicitando de la Sala «Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por formalizada en tiempo y forma, por Clínica Parque San Antonio, S. A., oposición y por impugnado el recurso de casación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2000, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, y, en su día, dictar sentencia desestimando la demanda promovida por D. Pedro, con imposición de las costas del presente recurso a dicha parte recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 8 de noviembre de 1990 D. Pedro fue internado en el Sanatorio Parque San Antonio de Málaga con diagnóstico de hemorragia digestiva.

2. El 9 de noviembre de 1990 se le diagnosticó úlcera duodenal bulbar sangrante en sábana y hernia de hiato. Ante la disminución de hematíes se solicitó la transfusión de dos unidades de concentrado de hematíes que se efectuó durante la noche del 9 al 10 de noviembre.

3. Las bolsas de sangre números NUM000 y NUM001, cuya transfusión se efectuó, fueron entregadas por el Laboratorio de Análisis Clínicos de los Doctores D. Iván y D. Lucio . La sangre había sido analizada por

   4. Iván, Médico Especialista en Hematología y Análisis Clínicos, el cual efectuó la detección de anticuerpos de hepatitis C negativa y verificó las pruebas cruzadas de las bolsas con la sangre del receptor con resultado negativo.

4. La atención médica en el Sanatorio Parque San Antonio, S. A., se prestó en virtud de la póliza de seguro de asistencia sanitaria suscrita el 1 de diciembre de 1988 por Compañía de Seguros Unión Médica del Sur, S. A., absorbida por la Compañía de Seguros Adeslas, S. A., en cuyo artículo 16 figuran los servicios prestados, entre los que se encuentra la hospitalización y transfusiones de sangre, a cargo del asegurador el acto médico de la transfusión en todos los casos, así como la sangre a transfundir dentro del Sanatorio.

5. El 16 de noviembre de 1990 D. Pedro fue dado de alta.

6. El 14 de diciembre de 1990 y el 11 de febrero de 1991 se practicaron análisis de sangre a D. Pedro con normalidad de las transaminasas, pero en el análisis del 18 de febrero de 1991 aumentaron las transaminasas, por lo que se le volvió a realizar otro el siguiente día 19 y la determinación de anticuerpos contra el virus C dio resultado positivo, lo que permitió el diagnóstico de hepatitis por virus C.

7. D. Pedro demandó a Don Iván, Don Lucio, Clínica Parque San Antonio, S. A., y Compañía de Seguros Adeslas, S. A., en reclamación de indemnización por el daño padecido.

8. El Juzgado desestimó la demanda, por entender que los analistas habían realizado las pruebas pertinentes y no podía basarse la existencia de responsabilidad en la mera sospecha de una hepatitis postransfusional.

9. La Audiencia estimó parcialmente el recurso de apelación y condenó solidariamente a los demandados a indemnizar al demandante D. Pedro con la suma de ocho millones de pesetas fundándose, en esencia, en que: a) establecida la transfusión como único factor de riesgo y como causa más probable de la infección, un segundo análisis de las bolsas de sangre y el interrogatorio, examen físico y exploraciones analíticas de los donantes de la sangre, hubiera permitido averiguar su falta de aptitud para la donación, por lo que se aprecia conducta negligente en los dueños del Laboratorio de Análisis Clínicos y la procedencia de la condena al amparo del artículo 1902 del Código civil [CC ] y los artículos 25 y 28.2 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984 [LCU]; b) la condena debe comprender al Sanatorio Parque San Antonio, S. A., por haber contratado con los anteriores el suministro de las dos bolsas de concentrado de hematíes eligiendo a los mismos, según dispone el artículo 1903 CC y los artículos citados de la LCU; c) igualmente debe comprender a la Compañía de Seguros Adeslas, S. A., por haber concertado con Sanatorio Parque San Antonio, S. A., la asistencia sanitaria de su asegurado, de acuerdo con lo que establece el artículo 1101 CC y los artículos citados de la LCU.

   I

   Recurso de casación interpuesto por D. Iván y D. Lucio

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Esta circunstancia, que alegamos, recogida del apartado 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], como motivo en que podrá fundarse el recurso de casación se ha producido en el caso que nos ocupa.

El motivo se funda, en síntesis, en que, al declarar la sentencia recurrida que lo más probable es que la hepatitis C crónica que padece el demandante fuese causada por la transfusión vulnera los arts. 1249 y 1253 CC, se funda en una presunción no admisible, basada en un hecho no acreditado, pues de la prueba no se deduce la causa de la infección (error de hecho); y la presunción se ha obtenido mediante una deducción ilógica, dado que se ha acreditado que los médicos demandados procedieron con toda diligencia (error de deducción).

El motivo debe ser desestimado.

Nexo de causalidad entre la transfusión y el contagio.

1. En este motivo se combate, en primer término, al amparo del artículo 1249 CC (hoy derogado), la apreciación del tribunal de instancia en virtud de la cual se tiene por probado que la transfusión fue causa de la infección que motiva la reclamación, pues la parte entiende que es éste el hecho base en el que la sentencia recurrida funda la presunción de existencia de negligencia por parte de los médicos analistas.

   La fijación de los hechos que constituyen la base de una presunción se rige por las reglas de valoración de la prueba, que corresponde al tribunal de instancia. La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas). La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

   En el caso examinado no se advierte que la apreciación del tribunal de instancia sea ilógica. En efecto, se examina en conjunto la prueba practicada; se constata de acuerdo con la prueba pericial que la transfusión aparece como único factor de riesgo de la infección y que la enfermedad recibe en algunos informes la calificación de postransfusional; se tienen en cuenta, entre otros factores, las circunstancias de la atención médica prestada y la secuencia temporal entre la transfusión y el diagnóstico de hepatitis; se advierte que las pruebas practicadas en los donantes de modo inmediato a la donación no son suficientes para descartar la posibilidad de infección; se toma en consideración que no consta un nuevo análisis ni interrogatorios y otras pruebas practicadas a los donantes; y se llega a la conclusión de que la transfusión es la causa «más probable» de la infección.

   Del conjunto de la argumentación de la sentencia recurrida se advierte que, aunque la expresión que se acaba de entrecomillar no sea quizás la más adecuada, el tribunal de apelación aporta argumentos aptos para considerar que existe un grado de probabilidad cualificada suficiente para establecer el nexo de causalidad con arreglo al canon que en casos similares ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala (v. gr., las sentencias que a continuación se citan toman en cuenta para entender correctamente establecido el nexo de causalidad entre una transfusión sanguínea y el contagio los siguientes factores: STS de 15 de noviembre de 2004, rec. 3138/1998, la secuencia temporal de dos meses entre la entrega del producto envasado y los síntomas de hepatitis vírica; STS de 10 de junio de 2004, rec. 2354/1998, el juicio razonado sobre la prueba formulado por la Audiencia Provincial; STS de 18 de marzo de 2004, rec. 18339/1998, la aparición de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusión; STS de 11 de abril de 2002, rec. 711/1998, la aparición de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusión; STS 18 de febrero de 1997, rec. 892/1993, al igual que en el caso enjuiciado, la existencia de informes médicos que hacen expresa referencia al carácter postransfusional de la hepatitis C, junto a la compatibilidad de la aparición de los síntomas con un periodo de incubación de tres a doce semanas desde el contagio).

2. En segundo lugar, la parte recurrente combate como contraria a la lógica racional la presunción de negligencia de los analistas fundada en el hecho el contagio fundándose en que las pruebas practicadas en el momento de la donación dieron resultado negativo.

   Esta Sala suele declarar que no es aplicable el precepto (a la sazón, el art. 1253 CC ) que regula las presunciones judiciales en aquellos casos en los cuales las conclusiones de hecho a que llega el tribunal de instancia se han formulado en atención a un conjunto diverso de medios probatorios mediante la llamada apreciación conjunta o del conjunto de la prueba (SSTS de 21 de noviembre de 2003, 10 de noviembre de 2005, 13 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 22 de junio de 2006, 20 de julio de 2006 y 14 de noviembre de 2006, 7 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006, entre otras muchas), pues no cabe confundir las presunciones con las deducciones que, para sentar las conclusiones, extraen los juzgadores de las denominadas pruebas directas o de las máximas de experiencia (SSTS de 5 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 14 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2006, 11 de octubre de 2006, 18 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006, entre otras).

   Esta excepción es plenamente aplicable al caso examinado, pues la Audiencia (al establecer que si se hubiera repetido el análisis de las dos bolsas de sangre y además se hubiera hecho el interrogatorio, el examen físico y las exploraciones analíticas de los donantes de la sangre, se habría averiguado que no eran aptos para la donación) aplica una regla de experiencia que obtiene, de manera racional, de los datos suministrados por los dictámenes médicos obrantes en los autos, que son objeto de una valoración directa como medios probatorios.

   II

   Recurso de casación interpuesto por Clínica Parque San Antonio, S.A.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula: «Al amparo del n.º 1 del artículo 1692 LEC .»

El motivo se funda, en síntesis, en que el fallo, para establecer el nexo causal, se basa en hipótesis y conjeturas sin tener en cuenta los dictámenes médicos de los que se deduce que se practicaron las comprobaciones pertinentes y que la etiología de la enfermedad puede ser ajena a la transfusión.

El motivo debe ser desestimado.

Las razones en las que se funda la desestimación de este motivo de casación son las siguientes:

1. En el motivo no se invoca la norma concretamente infringida, grave defecto que determina su inadmisibilidad.

2. Son aplicables a este motivo los argumentos expuestos al resolver el primer motivo de casación formulado por la representación procesal de los doctores Iván Lucio .

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.° 4 del art. 1692 LEC .

El motivo se funda, en síntesis, en que la responsabilidad tipificada en el art. 1903.4 CC no es aplicable cuando, como el caso presente, no existe relación de dependencia o subordinación entre la clínica y los doctores Iván Lucio, además de haberse empleado la diligencia necesaria para prevenir el supuesto daño, pues las bolsas reunían todos los requisitos y fueron objeto de las pruebas pertinentes.

El motivo debe ser desestimado.

Responsabilidad de establecimiento sanitario.

La condena del centro hospitalario pronunciada por la sentencia recurrida no se funda únicamente del artículo 1903.4 CC, sino también en los artículos 25 y 28.2 LCU . Este último, incluyendo a los servicios sanitarios, establece una responsabilidad objetiva por los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, o dispongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario.

Las SSTS de 28 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999, rec. 2650/1994, han declarado que lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 28, apartados 1 y 2, LCU, que establecen el derecho de consumidores y usuarios de productos farmacéuticos y servicios sanitarios a ser indemnizados por parte de quienes suministran o facilitan los mismos -disposición que estaba vigente cuando acaecieron los hechos objeto del debate (en la actualidad ha sido completada por el régimen introducido por la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que ha introducido en nuestro derecho la Directiva 374/1985 de la CEE, del Consejo de 25 de junio de 1985 )- es aplicable a las transfusiones sanguíneas respecto de los centros hospitalarios en que se practican.

Ello determina que el centro médico debe responder del contagio en virtud de una transfusión verificada por sus servicios, de los que cabe esperar razonablemente por el usuario medio que reúnan las condiciones de calidad necesarias para no constituir causa de infecciones susceptibles de ser evitadas mediante los adecuados controles, en este caso, no sólo las pruebas practicadas, sino también los interrogatorios y análisis posteriores omitidos, a los que se refiere la sentencia recurrida, respecto de los cuales resulta indiferente, en virtud del criterio objetivo en que se funda este tipo de responsabilidad, que correspondiera o no su práctica al centro médico. Así se deduce de diversas sentencias de esta Sala en que así se declara (v. gr., SSTS de 18 de febrero de 1997, 18 de marzo de 2004, 10 de junio de 2004, rec. 2354/1998, y 11 de abril de 2002, rec. 711/1998 ).

III

Recurso de casación interpuesto por D. Pedro

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de los arts. 359 y 702 LEC, en relación con los arts. 549 y 690 de la misma Ley .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en incongruencia, pues rebaja la indemnización a la que no se opusieron las partes demandadas, la cual debe considerarse admitida por ellas.

El motivo debe ser desestimado.

No se incurre en incongruencia omisiva cuando se concede menos de lo pedido. Una de las situaciones típicas en que se da esta circunstancia es aquélla en la que los demandados se oponen a la reclamación de una indemnización por estimar inexistente la responsabilidad y el tribunal la concede, aun cuando en una suma inferior a la solicitada.

No existe reconocimiento de hechos por las partes demandadas cuando éstas, frente a una pretensión indemnizatoria, niegan la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad, pues tal conducta procesal comporta rechazar la procedencia del abono de cualquier tipo de indemnización.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ] por infracción del art. 120.3 de la Constitución Española [CE ].

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia no explica las razones por las cuales reduce la cuantía de la indemnización solicitada en la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

Motivación sobre la cuantía de la indemnización.

1. La motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria -art. 248 LOPJ y los arts. 371 y 372 LEC 1881 -, sino que es también un mandato constitucional -art. 120.3 CE- y se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 CE -, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho y no pueda reputarse arbitraria o irrazonable (STS de 7 de marzo de 2007 ).

   Tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional -SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos.

   Para satisfacer estas finalidades concurre motivación suficiente siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho -STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible -SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

   La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate.

   La suficiencia de la motivación debe examinarse contemplando en su conjunto todas las argumentaciones contenidas en la resolución, pues todas ellas forman una unidad en cuanto están encaminadas en conjunto a justificar la decisión adoptada con carácter principal o auxiliar según integren la línea de decisión o se presenten como razonamientos de carácter complementario o de refuerzo.

2. En el caso examinado -aun cuando, ciertamente, el razonamiento directamente dedicado a la fijación de la cuantía de la indemnización es inexistente- de la argumentación contenida en el conjunto de la sentencia se infiere que ésta ha tenido en cuenta diversas circunstancias ligadas a las circunstancias del paciente y a las consecuencias previsibles de la enfermedad objeto de contagio (v. gr., edad del paciente, carácter crónico de la hepatitis C, riesgo de que se desarrolle como cirrosis hepática o la aparición de un cáncer de hígado) para hacer un uso ponderado de las facultades de apreciación reconocidas a los tribunales cuando, a falta de criterios legalmente establecidos con carácter vinculante, se trata de valorar las compensaciones que procede acordar a título indemnizatorio por daños de naturaleza corporal.

   IV

   Recurso de casación interpuesto por Adeslas, S. A.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC . Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por incidir el fallo recurrido en infracción del art. 1093 CC y la doctrina legal que a continuación se invoca.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) no existe la relación de causalidad entre la transfusión del concentrado de hematíes y el contagio; b) no es aplicable a la compañía de seguros lo establecido en el art. 1903.4 CC, al entrar en juego los conceptos de culpa in vigilando o in eligendo [en la vigilancia o en la elección], por cuanto ninguna relación de dependencia laboral o subordinación vincula a Adeslas con los doctores Iván Lucio ni con el sanatorio Parque de San Antonio.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC . Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por incidir el fallo recurrido en infracción del art. 1101 CC y los arts. 25 y 28.2 LCU, así como la doctrina legal que continuación se invoca.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) yerra la sentencia cuando señala que Adeslas tenía concertada la asistencia con la clínica Parque de San Antonio: tal «concierto» no es otra cosa que la mera aceptación por Adeslas de los precios establecidos y ofertados por la clínica, establecimiento sanitario que funciona con plena autonomía de la entidad aseguradora, por lo que la sentencia introduce indebidamente en la relación triangular asegurador-paciente-clínica, una cuarta persona, los hematólogos, cuando ha quedado acreditado que ningún vínculo mantienen éstos con la aseguradora; b) Según reiterada jurisprudencia, la LCU no es aplicable a las compañías aseguradoras.

Ambos motivos están relacionados entre sí y deben ser resueltos conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

Responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia médica.

1. Doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica. El examen de las resoluciones dictadas en esta materia, sin embargo, revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

   1. El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC . Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la extracontractual (v. gr., STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, recurso de casación núm. 742/1995 ).

      La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la jurisprudencia. Algunas sentencias de esta Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación (STS de 12 febrero 1990, y STS núm. 923/1999, de 10 noviembre ). Para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional (v. gr., la STS 923 /1999 parece apuntar a la elección directa del médico por la aseguradora, al afirmar que «[...] la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el facultativo demandado no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la recurrente»).

      La STS núm. 836/1994, de 27 septiembre, recurso núm. 3696/1992, no considera probada la relación de dependencia en un caso de asistencia del asegurado en un centro concertado con la aseguradora.

   2. En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004 y núm. 1108/2004, de 17 noviembre ). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro.

      Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» (artículo 105 LCS, inciso primero ), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual. Por esta razón, la STS de 18 de mayo de 2006 excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico.

   3. En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, en la cual se afirma que «[e]l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial», y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

      En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

      Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

   4. La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor».

      Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

      Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS núm. 653/2006, de 21 junio, que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

   5. Como se ha visto anteriormente, la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU ), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo

      28 LCU ), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

      Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (STS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

      Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS núm. 642/2001, de 19 junio, recurso de casación núm. 1282/1996, en la que se asocia a la apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la asistencia).

3. La aplicación de los anteriores criterios conduce en el presente supuesto a declarar la existencia de responsabilidad de la aseguradora, pues al menos dos de los criterios anteriormente reseñados ofrecen un resultado positivo, según resulta del siguiente análisis:

   1. El criterio de responsabilidad por hecho de otro en virtud de la relación de dependencia contemplado en el artículo 1903.4 CC, no resulta aplicable en el caso examinado, pues no se ha alegado la existencia de relación laboral (y ni siquiera de arrendamiento de servicios, que por sí mismo podría resultar insuficiente) entre los responsables del laboratorio que suministró las bolsas de plasma para la transfusión o quienes la realizaron y la aseguradora. La sentencia recurrida funda la responsabilidad en el hecho, admitido por las partes litigantes, de que el centro en el que se practicó la transfusión estaba concertado con la aseguradora; sin embargo, según se ha visto, la jurisprudencia considera este hecho, en sí mismo, como insuficiente para la apreciación de una situación de dependencia, y no se ha demostrado que el centro esté gestionado de manera directa o indirecta por la aseguradora. Por ello es menester atender a otras circunstancias de la relación de aseguramiento, algunas de ellas destacadas en la sentencia recurrida, y otras susceptibles de ser apreciadas por esta Sala en virtud de la doctrina que faculta al tribunal de casación para la integración del factum [hechos].

   2. El examen de la póliza de aseguramiento permite establecer que en el caso examinado la obligación de la aseguradora, en los términos que autoriza el artículo 105.2 LCS, comprendía no solamente la asunción del coste económico de las operaciones médicas, sino también su prestación por medio de médicos o establecimientos que actuaban como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones. En el artículo 1 de la póliza se hace referencia, como cometido de la aseguradora, a las prestaciones de asistencia médica; en el art. 16 de la póliza se atribuye, al incluir las transfusiones de sangre, «[a] cargo del aseguradora el acto médico de la transfusión en todos los casos, así como la sangre y/o plasma a transfundir dentro del sanatorio». Esta expresión -como arguye la aseguradora en su recurso- sería insuficiente para sostener que la aseguradora asumía la prestación (pues sólo hace referencia a su cargo), pero es suficiente para despejar las dudas que puedan suscitarse contemplar lo que se dispone en el número 37 del mismo artículo respecto de las transfusiones de sangre a domicilio, pues respecto de ellas, que guardan una indudable relación lógica con las realizadas en el sanatorio, se prescribe que la transfusión será «[p]rescrita por médicos del asegurador y realizadas por transfusores del mismo [...]». En las cláusulas del contrato se hace referencia en diversos lugares a los médicos o especialistas «del asegurador», o al internamiento en sanatorios o centros «designados por el asegurador». c) Desde el punto de vista del principio de apariencia y de los actos de publicidad que integran el contenido normativo del contrato según la legislación de consumo se confirma y refuerza la conclusión anterior.

      En efecto, se advierte la existencia en autos de cartas dirigidas al asegurado en una de las cuales se hace referencia a la introducción de especialistas de alta cualificación y a la incorporación al Cuadro médico de médicos consultores de gran prestigio y profesionalidad, y en otra de ellas se hace referencia a la oferta por parte de la aseguradora de cuadros médicos amplios y seleccionados, servicio y atención de calidad permanente, y, se afirma que la aseguradora es una de las compañías líderes del mercado de seguros de asistencia sanitaria fundándose, entre otros extremos, en la existencia de cuadros médicos y clínicas «a su servicio». Estos antecedentes revelan que la aseguradora no se limitó a asumir una simple posición de aseguramiento de los costos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos objeto de una especial selección y clínicas a su servicio.

   4. El criterio de intervención directa de la aseguradora en la elección o en la actuación de los facultativos no añade elemento alguno relevante a lo que acaba de razonarse, pues no constan circunstancias concretas en torno a este punto.

   5. Los criterios de responsabilidad objetiva contemplados en la LCU únicamente son relevantes, según se ha dicho, para determinar la existencia de responsabilidad por parte de los servicios médicos, pero ésta, por sí, no predetermina la responsabilidad de la aseguradora.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español