STS 43/2003, 22 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción número 4 de La Bisbal instruyó Procedimiento Abreviado con el número 57/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de julio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- El día 25 de julio de 1999 sobre las 1,00 horas, el procesado Roberto , mayor de edad, nacido en Barcelona el 26 de julio de 1978 y domiciliado en la CALLE000 nº NUM000 , de La Torreta, La Roca , y con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, se encontraba en el estacionamiento de la discoteca XQUÈ de la localidad de Parafruguel, y en el momento en que intentaba venderle a Cesar tres pastillas que contenían MDMA, fue detenido por los agentes de Mossos d´Escuadra que se encontraban en ese momento a escasos metros de ellos y que escucharon como el procesado le ofrecía las pastillas al otro.

En el momento de la detención al procesado se le encontró una bolsa con 70 pastillas de color beige con inscripción "bad boy"; y otra bolsa que contenía 57,5 pastillas similares a las anteriores, de color beige y con la misma inscripción, 7 pastillas verdes con el símbolo de la boca de los Rolling Stones, y 2,5 pastillas de trankimazín. Tras el análisis de las pastillas se estableció que las pastillas con denominación "Bad Boy" contenían MDMA; las pastillas verdes contenían cafeína y anfetamina y las otras pastillas (2,5) resultaron ser trankimazín que contiene alprazolam.

Ha quedado igualmente acreditado que Roberto , padece desde hace cinco años un cuadro depresivo-angustioso, con sintomatología muy severa, siendo consumidor habitual de pastillas, si bien en la actualidad el tratamiento al que está sometido presenta síntomas positivos de deshabituación. Toma por prescripción medica trankimazín."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que CONDENAMOS al acusado Roberto como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad de atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código penal, a la pena de tres años de prisión. Así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto Constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Recurso de Casación por infracción de Ley con cauce procesal en el artículo 849-1ª de la L.E.Cr., por estimar que la Sentencia recurrida ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo, y en concreto el artículo 368 del Código Penal. Segundo.- Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, con cauce procedimental en lo dispuesto en el artículo 5-4º de la L.O.P.J 1/1985 de 1 julio, en relación con el artículo 849- 1ª de la L.E.Cr., por vulneración del artículo 24- 2º de la Constitución, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia; del artículo 24- 1º y 2º C.E. en cuanto consagran la proscripción de la indefensión, la tutela judicial efectiva, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley a la defensa, a ser informado de la acusación formulada y a un procedimiento con todas las garantías. Tercero.- Recurso de Casación por infracción de ley, con cauce procesal en el artículo 849- 2º de la L.E.Cr., por haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos ni desvirtuados por otras pruebas; de conformidad con el artículo 855- 2º de la L.E.Cr. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma con cauce procesal en el artículo 851- 3º de la L.E.Cr. Quinto.- Por quebrantamiento de forma con cauce procesal en el artículo 851- 1º- primer inciso y en el segundo inciso del mismo precepto de la L.E.Cr.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso al mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión, sin multa, fundamenta su Recurso de Casación en sus motivos Cuarto y Quinto, que procede analizar en primer lugar dada su naturaleza formal y los efectos, que de su admisión, se derivarían, al amparo del artículo 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta falta de claridad y contradicciones en el relato de Hechos Probados de la Resolución recurrida, así como por haberse incurrido, en ella, en incongruencia omisiva, ante la falta de respuesta a alegaciones efectuadas, en su momento, por la Defensa.

A tal respecto, procede argumentar lo siguiente:

1. El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenido en el artículo 851.1º de la Ley procesal, alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

   Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001, entre muchísimas otras).

   La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

   Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

   En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad, e incluso también una eventual contradicción, ante el hecho de que, en el relato fáctico, se afirme que se detuvo al recurrente "...en el momento en que intentaba venderle..." a una tercera persona los comprimidos de substancias que, a continuación, le fueron ocupadas.

   Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, ya que no es contradictorio afirmar la posesión de la droga por el recurrente, cuando la policía interviene, y su destino a la venta, que ha sido abortada. Ni de ello se desprende falta de claridad alguna, ni, incluso, podría haberse hablado de que tales expresiones tuvieran la consideración de predeterminación del Fallo ulterior, sino que nos encontramos ante un relato, claro y expresivo del tipo penal objeto de condena. Y, por ende, del todo correcto y sin mácula alguna de orden formal, debiendo consecuentemente desestimarse el motivo.

2. A su vez, en cuanto al posible vicio de incongruencia omisiva, o "fallo corto", que a continuación se denuncia por el Recurso, tampoco semejante motivo merece estimación, pues la propia literalidad del precepto mencionado (art. 851.3º LECr) describe tal defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

   Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

   Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso, consideraciones sobre el atestado policial que encabeza las actuaciones, conducta del acusado y circunstancias que le acompañaban en el momento de su detención atípicas, según la Defensa, en quien se dedica a vender droga ni de la predeterminación de dicha sustancia a la ulterior venta, se refieren todos ellos a aspectos fácticos y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por la parte, máxime cuando, además, esos extremos sí son abordados, aunque con diferente criterio del sustentado por el recurrente, en la Sentencia recurrida, al igual que el anterior y conforme lo que ya se adelantó, también este motivo debe seguir un destino desestimatorio.

El motivo que figura en el Recurso bajo el ordinal Segundo, se refiere, sobre la base de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, a la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y demás derechos fundamentales que en ese mismo precepto se contemplan, por haber sido condenado en la instancia sin la existencia, a su juicio, de pruebas suficientes para ello.

Cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que al recurrente ampara, hemos de tener muy presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible. Antes al contrario, la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación.

Por ello también, a partir de semejantes afirmaciones, cuando la referida convicción incriminatoria la haya obtenido la Audiencia, total o parcialmente, sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante la necesidad de establecer un juicio de inferencia, que vincule ciertos datos constatados, indicios, con una conclusión que se tiene por cierta, el referido examen, es decir, la censura casacional, ha de extenderse, tanto a la comprobación de los requisitos probatorios ya vistos, en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, como a la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia.

En este último sentido, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de esa eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

Y así, en el caso que nos ocupa, se comprueba, por un lado, que no puede hablarse, en modo alguno, de infracción del derecho a la presunción de inocencia de Roberto , respecto del hecho, acreditado mediante elementos probatorios directos y no exclusivamente indiciarios como parece sostener la Defensa, cual el testimonio de los mossos actuantes, prestado en Juicio, la constancia objetiva de la existencia de la substancia y el análisis pericial de la misma y de su posesión de esa droga, reconocida por el propio recurrente, pues, aún contra sus protestas de inocencia, los Juzgadores "a quibus" dispusieron de esas pruebas para llevar a cabo, sobre ellas, una valoración de todo punto justificada en la fundamentación de su Sentencia.

Mientras que, de otra parte y en relación con el segundo elemento integrante de la infracción objeto de condena, es decir, el destino a la distribución a terceras personas de esa substancia, la prueba, de nuevo y contra lo afirmado en el Recurso, principalmente es de carácter directo, cual la declaración policial en el sentido de haber oído, personalmente y a poca distancia, las claras indicaciones del recurrente a una tercera persona, que no pudo declarar en Juicio por haber fallecido con anterioridad y cuya versión no resulta imprescindible para la acreditación de los hechos, acerca de la venta de comprimidos de substancia prohibida.

Pero es que, además, en este caso, los indicios del destino a la distribución a terceros de la substancia también han de ser tenidos por suficientes y complementarios de la prueba directa ya existente, toda vez que se cuenta tanto con el dato ya probado de la posesión de un número muy elevado de comprimidos de MDMA, 127 y medio, indicativo de ese destino, como con el derivado de las propias declaraciones del recurrente, en orden a afirmar, sin prueba alguna al respecto, que las pastillas estuvieran destinadas a su consumo y al compartido con otros amigos suyos. Carencia probatoria de su versión qeu convierte a ésta en nuevo elemento indiciario de cargo.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

El Tercero de los motivos en los que se apoya el presente Recurso, se refiere a infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba (artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a la vista de documentos, citados en el recurso, que evidenciarían esa equivocación, tales como las comparecencias que inician el atestado policial, las declaraciones del detenido y del testigo, la relación de objetos que le fueron ocupados a aquel, el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis de los comprimidos intervenidos, Certificado sobre diagnóstico y tratamiento médico del acusado, la diligencia de constancia del fallecimiento del testigo y el Acta del Plenario en su integridad.

En esta ocasión, hay que recordar que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo carecen de la necesaria literosuficiencia los documentos mencionados, susceptibles todos ellos de ser alternativamente valorados por el Tribunal "a quo", sino que tampoco pueden considerarse sus contenidos abiertamente contradictorios con el resultado probatorio alcanzado en la Resolución recurrida, que, en realidad, se ajusta, en su narración fáctica, en gran medida, a esas pruebas, sólo que con la interpretación que, a las mismas, los Jueces "a quibus" razonadamente les atribuyen, sin que exista motivo alguno para que merezca corrección por nuestra parte, dentro de la vía casacional aquí utilizada, con la que, indebidamente, lo único que se pretende es sustituir esa valoración imparcial de la Audiencia por el criterio, lógicamente parcial e interesado, de quien recurre.

Así, también este motivo, y con él íntegramente el Recurso, deben desestimarse.

Por último, el motivo Segundo del Recurso alude a la infracción de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometida por la Audiencia, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, ya que, al no especificar el Informe de análisis de los comprimidos intervenidos, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y obrante a los folios 27 y 28 de las actuaciones, el peso ni grado de pureza de tales substancias, no debió aplicarse el tipo y la penalidad correspondiente a las drogas que causan grave daño a la salud.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión absolutoria, toda vez que se afirma, con sustento en el Informe analítico del Organismo Oficial, que, en efecto, la composición de los comprimidos de referencia incluía la substancia denominada metilendioximetanfetamina (MDMA), de efectos reiteradamente constatados como gravemente perjudiciales para la salud del ser humano, como esta Sala ha proclamado ya en numerosas ocasiones (SsTS de 27 de Enero de 1999 o 1 de Julio de 2000, por ejemplo).

El argumento del Recurso no sólo es, por tanto, rechazable por no respetar los Hechos declarados como probados, conforme impone el cauce procesal elegido, sino que, además, ha de tacharse de incongruente pues lo que resulta paradójico es que se admita que la sustancia es MDMA y, sin embargo, se pretenda que el encaje típico, en todo caso, haya de efectuarse de acuerdo con la previsión penal establecida para las substancias que "no causan grave daño a la salud".

La ignorancia acerca de la pureza o peso de esa substancia, una vez que se admite su naturaleza, y la cantidad total no es, en modo alguno, exigua, tan sólo podría afectar a la hipotética calificación dentro del supuesto agravado de "notoria importancia" (art. 369.3ª CP), que aquí no es objeto de aplicación.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, la integridad del Recurso analizado.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.