STS 225/2007, 7 de Marzo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de San Sebastián, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la entidad Doship S.L., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "....

se dicte sentencia declarando la responsabilidad de la demandada y condenándole a pagar a su representada la cantidad de 13.490.162 Ptas (TRECE MILLONES CUATROCIENTAS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y DOS PESETAS), mas los intereses procedentes y las costas.".

Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó el Procurador de los Tribunales

4. José Eugenio Areitio Zatarain en nombre y representación de Do Ship, S.L., y presentó escrito promoviendo cuestión de competencia por declinatoria en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se tenga por propuesta la cuestión de competencia por declinatoria y oído el Ministerio fiscal, se dicte resolución dando lugar a la declinatoria interpuesta y declinar la competencia a favor de los juzgados de Salónica (Grecia), lugar del cumplimiento de la obligación y único competente para conocer de los presentes hechos o en su caso y subsidiariamente los de Sicilia (Italia) lugar donde ocurrió el siniestro o los de Valencia lugar donde radica la consignataria del porteador, con expresa imposición de las costas a la parte actora."

Habiéndose dado el oportuno traslado a la parte actora de la cuestión de competencia por declinatoria planteada de contrario, la misma fue resuelta por auto de fecha 13 de noviembre de 1.996 a favor del propio Juzgado .

La representación de la demandada presentó escrito contestando a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó suplicando: "...se dicte sentencia por la que estimando las excepciones de falta de legitimación activa planteadas por esta parte por una de las cuatro causas o por las cuatro, la excepción de falta de litis consorcio activo necesario, excepción de falta de legitimación pasiva, la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, la excepción de caducidad de la acción, o en defecto de todo ello se dice sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de la súplica del escrito de demanda, se absuelva a su representada con todos los pronunciamientos favorables de la responsabilidad que se le demanda, imponiéndose las costas a la parte actora.".

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 20 de abril de 1.998 y con la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Gurrea Frutos, en nombre y representación de Zurich Internacional (España) contra Doship S.L. debo absolver y absuelvo a ésta en la instancia de las pretensiones de aquella al estimarse la excepción de falta de legitimación activa (falta de derecho) sin entrar propiamente en el fondo del asunto, imponiendo las costas a la demandante.".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Zurich Internacional, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó Sentencia, con fecha 1 de febrero de 2.000, con el siguiente fallo: " Que desestimando como desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Gurrea Frutos en la presentación de ZURICH INTERNACIONAL (ESPAÑA) COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de abril de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Sebastián, en autos Juicio Declarativo de Menor Cuantía número 172/96

, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución. todo ello con imposición de las costas a la parte apelante.".

Zurich International (España), Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, con fundamento en el motivo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate"), y en concreto:

Infracción, por violación, lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1257 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 21-7-89 (RA 5771) y 15-6-88 (RA 4932 ).

Infracción, por violación, lo dispuesto en los artículos 1.255 y 1091 del Código Civil así como lo dispuesto en el artículo 738.3 del Código de Comercio .

Infracción, por violación, lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Comercio y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia 2-11-83 (RA 5952), 5-2-98 (403) y 15-6-88 (RA 4932).

Infracción de la doctrina jurisprudencial consagrada, inter alia, en las sentencias de 21-7-89 RA 5771 y 2-4-86 (RA 1789 ).

Infracción, por no aplicación, lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 373 del Código de Comercio en relación con los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil

Infracción de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de junio de 1.984 (RA 3209) y 31 de marzo de 1.997, invocadas por la sentencia recurrida.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 770 del Código de Comercio y párrafo tercero del artículo 7 de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro .

Infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 26 y 1 de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro en relación con el artículo 770 del Código de Comercio, así como la doctrina jurisprudencial consagrada, entre otras, en las sentencias 1.12/89 (RA 8785) y 7-10-86 (RA 5331 ).

Infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Comercio .

Infracción de lo dispuesto en el artículo 334 del Código de Comercio .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de Do Ship, S.L., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el catorce de febrero de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

La sentencia recurrida desestimó la acción que había ejercitado en la demanda, como aseguradora de un transporte internacional de mercancías por vía marítima, Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra Doship, S.L., como comisionista del transporte, en reclamación de la indemnización que la actora había pagado a la sociedad que en el mismo escrito señaló como su asegurada, Alginet Textil, S.A., en cumplimiento del contrato de seguro y como consecuencia de la desaparición de las cosas aseguradas (una partida de algodón) por el naufragio, cerca de Sicilia, del buque que, desde Valencia, las transportaba a Salónica.

Alegó la demandante que se había subrogado en la posición de su mencionada asegurada "para todos los derechos y acciones que correspondan contra los que por malicia o culpa causaron la pérdida de los efectos asegurados", conforme a lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Comercio .

La desestimación de la demanda vino determinada por haber considerado el Tribunal de apelación, como antes había hecho el Juzgado de Primera Instancia, que, vendidas con cláusula CIF las mercancías luego aseguradas, era la compradora (una sociedad griega denominada Vekopoulos Giakkomodis), y no la vendedora, la única legitimada para accionar contra quien fuera el causante de la desaparición de la carga, por razón de haber sido ella la que asumió el riesgo desde el momento en que las mercancías vendidas sobrepasaron la borda del buque en el puerto de embarque.

La demandante ha recurrido en casación dicha sentencia por un solo motivo, si bien dividido en diez partes. La norma procesal invocada en todas ellas es la del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, aplicable por razones transitorias.

En ninguno de los submotivos del recurso de casación denuncia Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. la infracción de normas de prueba legal.

Ello determina que debamos estar a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de acuerdo con las características de este recurso extraordinario.

1. En la sentencia de segundo grado se declaró probado (a) que el contrato de compraventa fue convenido por Alginet Textil, S.A., como vendedora, y Velkopoulos Giakomodis, como compradora, en condiciones CIF. (b) Que Alginet Textil, S.A. convino con la demandada, Doship, S.A., el transporte de un contenedor, con los rollos de algodón vendidos, desde su establecimiento en la provincia de Valencia hasta Salónica. (c) Que el contenedor fue embarcado, en el puerto de Valencia, en el buque Pelhunter del armador Sarlis Container Services y que en el conocimiento de embarque correspondiente constaba como cargadora Alginet Textil, S.A. (d) Que en el contrato de seguro aparece como tomadora y asegurada, no Alginet Textil, S.A., sino otra sociedad de su mismo grupo (Algodonera San Antonio, S.A.). Y (e) que la aseguradora pagó la indemnización debida por la desaparición de la carga a la propia sociedad tomadora y asegurada, no a Alginet Textil, S.A.

2. Sabido es que el recurso de casación no abre una tercera instancia con posibilidad de impugnación abierta y libre de la sentencia recurrida y, en particular, de nueva valoración de la prueba (sentencias de 31 de enero, 23 de febrero y 4 de abril de 1.998 ). Antes bien, la función de este extraordinario recurso es, como recuerda la sentencia de 11 de octubre de 2.006, tras la de 20 de marzo de 1.996, además de vigilar la pureza del procedimiento y que se respeten las garantías procesales reconocidas a los contendientes, comprobar si a los hechos demostrados se les aplicó correctamente la norma jurídica y, también, si para declararlos probados se vulneró alguna que atribuya un valor determinado al medio de prueba utilizado como vehículo de convicción (prueba legal o tasada).

Ello se traduce en la necesidad de respetar los hechos fijados como probados en la instancia, si es que no se impugnan por la vía del error de derecho (sentencias de 19 de diciembre de 1.996 y 31 de diciembre de

1.996 ), esto es, por haber vulnerado el Tribunal alguna norma jurídica que establezca cual es el valor que debe darse en el proceso al medio de prueba de que se trate.

Como consecuencia, resulta inadmisible que un recurrente, sin formular tal tipo de impugnación, afirme como cierto un supuesto de hecho distinto del declarado probado en la sentencia recurrida, ya que ello es hacer supuesto de la cuestión (sentencias de 5 de diciembre de 1.996 y 20 de diciembre de 1.996 ) o incurrir en una petición de principio consistente en la utilización de un argumento que tiene por premisa la misma proposición que, por estar negada, se debería demostrar.

En este caso, además, no procede integrar el factum. Esa potestad, admitida por la jurisprudencia (sentencias de 17 de abril, 27 de junio y 24 de noviembre de 1.998 ) cuando los hechos relevantes para la aplicación de la norma invocada como infringida consten en los autos y no entren en contradicción con los declarados probados (sentencia de 11 de diciembre de 2.006 ), no posibilita construir de oficio un motivo de casación autónomo por medio del que la parte recurrente logre una alteración del "factum" establecido (sentencia de 17 de octubre de 2.006 ).

Varios submotivos del recurso están referidos a la cuestión que constituyó la ratio de la decisión recurrida, esto es, a la repercusión de la cláusula CIF sobre la facultad de la aseguradora de subrogarse en la posición de la asegurada para ejercitar acciones contra el responsable del siniestro. Pero, de todos ellos, es en el primero en el que se plantean los aspectos sustanciales de la cuestión.

Sin embargo, antes de entrar en el examen del mismo se hace conveniente atender a algunos otros, dado que su estimación convertiría en innecesaria la respuesta que corresponde dar al que se presenta como principal.

Resulta ya de lo expuesto, que la sentencia recurrida declaró probado que, en la venta que convinieron, Alginet Textil, S.A. y Velkopoulos Giakomodis, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora, regularon, conforme les interesaba, el periculum rei, estableciendo un sistema de distribución del riesgo con la eficacia que tienen entre las partes los pactos válidos (artículo 1.091 del Código Civil )..

1. Por ello, debe ser desestimado el submotivo octavo, en el que Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., denuncia la infracción de los artículos 1 y 26 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, y de la jurisprudencia que sanciona el principio indemnizatorio como rector del funcionamiento del contrato de seguro. Tal afirmación encuentra su base en un doble dato de hecho expuesto por la recurrente: la venta de las mercancías aseguradas se había celebrado con pacto de reserva de dominio hasta al pago del precio por la compradora y el cumplimiento de esta obligación no se había producido.

   La desestimación es consecuencia de que lo que alega dicha litigante no se haya declarado probado en la sentencia recurrida y, a mayor abundamiento, de que, como hipótesis, no sea incompatible una reserva de dominio hasta el total pago del precio con el pacto por el que se atribuyan al comprador los riesgos desde la mera puesta a disposición de la mercancía vendida. O, dicho con otras palabras, que se regule el periculum rei sin seguir la regla usual res perit dominus.

2. La misma ausencia de prueba, conforme a lo declarado en la sentencia recurrida, provoca, también, la desestimación del submotivo noveno, en el que se denuncia la inaplicación del artículo 331 del Código de Comercio, conforme al que "la pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador a rescindir el contrato...". Alega la recurrente que la compradora griega había resuelto la compraventa, con la consecuencia de que la cláusula CIF dejara de regular su relación con la vendedora.

   Sucede, sin embargo, que esa resolución contractual tampoco está declarada en la sentencia de apelación. Y, en todo caso, se trata de una cuestión planteada ex novo en la casación, que, como tal, debe ser rechazada (sentencias de 22 de diciembre de 1.986, 23 de enero de 1.987, 20 de enero de 1.988, 26 de noviembre de 1.991, 4 de abril, 13 de mayo, 4 y 11 de julio de 2.005 y 6 de febrero de 2.006 ).

3. El respeto debido a lo que en su día pactaron vendedora y compradora sobre la distribución del riesgo, impide considerar infringidas las normas dispositivas del Código de Comercio sobre la atribución del mismo y, en particular, la del artículo 334 que lo deja a cargo del vendedor "si la venta se hubiere hecho por peso, número o medida". Infracción que es la que se denuncia en el submotivo décimo, en el que, además, se vuelve a plantear una cuestión nueva.

A combatir el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, determinado por haberse negado a la aseguradora demandante, subrogada en la posición jurídica de su asegurada, legitimación para accionar contra la demandada, supuestamente responsable de la desaparición de la carga, dirige Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. el primer submotivo de su recurso. En él denuncia la infracción del artículo 1.257 del Código Civil y de la jurisprudencia sentada en las sentencias de 15 de junio de 1.988 y 21 de julio de 1.989 .

Alega, en síntesis, que negarle legitimación activa como subrogada en la posición de su asegurada, habiendo pagado a ésta la indemnización del seguro, implica violentar la regla de la eficacia relativa del contrato (de compraventa), al extender las consecuencias vinculantes de la reglamentación negocial a quien, como ella, no había sido parte, sino tercera, en el negocio jurídico fuente de la lex privata sobre la distribución del riesgo.

El motivo no merece ser estimado, pese a que pueda encontrar apoyo en alguno de los argumentos utilizados en las sentencias que la recurrente menciona.

El artículo 1.257 del Código Civil sanciona el principio de eficacia relativa de la regulación contractual, como derivación de la misma esencia del contrato. Su consecuencia es que éste no produzca efectos directos para el tercero, pues lo convenido por otros (res inter alios) no puede beneficiarle ni perjudicarle (nec nocet nec prodest).

Sin embargo, ese principio, de remotos precedentes (Codex 7.60.1: Inter alios res gestas aliis non posse facere praeiudicium, saepe constitum est) no excluye una eficacia indirecta del contrato en la esfera jurídica del tercero, entre otras razones, por repercutir en ella la situación creada o modificada por aquél. Ni tampoco impide que, en esos supuestos, pueda el tercero utilizar o servirse del contrato ajeno, frente a las partes que lo perfeccionaron o frente a quienes, como en el caso de la subrogación, ocupan su posición jurídica.

Ello sentado, la cláusula CIF regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece.

Por su parte, el artículo 780 del Código de Comercio, supletoriamente completado por el 43 de la Ley 50/1.980 (artículo 2 de la misma), faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados.

Por ello, si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido ex voluntate al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa.

En este sentido, las sentencias de 2 de junio de 1.984 y 31 de marzo de 1.997 negaron eficacia subrogatoria al pago efectuado por la aseguradora al vendedor, en vez de al comprador como hay que suponer en la modalidad de venta CIF. Y la sentencia de 30 de marzo 2.006 hizo referencia a dicha jurisprudencia.

Es cierto que la regla no es absoluta, sino que admite matices, como la citada sentencia de 30 de marzo de 2.006 se encargó de recordar. Pero ninguno de los datos que permitirían exceptuarla ha resultado probado en las actuaciones, según se ha expuesto al rechazar los motivos precedentemente analizados.

La desestimación del submotivo primero lleva consigo la del tercero, en el que la demandante señala como infringido el artículo 780 del Código de Comercio, al principio trascrito. Y, también, la del sexto y la del séptimo en los que, en sus respectivos casos, denuncia la violación de los artículos 770 del Código de Comercio y 7.3 de la Ley 50/1.980, así como de la jurisprudencia sentada en las sentencias de 2 de junio de

1.984 y 31 de marzo de 1.997 . En todos los casos por no haber tenido en cuenta el Tribunal de apelación que ella, como efecto del contrato de seguro, venía obligada a indemnizar a la asegurada y no a la compradora griega y que, por el pago, quedaba subrogada en la posición de la primera.

En efecto, resulta de lo que ha quedado expuesto que una cosa es determinar a quien debe indemnizar la aseguradora del transporte (lo que dependerá de lo pactado en el contrato de seguro) y otra distinta decidir si quien recibió la indemnización estaba o no facultado para dirigirse contra el causante del siniestro en reclamación de la reparación del daño.

Y es que, realmente, no se trata de resolver sobre cual era el pago de la indemnización procedente según la reglamentación negocial, con efectos liberatorios para la aseguradora, sino sobre si la asegurada, en cuya posición ésta tiene derecho a subrogarse, tenía acción o no contra la supuesta responsable de la desaparición de la carga, por estar vendida en régimen CIF y haberse modelado convencionalmente el reparto del riesgo.

Y a ello se ha dado respuesta al examinar el motivo primero.

En el motivo cuarto denuncia Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. la infracción de la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de que niegue con eficacia un litigante la legitimación del otro, en el caso de que se la hubiera reconocido en el proceso o fuera del mismo.

En efecto, la jurisprudencia (sentencias de 2 de abril de 1.986, 8 de abril de 1.987, 31 de mayo de 2.006, entre otras muchas) declara inadmisibles los actos de las partes procesales que sean contradictorios con una conducta significativa anterior de las mismas y, por ello, que se niegue en el proceso una legitimación que ha sido reconocida.

Sin embargo, en este caso falta el presupuesto de la referida doctrina, esto es, el reconocimiento por la demandada de la legitimación de la demandante. En efecto, de los documentos señalados por la recurrente, uno (el número 8) contiene una indeterminada recomendación de la remitente a la vendedora de la mercancía asegurada para que reclamase "a su seguro el importe de la misma"; y mediante el otro (señalado como anexo V de la proposición de prueba) la demandada se limitó a informar, a una tercera empresa relacionada con el transporte, con exactitud, de que había sido demandada por Zurich International Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y de que la misma se había "subrogado en los derechos de Alginet Textil, S.A. a consecuencia del hundimiento del buque Pelhunter".

En el motivo quinto Zurich International (España) Compañía de Seguros y Reaseguros sostiene que la sentencia recurrida infringió también el artículo 373 del Código de Comercio . Pero no tiene en cuenta la recurrente que dicho precepto, en cuanto referido al transporte nacional terrestre y, además, efectuado "en virtud de pactos o servicios combinados con otros porteadores", no es aplicable al litigio planteado.

Por último, en el motivo segundo se plantea cuestión sobre la condición de asegurada que en la demanda se atribuyó a Alginet Textil, S.A. El examen de la misma carece de trascendencia, dada la desestimación del motivo primero.

Procede, por las razones expuestas, desestimar el recurso de casación con los efectos económicos que vincula el artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 a la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.