STS, 8 de Julio de 2002

Dª. Victoria y D. Pedro Antonio interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 954/1993 contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente de 23 de diciembre de 1992 que declaró la caducidad de la concesión administrativa otorgada a D. Felipe por Orden de 6 de diciembre de 1947 para sanear una marisma en la margen izquierda de la ría de Puentedeume, término municipal de Puentedeume (La Coruña), con el fin de construir un depósito de maderas con un cobertizo y un pequeño muelle de atraque para embarcaciones menores, por incumplimiento de sus condiciones. Los recurrentes son causahabientes de D. Bernardo , a quien le fueron transmitidos los terrenos junto a la entidad "DIRECCION000 ." en 1968.

En su escrito de demanda, de 29 de septiembre de 1994, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia "por la que se ordene la anulación de la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes impugnada a medio del presente recurso, por ser contraria a Derecho". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba del pleito.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 27 de enero de 1995, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando la misma y declarando la validez de la resolución impugnada. Con imposición de costas". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 31 de enero de 1995 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de los recurrentes, Dña. Victoria y D. Pedro Antonio , debemos declarar y declaramos ser nula la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 23 de diciembre de 1992, así como resolución tácita desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra aquélla; y la total cesación de efectos para ambas. En relación a las costas de esta litis, y por lo ya expuesto, cada parte satisfacerá el total de las causadas en su beneficio y las que lo sean comunes por mitad."

Con fecha 2 de octubre de 1995 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5003/1996 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivos fundados en el artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional: Primero: Por infracción de los artículos 9 y 97 de la Constitución. Segundo: Por infracción de los artículos 132 de la Constitución, 3, 4 y Transitoria Segunda de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y las Disposiciones transitorias 6 y 14 del Reglamento de dicha ley aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, modificado por el Real Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre, todo ello en relación con las Leyes de Puertos de 1880 y 1928 y la Ley de 24 de julio de 1918 Tercero: Por infracción del artículo 79 de la Ley de Costas y de los artículos 72 y Disposiciones transitorias 4ª y 5ª de la misma, la Orden Ministerial de 6 de diciembre de 1947 que otorgó la concesión, y la jurisprudencia relativa a las concesiones administrativas en zona marítimo-terrestre.

Los Sres. VictoriaPedro Antonio presentaron escrito de oposición al recurso y suplicaron su desestimación.

Por providencia de 26 de marzo de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 26 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 28 de marzo de 1996, anuló las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que acordaron la caducidad de una concesión otorgada por Orden de 6 de diciembre de 1947 en favor de D. Felipe para el saneamiento de una marisma con destino a la construcción de un depósito de maderas con cobertizo y un pequeño muelle de atraque para embarcaciones menores en la margen izquierda de la Ría de Puentedeume, término municipal de Puentedeume, La Coruña.

La Sala de instancia tuvo como probado en el expediente administrativo que en su día se cumplieron las condiciones pactadas (con replanteo de las obras en 1948 y acta de reconocimiento final de las mismas en 1952) y que en 1968 se produjo la transmisión de los terrenos a la entidad " DIRECCION000 ." y a D. Bernardo , este último fallecido, "de quien los recurrentes a su vez han acreditado en autos haber sido sus herederos, y por tanto actuales causahabientes y titulares en parte de aquella concesión, en la porción de los terrenos aquí devenidos en litigio".

La misma Sala sintetizó en estos términos las posturas procesales de ambas partes:

"El argumento aducido [...] por la Administración para incoar en 1989 expediente de caducidad de la concesión, que se ha visto culminado por la Orden de 1992 ya mencionada, y que aquí se impugna, es el haber constatado que en esos terrenos, parte de la superficie concesional, los recurrentes han procedido a ordenar la construcción de un edificio de varias plantas con destino a viviendas, sin haber recibido previa autorización del Ministerio, con lo que, a juicio del órgano recurrido, se ha inobservado la condición primera de las incluidas en el título concesional de 1947, referente al destino que debía dársele a dicha porción desecada, y ello conforme con la cláusula decimotercera del mismo título, comporta su caducidad, ya que no se trataría -dice la Administración- de una concesión donde se haya producido transmisión del dominio (cosa que no se dice expresamente el título), sino que está sometida al régimen general aplicable a las concesiones en zona marítimo terrestre demanial.

[...] La parte actora rechaza esta tesis, y entiende que la modalidad de caducidad con carácter perpetuo con que ésta se concedió, del modo como consta en el respectivo título, ha supuesto ya para ellos la adquisición de la propiedad sobre los terrenos, tal y como reconoce la Disposición transitoria Segunda , Dos, de la Ley de Costas vigente (Ley 22/88, de 28 de julio) -que permite el mantenimiento de la situación jurídica preexistente para los terrenos desecados a virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, como es el caso que se trata-. Que además la condición esencial de la concesión se ha seguido cumpliendo (el relleno y saneamiento de la marisma), y que la construcción de un edificio en vez del depósito de maderas y pantalán originales, esto es, el efectivo aprovechamiento de los terrenos, constituye a fin de cuentas un aspecto accidental y secundario de la concesión. Por último, añade que ha habido desafectación 'natural' de los terrenos, actualmente alejados de la ribera del mar, y se queja de que el Ministerio no se dirija contra el Ayuntamiento de Puentedeume, principal promotor de obras que han supuesto la desfiguración del contorno de antaño de la zona (construcción de aceras, Paseo marítimo, etc.)".

Centrado así el debate procesal, el tribunal sentenciador considera que son dos las cuestiones relevantes: "de un lado, [...] las consecuencias derivadas de la naturaleza jurídica del título concesional del que se ha declarado su caducidad, y de otro, [...] los efectos que han de darse al incumplimiento de la cláusula primera de la concesión, hecho que en sí mismo la parte recurrente no ha intentado negar."

Rechaza, pues, la Sala de instancia el resto de las alegaciones vertidas en la demanda, pues "respecto del Ayuntamiento del lugar en ningún caso sería excusa para evitar la aplicación a los recurrentes del marco de control de la normativa de costas" y tampoco "se ha probado que exista declaración administrativa de desafectación (con los requisitos del art. 18 de la Ley de Costas)".

A partir de estas premisas, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de su sentencia la Sala de la Audiencia Nacional expone los argumentos en cuya virtud considera procedente anular los actos impugnados:

"[...] Aclarado lo precedente, ha de tenerse en cuenta, dígase una vez más, la decisiva circunstancia de que la concesión que aquí se analiza fue concedida 'a perpetuidad', lo que la hace destinataria de la antedicha Disposición Transitoria Segunda , Dos, de la actual Ley de Costas, norma ésta que por su especialidad ha de considerarse prevalente desde toda perspectiva a otros preceptos que, nudamente considerados (ej., la Disposición Transitoria Sexta , 3, del Reglamento de la Ley de Costas - Real Decreto 1871/89, de 1 de diciembre, según redacción dada por R.D. 1112/92, de 18 de septiembre; o la Transitoria Decimocuarta, Tres, del mismo Reglamento) llevarían a negar las evidentes peculiaridades de esta modalidad concesional.

En consecuencia, y siguiendo una línea jurisprudencial clara de nuestro Tribunal Supremo, desarrollada a propósito de supuestos como el que en este caso específicamente nos ocupa, es decir, concesión a perpetuidad para la desecación y saneamiento de marismas (arts. 51 y 99 de la Ley de Puertos de 19 de enero de 1928), sus actuales titulares han adquirido un 'derecho real administrativo para el disfrute, uso y vindicación exclusivo de un bien de dominio público', con transmisión de la propiedad, que ha de ser mantenido en su mismo régimen jurídico (por tanto, sin limitación de plazo) siempre que se respeten las condiciones esenciales pactadas por las partes, entre las cuales cabe incluir no sólo la de la persistente buena conservación de los terrenos, sino también la de su aprovechamiento para el uso originariamente asignado, sobre cuyo cumplimiento la Administración competente sigue gozando de efectivas facultades de control, que podría eventualmente conducir a la recuperación de los terrenos (al efecto, Sentencias de 5 de diciembre de 1990, 25 de marzo de 1991, 10 de abril de 1992, 16 de julio de 1993, 20 de diciembre de 1993, o la de 5 de mayo de 1994).

[...] Ahora bien: la comprobación de que el destino originalmente consensuado para el aprovechamiento de la marisma desecada no se corresponde con el que se ha pretendido atribuir hoy día (construcción de edificio para viviendas) no puede sin más traer consigo la caducidad de la concesión, sino que el Ministerio demandado tiene la necesidad de abrir expediente de legalización sobre las referidas obras, en el que se estudie si la nueva edificación puede reputarse o no compatible con los criterios de interés público exigidos por la Ley de Costas en su art. 32. Solamente, y luego de ponderados todos los factores fácticos y jurídicos en liza, se sabrá si ese aprovechamiento actual justifica o no imponer la grave consecuencia de la caducidad; o si puede admitirse como compatible al interés público, ser por tanto legalizada la obra, y continuar los recurrentes en el pleno disfrute de la concesión.

En definitiva, se impone de esta Sala una declaración estimatoria del recurso, con nulidad de las resoluciones impugnadas, por contrarias a la normativa de costas que se ha mencionado".

Disconforme con la sentencia, el Abogado del Estado la recurre en casación aduciendo tres motivos, en el primero de los cuales alega que la Sala de instancia infringe los artículos 9 y 97 de la Constitución.

En el segundo motivo afirma que dicha Sala vulnera: a) el artículo 132 de la Constitución; b) los artículos 3, 4 y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; c) las Disposiciones transitorias sexta y decimocuarta del Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, y modificado por el Real Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre, todo ello "en relación con las Leyes de Puertos de 1880 y 1928 y la Ley de 24 de julio de 1918".

En el tercer motivo, por último, el Abogado del Estado sostiene que el tribunal sentenciador ha infringido: a) los artículos 72 y 79 de la Ley de Costas así como sus Disposiciones transitorias 4ª y 5ª; b) la Orden Ministerial de 6 de diciembre de 1947 que otorgó la concesión; y c) la jurisprudencia relativa a las concesiones administrativas en zona marítimo-terrestre.

Dada la estrecha relación entre los dos últimos motivos, procederemos a su análisis conjunto, sin que pueda estimarse el primero ni las referencias a normas de la Constitución que contiene el segundo: resulta desproporcionado invocar preceptos constitucionales de alcance general cuando el objeto de debate, mucho más sucintamente, consiste en determinar la procedencia o improcedencia de una determinada declaración de caducidad de una concesión administrativa, cuestión que ha de resolverse aplicando las leyes que regulan la materia.

La solución del litigio precisa, en un orden lógico, dar respuesta a cuatro cuestiones sucesivas. La primera de ellas se refiere a los problemas que, en general, derivan de las concesiones para saneamiento de marismas litorales otorgadas antes de la Ley de Costas de 1988; la segunda, cuyo planteamiento procederá si, como veremos, el régimen jurídico de dichas concesiones presenta perfiles singularizados en algunas de ellas, requerirá definir qué tipo de concesión se otorgó en el caso de autos y si se produjo la transferencia de titularidad de los terrenos públicos, esto es, su conversión en privados; la tercera cuestión se centrará en examinar la procedencia de la declaración de caducidad de la concesión y la cuarta, en fin, atenderá a cuáles son los efectos ulteriores de dicha declaración, en el caso de que fuera conforme a derecho, con particular atención a la incidencia que sobre ella pudiera tener la eventual legalización de las obras o instalaciones levantadas en los terrenos públicos concedidos.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas establece en su apartado dos que "los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de la cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público". Esta es la norma clave del litigio, y sobre su eventual infracción gira el recurso de casación que formula el Abogado del Estado.

El Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, reprodujo en el apartado primero de su Disposición Transitoria Sexta la misma regla sobre la "continuidad" en la situación jurídica precedente de los terrenos ganados en propiedad al mar y los desecados en su ribera, cuando lo hubieran sido en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de aquella Ley.

La modificación de la Disposición Transitoria Sexta del Reglamento citado, que llevó a cabo el Real Decreto 1112/1992, de 18 de septiembre, añadió un nuevo apartado (3) en cuya virtud la regla de "continuidad" o pervivencia del status quo previo de los referidos terrenos se entendía referida "exclusivamente a concesiones en las que las cláusulas concesionales recogen expresamente la previsión de entrega en propiedad de los terrenos afectados".

Cuál fuera la "situación jurídica" de estos terrenos -entre los que se incluyen las marismas litorales desecadas- en el momento en que entra en vigor la nueva Ley 22/1988 no era fácil discernir en abstracto, pues las circunstancias de cada caso podían variar sensiblemente. Es cierto que, según a continuación analizaremos, una parte de las concesiones de este género, en concreto las otorgadas a perpetuidad bajo el imperio de la legislación precedente para sanear marismas y destinarlas a la acción urbanizadora, podían producir, una vez realizada la urbanización, la transmutación de los terrenos de dominio público en terrenos de propiedad privada. Consecuencia que sobre la doble base de aplicar la legislación precedente y atender, en particular, a las específicas cláusulas de cada concesión, había admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar las normas legales previas a la promulgación de la Ley 22/1988.

Las marismas no formaban necesariamente parte del dominio público estatal antes de 1988. Según las leyes precedentes (con los matices que más tarde añadiremos) podían ser propias del Estado, de uso comunal de los pueblos o de propiedad particular. El legislador de 1880, en concreto, por primera vez admitió que podían ser del Estado, "de dominio público", de propios de los pueblos, de aprovechamiento común o de propiedad particular.

La Ley de Aguas de 1866 se refería en su artículo 26, por un lado, a la "desecación de las marismas propias del Estado o de uso comunal de los pueblos" que el Gobierno podía conceder cuando de ello no resultara perjuicio a la navegación de los ríos o conservación de los puertos; y, por otro, a las marismas de propiedad particular, que podían ser desecadas por sus dueños.

También la Ley de Aguas de 1879 contemplaba esta dualidad de regímenes jurídicos al regular en sus artículos 60 y siguientes la desecación y saneamiento de "lagos, pantanos o encharcamientos" pertenecientes al Estado, al común de vecinos o a particulares. En concreto, su artículo 65 disponía que si los pantanos, lagos o terrenos encharcadizos declarados insalubres perteneciesen al Estado, y se presentase una proposición ofreciéndose a desecarlos y sanearlos, el autor de la proposición quedaría dueño de los terrenos saneados una vez ejecutadas las obras con arreglo al proyecto aprobado.

En esta misma línea, la Ley de Puertos de 1880 (artículo 51) permitía al Ministerio de Fomento conceder las autorizaciones para que "sean desecadas, cultivadas o aprovechadas de otra manera las marismas del Estado o del dominio público y las que no pertenezcan a los Propios de los pueblos ni a los bienes de aprovechamiento común". Regulaba asimismo el régimen de estas últimas y de las marismas de propiedad particular. En todo caso, añadía el precepto, para la desecación o saneamiento de los terrenos de marismas que fueren declarados insalubres se seguirán las prescripciones contenidas en la Ley de Aguas respecto a los terrenos pantanosos.

El artículo 55 de la misma Ley dispone que "las concesiones de marismas se otorgarán sin pública licitación y a perpetuidad, salvo el caso en que algún particular o Empresa solicitare la adjudicación por subasta, presentando al efecto una proposición en que se señale y ofrezca un tipo de tasación y se garantice con un depósito provisional igual a aquel tipo, que servirá de base para la subasta. Si el rematante no fuese e autor del proyecto aprobado para las obras de saneamiento, habrá de abonar a éste el importe de dicho proyecto, tasado conforme a las disposiciones que rigen para casos análogos en las subasta de obras públicas, o en la forma que determine el Reglamento".

La Ley de 24 de julio de 1918, de Desecación de lagunas, marismas y terrenos pantanosos (Ley Cambó), dispuso en su artículo 1 que el Estado podría conceder y auxiliar, en las condiciones que se determinen en la presente Ley, la desecación y saneamiento de lagunas, marismas y terrenos pantanosos y encharcadizos.

A estos efectos, es decir, "para la debida inteligencia de esta Ley y sus preceptos" se reputó marisma "todo terreno bajo de la zona marítimo-terrestre o del estuario actual o antiguo de un río, cualquiera que sea su naturaleza, que se inunda periódicamente en las mareas o en épocas de crecidas y permanece encharcado hasta que la evaporación consume las aguas almacenadas, o produzca emanaciones insalubres en la bajamar o en época de calmas aun cuando no encharcamientos".

La concesión otorgada, que implicaba la declaración de utilidad pública de la obra a los efectos de la Ley de 10 de enero de 1879, permitía a su titular acudir a la expropiación de terrenos, en su caso, y el concesionario podía ocupar y utilizar libremente desde luego los terrenos de propiedad del Estado. Este último subvencionaba las obras de desecación y saneamiento con el abono al concesionario de un auxilio cuyo importe se determinaba al otorgar la concesión, en relación con el montante del presupuesto aprobado, sin exceder del 50 por 100 de dicho presupuesto.

Los efectos ulteriores de la concesión, en lo que aquí importan, se traducían en que, una vez ejecutadas las obras con arreglo al proyecto aprobado, quedaba dueño el concesionario de los terrenos saneados, "entendiendo que aquéllos que por ser del Estado le hubieran sido concedidos gratuitamente, revertirán a él pasado noventa y nueve años de la terminación de la obra y que el concesionario podrá inscribirlos en el Registro de la Propiedad a su nombre, aunque sujetos a esa condición, tan pronto acredite han sido desecados."

Se añadía que el concesionario podrá cancelar esta reversión cuando la totalidad de los terrenos saneados en una determinada concesión hubieran sido cedidos por el Estado, si le reintegrare el importe de la subvención con un interés anual del 3 por 100 desde las fechas correspondientes a su percibo. En el caso de que los terrenos saneados en una concesión hubieran sido adquiridos en una parte de la propiedad particular y en otra por la cesión gratuita del Estado, para que no tenga efecto la reversión de estos últimos y queden del dominio perpetuo del concesionario será preciso que éste pague al Estado su valor de tasación al término de los noventa y nueve años.

Quedaba asimismo excluida la reversión al Estado cuando la concesión se hubiera otorgado a un Ayuntamiento, a una Diputación o a una mancomunidad de Ayuntamientos o de Diputaciones.

Aun cuando la Ley de Costas de 1969 guardó silencio al respecto, el artículo 2.1 del Reglamento dictado para su ejecución (Real Decreto 1088/1980, de 23 de mayo) consideró incluidos entre los bienes del dominio público litoral las marismas, entendiéndose por tales "todo terreno bajo de la zona marítimo-terrestre o del estuario actual o antiguo de un río, cualquiera que sea su naturaleza, que se inunda periódicamente en las mareas y permanece encharcado hasta que la evaporación consuma las aguas almacenadas o produzca emanaciones insalubres en la bajamar o en época de calma, aun cuando no encharcamientos."

Finalmente, la Ley de Costas de 1988 declara ya sin reservas en su artículo 3.1.a) que son bienes de dominio público estatal las marismas y las albuferas, marjales, esteros y demás terrenos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar.

La aplicación de este complejo panorama normativo para fijar, conforme a él, la situación jurídica de los terrenos en el momento en que se produjo la entrada en vigor de la tan citada Disposición Transitoria Segunda , apartado 2, de la Ley de Costas de 1988, puede traducirse en las siguientes conclusiones:

1. En determinados supuestos, el concesionario de las marismas devenía propietario de los terrenos desecados: bien fuera por virtud de la Ley de Aguas de 1866 o de la de 1879 (artículo 65), se producía la conversión o transmutación jurídica del título, subsiguiente a la transformación física del terreno. Este mismo efecto se producía según la Ley de 24 de julio de 1918, siempre que el concesionario devolviera al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación.

   Según después analizaremos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que también se producía la conversión jurídica en aquellos casos de concesiones de marismas en los que, aun no haciéndose referencia expresa a la legislación que ampara la concesión, existía únicamente una razón de interés público (la desecación) que servía de fundamento exclusivo al título concesional y no había otros obstáculos jurídicos que se opusieran.

   El fundamento de este fenómeno jurídico es que, desecada la marisma, desaparece a la vez la base física de la que deriva el carácter público del terreno: se produce, pues, una mutación demanial cuya consecuencia es que los bienes afectados dejan de pertenecer al dominio público marítimo-terrestre. Incorporados como quedan al tráfico privado, desde ese momento se convierten o bien en patrimoniales del Estado o bien, según lo que dispusiere el título concesional originario y los preceptos legales en cada momento aplicables, en propiedad del antiguo concesionario; si tiene lugar la segunda hipótesis (esto es, si no devienen patrimoniales del Estado), producidas las obras de desecación de los terrenos, éstos se incorporan al patrimonio privado del concesionario y la propia relación concesional queda extinguida.

2. En otros supuestos, concretamente cuando se trataba de concesiones otorgadas durante noventa y nueve años al amparo de la Ley de 1918 y no tuvo lugar la devolución de los auxilios otorgados al concesionario, los terrenos revierten al Estado incluso si, como estaba permitido, se produjo la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad a nombre del concesionario, asiento registral que necesariamente incluía o debía incluir aquella condición.

3. Un tercer grupo de concesiones para desecar marismas eran aquellas respecto de la cuales, no obstante ser otorgadas a perpetuidad, los terrenos no perdieron su carácter público, bien que el concesionario mantuviera su posesión mientras no hubiera un motivo que justificara o aún justifique la declaración de caducidad de la concesión misma.

   En este grupo se encuentran en primer lugar, como es lógico, aquellas concesiones cuyo título a perpetuidad excluye expresamente la degradación y mantiene la titularidad pública del terreno desecado.

   También pertenecen a este género de concesiones las que, otorgadas a perpetuidad para desecar la marisma, tienen como objeto destinar los terrenos ya saneados a un fin que suponga, por sí mismo, la exigencia de mantener la naturaleza demanial de los bienes.

   Un tercer subgrupo, en fin, dentro de este género de concesiones es el integrado por aquellas cuyo objeto no es sólo el saneamiento de la marisma, sino también una finalidad específica de utilización (cuando este destino singular, por su interés público, no resulte indiferente para la Administración del Estado) que sigue siendo la causa o razón de ser determinante de la pervivencia de la concesión, como lo fue de su otorgamiento, una vez que se han llevado a cabo las obras de desecación.

   En todos estos supuestos, no hay realmente transferencia de la propiedad de los terrenos públicos a manos privadas: el demanio no se transmuta en patrimonio de particulares. Subsiste, por el contrario, aquello que resulta propio de toda concesión demanial, esto es, el uso exclusivo del dominio público por parte del concesionario. El hecho de que este uso exclusivo se otorgue a perpetuidad (sujeto a la condición resolutoria de que se mantenga el cumplimiento de determinadas prescripciones insertas en el clausulado del otorgamiento) no empece a la pervivencia de la relación propia concesional.

   En todo caso, pues, la importancia del título constitutivo es obvia, pues a él habrá de estarse para discernir el alcance y los efectos de la concesión misma.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de esta cuestión presenta perfiles diferenciados, cuyo resumen podría hacerse en estos términos:

1. La conversión jurídica en terrenos privados no tendrá lugar si así se deduce de las propias cláusulas concesionales. La posibilidad de que se prevea que la concesión no produciría conversión jurídica a pesar de la desecación de la marisma está contemplada en sentencias como las de 19 de octubre de 1966 (marisma de Santoña, Santander) o la de 18 de diciembre de 1970 (marisma en el Canal de Base del Puerto de Santander) para supuestos de concesiones meramente temporales en las que se denegó su otorgamiento a perpetuidad.

2. Tampoco tiene lugar la transmutación dominical en aquellas concesiones en que, a pesar de la desecación, el terreno así saneado no cambie, por su propia naturaleza, su condición de dominio público. Se trata de supuestos en que o bien la desecación de una marisma convierte al terreno, ya desde un principio, en paraje cuyas condiciones físicas son las propias de la zona marítimo-terrestre o de una playa, o bien se recupera a posteriori dicho carácter. En la sentencia de 10 de abril de 1992 (recurso de apelación número 691/1988, marisma de Treto, Cantabria) hemos afirmado que procede declarar la caducidad de la concesión demanial si los terrenos desecados que constituyeron su objeto han sido después "reintegrados" físicamente a la zona marítimo-terrestre por quedar sometidos de nuevo a los efectos de las mareas y filtración de las aguas del mar.

3. En las sentencias de 23 de marzo de 1972 (marisma en la bahía de Santander), 10 de noviembre de 1976 (marisma en Noja, Cantabria) y 7 de febrero de 1984 (marismas del Odiel, Huelva) nos hemos pronunciado a favor de la conversión "del derecho real administrativo en pleno señorío"; en concreto, afirmábamos en las dos últimas que si la concesión controvertida se otorga "al amparo de lo prevenido en el art. 55 de la Ley de 7 mayo 1980 de Puertos, entonces vigente y, por ende, a 'perpetuidad', expresión que no puede entenderse en otro sentido que, el de que, tan pronto se cumpliese el contenido fundamental de la misma, que no era otro sino las obras de desecación de la marisma a que la concesión de autos se contrae, los terrenos de tal figura administrativa pasaban a ser propiedad del, en un principio, concesionario o, concesionarios de la misma".

   Afirmaciones que hacíamos sobre la base de considerar que "existen [...] otros supuestos de concesiones demaniales menos frecuentes, como la de desecar marismas, la autorización para realizar obras, las que se ganan terrenos al mar o la vetusta de roturación, rompimiento y cultivo de terrenos baldíos, en todas las cuales, la concesión viabilizadora tiene una finalidad y efecto, muy diferente a los que hemos llamado típicos siendo su finalidad específica la transformación física del bien o terrenos objeto de la misma con la consiguiente pérdida de su primitiva calificación jurídica, pasan de ser un bien público a ser un bien privado [...]".

4. En las sentencias de 9 de octubre de 1992 (Castro Urdiales), 16 de julio de 1993 (4811/1990, playa del Sardinero, en Santander) y 5 de mayo de 1994 (Castro Urdiales) se hace la afirmación, ulteriormente repetida en numerosas ocasiones, de que "las concesiones concedidas a perpetuidad bajo el imperio de la Ley de Puertos de 1880 para sanear marismas y destinarlas a la acción urbanizadora producen, una vez realizada la urbanización, la transmutación de los terrenos de dominio público en terrenos de propiedad privada", tesis que tiene su apoyo "[...] en los artículos 65 de la Ley de Aguas de 1879 , 55 de la Ley de Puertos de 1880 , 22 del Real Decreto de 20 de agosto de 1883 y 5-5 de la Ley de Costas de 1969 , en la propia Jurisprudencia de este Tribunal [...], y en las cláusulas mismas de las concesiones entonces examinadas (algunas de las cuales eran tan expresivas como la que decía, por ejemplo, que "si por rotura de los muros de cierre, vuelven a penetrar aguas del mar en la marisma, ésta vuelve a pasar al dominio público".

   La afirmación es matizada, acto seguido, para declarar que ello no implica la absoluta pérdida de facultades de la Administración estatal al respecto pues puede seguir conservando, si así lo prevén los títulos constitutivos, ciertas facultades "[...] atinentes a la salvaguarda de la finalidad originaria, que fue la de ganar terrenos al mar". Esta es una competencia, se añade, "que, aunque los terrenos sean privados -que lo son- sigue teniendo la Administración de Costas con independencia de la urbanística que corresponde a la Administración Local, y la tiene porque se le deriva del título originario."

5. Si bien esta misma doctrina es reiterada en la sentencia de 24 de abril de 1997 (recurso de apelación 11870/1991, concesión en Ayamonte, Huelva), en su fundamento jurídico octavo se precisa que ha de atenderse a las cláusulas correspondientes, que constituyen la ley de cada concesión. Y, se añade, no hay transmutación automática del dominio si:

   "La concesión [...] se otorgó no con arreglo a los artículos 51, 55 y 57 de la Ley de Puertos de 7 de Mayo de 1880 (preceptos en que se regulan las concesiones para desecar marismas), sino con base específica y concreta en los artículos 44 y 45 de dicha Ley, (que se citan en la primera condición), y cuyos artículos se refieren a las autorizaciones en general "para construir dentro del mar o en las playas y terrenos contiguos muelles, embarcaderos (...) y demás obras análogas complementarias o auxiliares de las que existan para el servicio del puerto", o para "formar salinas, fábricas y otros establecimiento que en todo o en parte ocupen terrenos de dominio público o con destino al servicio particular".

   Estas concesiones o autorizaciones, añade la Sala, son distintas de las especificadas en el artículo 51 de la Ley de 1880: bien claro lo pone de manifiesto el artículo 54, donde se alude pormenorizadamente a las concesiones de que tratan los artículos 44, 45, 47 y 48, que se citan aparte y como distintas a las del artículo 51.

   El artículo 54 declara aplicable a estas autorizaciones lo dispuesto en el artículo 50 (que, en efecto, es citado en la condición 13ª de la concesión que examinamos), que se refiere a la necesaria indemnización de sólo el valor material de las obras que sea necesario destruir en el caso de que organismos públicos hayan de realizar obras declaradas de utilidad pública, lo que carece de sentido si se aceptara la tesis de la parte actora.

6. La doctrina general que hemos sintetizado en la letra d) precedente resulta reiterada en las sentencias de 13 de octubre de 1999 (recurso de apelación número 10521/1991, concesión en la Ribera de Ayamonte, Huelva), de 14 de noviembre de 2000 (recurso de casación número 5143/93, marisma de Treto, Cantabria) y de 23 de octubre de 2001 (recurso de casación número 909/95, marisma de Castro Urdiales, Cantabria).

7. Por último, en la reciente sentencia de 1 de julio de 2002 (recurso de casación número 6389 de 1994), al enfrentarnos con concesiones otorgadas el 10 de septiembre de 1965 y 16 de diciembre de 1968 para el cierre, relleno y saneamiento de marisma, situada en el Canal de Raos, Santander, con el fin de establecer en los terrenos desecados una industria, concesiones en este caso a título de precario, por un plazo de 99 años, sin cesión del dominio público ni de las facultades dominicales del Estado, no sólo hemos confirmado la falta de transferencia patrimonial a favor de los concesionarios, sino declarado la conformidad a derecho de las resoluciones de la Dirección General de Puertos y Costas que autorizaron la transferencia de los derechos concesionales, pero ya reducidos a un plazo de treinta años, contados a partir del 29 de julio de 1988, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimocuarta 3 del Reglamento de Costas, aprobado por Real Decreto 1.71/1989, de 1 de diciembre.

Si, a partir de estas premisas, hemos de valorar en qué situación se encontraba la concesión de autos (otorgada en 1947) cuando entró en vigor de la Ley de 1988 diremos, coincidiendo en este extremo con el dictamen emitido por el Consejo de Estado en el expediente de declaración de caducidad, que los terrenos en litigio no habían pasado a formar parte del dominio privado de los concesionarios.

Recordaremos que la Orden Ministerial por la que se autorizó a D. Felipe "para sanear y rellenar una porción de marisma de 1.142,69 metros cuadrados de la zona marítimo-terrestre de la ribera izquierda de la carretera de Puentedeume a la de Villar a Curtis, e inmediata aguas abajo de la huerta de D. Jose Ramón ", tenía como finalidad, inherente al propio desecado y saneamiento, la ejecución de un pantalán de veinte metros de largo por tres de ancho, de modo que el destino de la concesión eran tanto la construcción de un depósito de maderas como la construcción y ulterior uso del embarcadero.

Expresamente se afirmaba que "el pantalán quedará sometido a lo dispuesto en el art. 47 de la vigente Ley de Puertos, así como también al pago de los arbitrios existentes o a los que se impongan por las operaciones efectuadas en el pantalán y al pago del canon que por ocupación de superficie se le fije por la Dirección General de Puertos y Señales Marítimas, a propuesta de la Jefatura".

Según su cláusula número 3 "se otorga esta concesión, por lo que se refiere a la marisma, a perpetuidad, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, según los artículos 51 de la vigente Ley de Puertos y 99 de su Reglamento, ya que implica la desecación y saneamiento del terreno". Para que la condición de perpetuidad sea aplicable era condición ineludible que el concesionario deseque y sanee la totalidad del terreno concedido. Añadía la Orden Ministerial que "de la superficie saneada quedará de dominio y uso público, como zona de vigilancia litoral, una franja de seis metros de ancho que bordee la zona marítimo-terrestre y un camino de servicio de tres metros de ancho".

A partir de estos datos del título constitutivo, no es difícil concluir que la concesión de autos corresponde al tercero de los grupos que hemos reseñado en el fundamento jurídico séptimo. En efecto, si la concesión tuvo como finalidad no sólo la desecación del terreno sino también la construcción del embarcadero o pequeño "muelle de atraque de embarcaciones menores", que quedaba sujeto a las previsiones de la Ley de Puertos incluso con el pago de cánones de ocupación, es claro que:

1. La propia concesión suponía, por sí misma, la exigencia de mantener la naturaleza demanial de los bienes, sólo cuyo uso exclusivo se atribuía al concesionario.

2. La Administración no era, en el momento inicial, ni en los ulteriores, ajena a la finalidad específica de utilizar los terrenos desecados como cobertizo y muelle de embarque, fines que por su interés público, determinaban la propia pervivencia de la relación concesional.

El hecho de que la Orden Ministerial de concesión previera la permanencia indefinida (a perpetuidad) de ésta, una vez producida la desecación de la marisma, no obsta a la anterior conclusión, según hemos razonado en el fundamento jurídico séptimo in fine de esta sentencia.

Afirmada, pues, la pervivencia de la relación concesional ante la falta de transmutación del dominio público en privado, es preciso a continuación analizar si aquélla podía ser caducada, como de hecho lo fue por la Administración.

A tenor del artículo 79.1 de la Ley de Costas de 1988, puede la Administración, previa audiencia del titular, declarar la caducidad de las concesiones tanto por alteración de la finalidad del título (letra d) como por la privatización de la ocupación, cuando aquellas estuvieren destinada a la prestación de servicios al público (letra g) como, en fin, y con carácter general, por el incumplimiento de otras condiciones cuya inobservancia esté expresamente sancionada con la caducidad en el título correspondiente (letra l). Además, añade el apartado 2 del mismo artículo, la Administración podrá declarar la caducidad, previa audiencia del titular y demás trámites reglamentarios, "en cualquier otro supuesto de incumplimiento o en caso de infracción grave conforme a la presente Ley."

En el caso de autos la propia cláusula número trece de la Orden concesional disponía, según ya hemos transcrito, que la "falta de cumplimiento por el concesionario de cualquiera de las condiciones anteriores será causa de caducidad de la concesión".

No cabe duda de que las condiciones fueron incumplidas; a pesar de que en el título constitutivo se disponía expresamente la obligación de conservar las obras realizadas, han desaparecido el depósito o cobertizo y el muelle o pantalán para cuya construcción y uso se concedieron los terrenos públicos en 1947.

La Sala de instancia no llega a negar que procediera la declaración de caducidad; por el contrario, según también hemos transcrito en el fundamento jurídico tercero, reconoce expresamente que "[...] el destino originalmente consensuado para el aprovechamiento de la marisma desecada no se corresponde con el que se ha pretendido atribuir hoy día (construcción de edificio para viviendas)". Si afirma que esta última circunstancia "no puede sin más traer consigo la caducidad de la concesión" no es tanto porque no exista motivo legal para hacerlo, sino porque, a su juicio, la declaración de caducidad debe ir precedida de otra actuación administrativa, cuestión que examinaremos en el fundamento jurídico siguiente.

Siendo ello así, el motivo de casación debe estimarse pues la sentencia incurre en contradicción incompatible con los preceptos citados por el Abogado del Estado, al igual que hemos hecho en la reciente sentencia de 3 de julio de 2002 al estimar asimismo el recurso de casación 4625/96, interpuesto por aquél contra otra sentencia de la misma Sala de la Audiencia Nacional.

En el referido caso, al igual que en este, la Sala de instancia anuló, por motivos análogos a los presentes, la declaración de caducidad de una concesión para ocupar terrenos de dominio público marítimo- terrestre con destino a muelle embarcadero para la industria de serrería y depósito de materiales, terrenos ubicados en la playa de Beluso, margen izquierda de la ría de Arosa, en el término municipal de Boiro (La Coruña).

Tal anulación, decíamos en nuestra sentencia de 3 de julio de 2002, es improcedente y debe, por el contrario, mantenerse la declaración de caducidad. El hecho de que la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Costas permita la legalización de las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley sin autorización ni concesión cuando así lo aconsejen razones de interés público, no es razón suficiente para anular la declaración de caducidad. A este respecto afirmábamos:

"[...] Si la sentencia ordena la iniciación del expediente de legalización, da por sentado que las obras ejecutadas no están autorizadas ni entran dentro del ámbito de la concesión, ya que sólo se puede legalizar lo que ha sido realizado ilegalmente. Esto no se compagina con la declaración que se hace de la nulidad del acto de caducidad. Admitida, por tanto, la posibilidad de legalización, quiere ello decir que la caducidad de la concesión por ejecución de obras sin autorización o excediendo los límites de la concesión [...] es válida, siendo con posterioridad a ella cuando procederá abrir el indicado expediente si existen méritos para ello."

Estas mismas razones son aplicables al caso de autos, lo que implica el acogimiento del motivo casacional correspondiente y, en realidad, resuelven también el problema al que se refiere el fundamento jurídico siguiente.

En efecto, afirmada la validez de la declaración de caducidad en cuanto tal, la cuestión de si, según argumenta la sentencia para anular el acto impugnado, antes de declarar aquélla debía procederse al examen de la posible legalización de las obras, debe resolverse en el mismo sentido antes expuesto.

La respuesta debe ser negativa y justificará, por ello, el acogimiento del motivo de casación correspondiente (en este caso, el tercero de los aducidos por el Abogado del Estado, con cita de los artículos 72 y 79 de la Ley de Costas). El primero de dichos artículos dispone que en todos los casos de extinción de una concesión (entre los que figura, obviamente, la declaración de su caducidad prevista en el artículo 79) la Administración del Estado decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento y retirada del dominio público y de su zona de servidumbre de protección. Si opta por el mantenimiento, revertirán a la Administración del Estado gratuitamente y libres de cargas todas las obras e instalaciones, cuya explotación o utilización podrá continuar aquélla.

Reiteramos que la declaración de caducidad no está condicionada a la previa decisión sobre el mantenimiento de las obras, decisión que la Administración del Estado podrá adoptar en función de las características de aquéllas y de los intereses públicos que ha de tutelar; sea cual sea su sentido, este último acuerdo es lógica y cronológicamente posterior a la declaración de caducidad de la concesión, declaración que tiene sus propios fundamentos y no depende de aquél.

La estimación de los motivos de casación determina también, por razones de coherencia, la afirmación de la validez de los actos administrativos impugnados en el recurso contencioso- administrativo.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfacerá las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 5003/1996 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 1996 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en el recurso número 954/1993, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 954/1993 interpuesto por Dª. Victoria y D. Pedro Antonio contra la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente de 23 de diciembre de 1992 que declaró la caducidad, por incumplimiento de las condiciones, de la concesión administrativa otorgada para sanear una marisma en la margen izquierda de la ría de Puentedeume, término municipal de Puentedeume (La Coruña), con el fin de construir un depósito de maderas con un cobertizo y un pequeño muelle de atraque para embarcaciones menores.

Cada parte satisfacerá las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.