STS, 11 de Julio de 2005

En el proceso contencioso-administrativo número 3018/1996, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2002, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Que desestimamos el recurso interpuesto por "FRIGO, S.A.", representado por el Letrado Don José Antonio Hernández Rodríguez contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Sociedad UNILEVER FOODS ESPAÑA, S.A. recurso de casación, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2002 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 31 de diciembre de 2002, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito con los documentos que al mismo se acompañan y sus copias respectivas, se sirva admitirlo y tenga pro formalizado el Recurso de Casación en tiempo y forma legal, y previos los trámites previstos por la Ley en esta clase de procedimientos, dicte en su día sentencia por la que se declare HABER LUGAR al Recurso, CASE y ANULE la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda) dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 3018/96, dictando otra por la que se acuerde la no conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que determinaron la concesión de la marca n.º 1.724.583, FRIGOTEL, S.A., con gráfico, en clase 39.».

La Sala, por providencia de fecha 21 de abril de 2004, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 13 de mayo de 2004 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Entidad Mercantil FRIGOTEL, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 25 de junio de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva tener a esta parte, en nombre de la entidad mercantil FRIGOTEL, S.A. por formalizado, en tiempo y forma, el ESCRITO DE OPOSICIÓN al Recurso de Casación interpuesto por la Entidad UNILEVER FOODS ESPAÑA, S.A. a fin de que, previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se confirme la de 10 de Enero de 2002, dictada por la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por estimarla ajustada a Derecho; y, en definitiva, la concesión de la marca nº 1.724.583 denominada "Frigotel, S.A." CON GRÁFICO de la Clase 39ª, con todo lo que sea inherente a tal declaración y la imposición de costas a la parte recurrente.».

Por providencia de fecha 30 de marzo de 2005, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de julio de 2005, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación, promovido por la Entidad UNILEVER FOODS ESPAÑA, S.A., la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de enero de 2002, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil FRIGO, S.A., contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de junio de 1996, que acordó conceder la inscripción de la marca nacional número 1.724.583 "FRIGOTEL, S.A." (gráfica), para amparar productos de la clase 39 del Nomenclátor Internacional de Marcas, al estimar el recurso ordinario formulado contra la precedente resolución de 20 de octubre de 1995.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En aras de una adecuada comprensión del debate casacional, procede transcribir los razonamientos jurídicos de la sentencia de la Sala de instancia, en el extremo que concierne a la declaración de compatibilidad de la marca nacional aspirante número 1.724.583 "FRIGOTEL, S.A." (gráfica), para amparar productos de la clase 39, servicios de distribución y almacenaje de productos de alimentación, con la marca oponente número 690.453 "FRIGO" (gráfica), que distingue productos de la clase 39, servicios de transporte y almacenaje, que se fundamenta de modo sucinto, en la aplicación del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, al apreciar que, debido a la integración del elemento denominativo de la marca prioritaria en la formación de la marca aspirante se produce riesgo de asociación entre los consumidores sobre la procedencia empresarial común de los productos ofrecidos, aunque las marcas en conflicto puedan convivir registralmente, al no ser susceptible de apropiación en exclusiva la palabra "Frigo", según se advierte en el fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

Analizando pues, los supuestos concretos que concurren entre las denominaciones enfrentadas en el presente caso, es evidente que la marca prioritaria "FRIGO" está incluida dentro de la marca impugnada "FRIGOTEL", lo cual, provoca sin duda en los consumidores la creencia generalizada de que ésta es una sucursal o derivación de aquélla; sin embargo ello se debe a que la denominación y registro de la marca "FRIGO S.A." no debió ser autorizada en su día por tratarse de un nombre que hace referencia a la actividad de enfriar, ya que el término "frigus- frigoris" en latín, significa frío y dada la descendencia del español de las raíces latinas, la raíz frigo aparece como denominador común en todas las actividades dedicadas a enfriar o a la conservación de productos de consumo en frío, ya que dicha actividad, la de enfriar, tiene como unidad de medida la "frigoria" cuyo símbolo es "fg" y aparece contrapuesta a la Kilocaloría. Por tanto, al tratarse de una raíz latina común y general en nuestra lengua, la palabra "frigo" no es susceptible de apropiación individualizada por parte de una marca con exclusión de las demás, lo que implica la desestimación del presente recurso.

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil UNILEVER FOODS ESPAÑA, S.A., actual titular de la marca número 690.453 "FRIGO" (gráfica), se articula en dos motivos de casación.

El primer motivo, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia que la Sala de instancia infringe el artículo 67.1 de la referida Ley procesal administrativa, en relación con l artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución, al no pronunciarse sobre una cuestión, que califica de fundamental, en la que se basa el recurso contencioso- administrativo, concerniente a la existencia de aprovechamiento indebido de la reputación de la marca oponente por parte del titular de la marca concedida, vulnerando el artículo 13 c) de la Ley de Marcas, de 10 de noviembre de 1988, que debió valorarse por el órgano sentenciador por la notoriedad y reputación conseguidas por la marca prioritaria "FRIGO que es acreedora de protección registral reforzada.

En el segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, se aduce que el juzgador de instancia incurre en error jurídico en la apreciación del riesgo de asociación entre las marcas en conflicto "FRIGO" y "FRIGOTEL S.A." al basar su fallo en un razonamiento que es absolutamente ajeno al objeto del recurso contencioso-administrativo que resuelve, que concierne a dilucidar la compatibilidad o incompatibilidad de las marcas al existir semejanza denominativa derivada de la inclusión de la marca "FRIGO" en la marca "FRIGOTEL", que constituye el elemento prevalente en el juicio de riesgo de confundibilidad y que no se debilita por la utilización de las siglas "S.A." en la marca aspirante, que carecen de todo valor diferenciador.

Sobre el primer motivo de casación.

Procede rechazar la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado, que se funda en el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el artículo 67.1 de la Ley procesal matriz de esta jurisdicción, que institucionaliza el principio procedimental de congruencia al expresar que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, y decidiendo todos los puntos litigiosos.

La lectura de la sentencia recurrida no autoriza la afirmación efectuada por la parte recurrente de que la Sala de instancia infringe el principio de congruencia:

El Tribunal a quo, aunque realiza un juicio impreciso sobre el riesgo de confundibilidad entre las marcas en conflicto, en aplicación del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, estima que la inclusión de la marca prioritaria "FRIGO" en la formación de la marca aspirante "FRIGOTEL, S.A." genera un riesgo de asociación con la marca anterior, lo que implícitamente promovería la declaración de incompatibilidad de las marcas en conflicto y permitiría eludir el pronunciamiento de que se pretende un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca prioritaria.

Debe recordarse, a estos efectos, la doctrina de esta Sala sobre el deber de motivación del juez y acerca de la interdicción de que los órganos judiciales incurran en el vicio de incongruencia:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero, la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997) "el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

La congruencia de las sentencias no requiere una exhaustiva argumentación que discurra paralela con las alegaciones de las partes, bastando con un razonamiento suficiente que dé cumplida respuesta a las pretensiones de los sujetos de la relación procesal. Y que, tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Debe concluirse que la Sala de instancia no ha incurrido en un desajuste sustancial entre el fallo judicial y los términos en que la parte ha formulado su pretensión, porque ha juzgado dentro de los límites del objeto del proceso, que se encuentra enmarcado por la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de junio de 1996, concretamente impugnada, y las pretensiones de la parte, que se concreta en la petición de que procede la denegación de la inscripción de la marca número 1.724.583 "FRIGOTEL, S.A." (gráfica) para amparar servicios de la clase 39, al no caber en la invocación del principio de congruencia verificar la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo.

Sobre el segundo motivo de casación.

Procede declarar que la sentencia recurrida incurre en la infracción legal y de la jurisprudencia denunciadas como segundo motivo de casación, al realizar la Sala de instancia una aplicación manifiestamente errónea del artículo 12, 1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que establece que no podrán registrarse como marcas los signos o medios que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con la marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar riesgo de asociación con la marca anterior.

Esta Sala no puede compartir el criterio de la Sala de instancia que razona que existe riesgo de asociación entre las marcas confrontadas al apreciar el grado de similitud denominativa perceptible por la utilización en la formación de la marca aspirante del término "Frigo", que promueve que el consumidor medio no pueda diferenciarlas en una percepción de conjunto, y que, contradictoriamente con esta valoración, estima la compatibilidad de la marca aspirante número 1.724.583 "FRIGOTEL, S.A." de la clase 39, y la marca prioritaria número 690.453 "FRIGO", de la clase 39, porque la directriz jurisprudencial sobre la prohibición de utilizar términos genéricos que sean descriptivos de la cualidad del producto o de la prestación del servicio, a que alude el artículo 11.1 c) de la Ley de Marcas, no puede hacerse valer frente a la marca registrada que por su carácter prioritario, goza de plena eficacia registral obstaculizadora.

Consecuentemente, en aplicación de esta doctrina, procede declarar haber lugar al recurso de casación y casar la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de enero de 2002 por vulnerar el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y, asumiendo esta Sala del Tribunal Supremo funciones jurisdiccionales de Sala de instancia, cabe conocer del enjuiciamiento de la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas impugnada de 28 de junio de 1996, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley matriz de esta jurisdicción contencioso-administrativa. SEXTO.- Sobre los motivos de impugnación de la resolución recurrida.

La resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de junio de 1996, que acuerda la concesión de la inscripción registral de la marca nacional 1.724.583 "FRIGOTEL, S.A." (gráfica), para amparar servicios de la clase 39 del Nomenclátor internacional de Marcas, observa que no concurre el presupuesto aplicativo de la prohibición de registro prevista en el artículo 12.1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, por existir entre los distintivos enfrentados de la marca aspirante y la marca oponente "FRIGO" más diferencias de conjunto, aunque exista identidad entre los ámbitos aplicativos.

Procede declarar la conformidad a derecho de la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de junio de 1996, al deber apreciar que la Oficina registral ha realizado una aplicación razonable del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas.

Cabe coincidir con el criterio expresado por el órgano registral al apreciarse que no existe riesgo de confusión entre las marcas confrontadas, al distinguirse con claridad por el notable grado de disparidad denominativa, fonética, gráfica y conceptual, que compensa la relación de similitud de los campos aplicativos, y promueve que en el consumidor medio especializado, relevante en este sector, que solicita la prestación de servicios de almacenaje o distribución, no se suscite riesgo de asociación.

Conforme es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 18 de octubre de 2002 (RC 6214/1996), enjuiciando la validez registral de la marca número 1.551.465 "FRIGOMOSA", de la clase mixta, en relación con la marca oponente número 666.445 "FRIGO", de la clase 29, no es admisible la alegación de semejanza conceptual hecha por el recurrente, pues de existir tal semejanza conceptual entre dos marcas que tienen en común el término "FRIGO", equivaldría a reconocer al recurrente una exclusividad del término "FRIGO" que no puede otorgársele, ya que "FRIGO" equivale a "FRIO" y es un concepto común vulgar usado por el público que no es susceptible de apropiación en exclusiva por nadie, y por tanto, quien registra tales términos comunes no puede pretender que se le reconozca su uso exclusivo, dado que se trata de términos pertenecientes al dominio público que pueden ser utilizados por todos.

El elevado grado de distintividad denominativa y gráfica que caracteriza a la marca aspirante, que constituye el elemento dominante en el juicio de comparación de las marcas enfrentadas, apreciable en una visión de conjunto, compensa el grado de similitud de los servicios ofrecidos por dichas marcas, al no suscitar riesgo de evocación respecto del origen empresarial común.

Este criterio jurídico resulta relevante para declarar la compatibilidad de las marcas en conflicto, conforme al test hermenéutico elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 22 de junio de 1999), para examinar el riesgo de confusión que puede provocar la convivencia entre marcas, de modo que cabe apreciar que las resoluciones impugnadas no desconocen esta directiva jurisprudencial, que ha sido objeto de recepción por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otros fallos, en las sentencias de 20 de julio de 2004 (RC 2033/2001) y de 22 de octubre de 2004 (RC 4726/2001).

Esta conclusión, que refiere la compatibilidad de las marcas opositoras, es conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, porque, como se advierte en la sentencia de 27 de noviembre de 2003, el criterio prevalente que permite valorar la licitud de las marcas enfrentadas se expresa en el axioma de que no toda semejanza entre marcas es suficiente para declarar su incompatibilidad, sino solo aquélla que suponga un riesgo de confusión en el mercado sobre los servicios de ambas, desde un examen de conjunto de todos los elementos integrantes de cada denominación confrontada sin descomponer su unidad fonética y gráfica.

La concretización aplicativa del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, debe efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad.

La resolución impugnada se revela conforme a la jurisprudencia de esta Sala que, en la sentencia de 4 de diciembre de 2003, ha observado que "en la apreciación de las similitudes o coincidencias entre marcas no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada recurso debe ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias concurrentes específicas; de modo que cabe afirmar que no tienen un carácter absoluto ninguno de los distintos criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, lo que conlleva que en materia tan casuística como es la de marcas, y concretamente con referencia a la existencia o no de aquella semejanza, el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia aplicable tenga escasa virtualidad".

Debe recordarse la doctrina de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 12 de abril de 2002 (RC 553/19996), sobre los criterios jurídicos que presiden la valoración de la similitud o coincidencias entre marcas y los límites impuestos a esta Sala para modificar o alterar los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, por la naturaleza extraordinaria del recurso de casación:

b) que el análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda, desde luego, al nivel medio de conocimientos culturales del público en general, razón por la que no cabe elevar a la categoría de decisivo el que pudiera resultar del examen rigurosamente gramatical y semántico de cada una de las sílabas o letras que compongan la denominación elegida.

c) que la existencia de semejanzas, coincidencias o similitudes, gráficas o fonéticas, así como la presencia del riesgo de confusión para el consumidor entre los diferentes distintivos constituyen otras tantas cuestiones de hecho que, en cada caso, deberán los tribunales de instancia apreciar a los efectos de aplicar el citado artículo 12 de la citada Ley de Marcas.

.

La resolución administrativa no infringe el artículo 12.1 a) de las Ley de Marcas por no disociar el juicio de riesgo de confusión del juicio del riesgo de asociación:

El riesgo de asociación, a que se refiere el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, conforme es doctrina de esta Sala, no constituye un concepto jurídico autónomo desligado del examen valorativo de la identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual entre las marcas confrontadas, sino que se integra en el juicio de confundibilidad de las marcas, como variante o modalidad del riesgo de confusión indirecto, que impide que el consumidor pueda confundir el origen de las marcas atribuyéndolas a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, al no poder caracterizarse de forma independiente en sentido no relativo al origen de la procedencia empresarial de la marca, que constituiría una reducción injustificada de la libre competencia.

Debe rechazarse la alegación de infracción de la prohibición establecida en el artículo 13, en su apartado c), de la Ley de Marcas, tendente a evitar el registro de marcas que supongan un apoderamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrales, al no constar dato alguno del que pueda inferirse, siquiera indiciariamente, que el titular de la marca aspirante haya pretendido aprovecharse del crédito, fama o notoriedad del signo distintivo de la recurrente, en relación con las características específicas de los servicios ofrecidos.

En la inteligencia del artículo 13 c) de la Ley de Marcas, el aprovechamiento indebido de la reputación de las marcas registradas exige una actividad probatoria tendente a acreditar que las marcas confrontadas gozan de difusión y reconocimiento entre los consumidores y las empresas competitivas, o que son conocidas por el público en general, más allá de los consumidores del sector, por consumidores pertenecientes a mercados diferentes de aquel mercado al que corresponden los productos y servicios diferenciados por las marcas, gozan de un alto prestigio o buena fama, debiendo significarse que el recurso contencioso-administrativo no se recibió a prueba.

Una marca es notoria, según se afirma por esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2004 (RC 709/1998), cuando el general conocimiento que de ella existe se circunscribe al sector al que pertenecen los productos o servicios que distingue, mientras que en el caso de la marca renombrada ese conocimiento se extendería a la práctica totalidad de los sectores del tráfico mercantil; esto es, la notoriedad de la marca se refiere al conocimiento por el consumidor medio de una marca concreta en relación con un sector comercial determinado, en tanto que el renombre se refiere al conocimiento no sólo por el consumidor medio de una marca sino por el público en general de los productos de la misma.

En definitiva, esa apreciación ha de hacerse desde la posición de un consumidor medio, entendiendo por tal, como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 1999, "persona dotada con raciocinio y facultades perceptivas normales, que percibe la marca como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles".

Y debe señalarse que, conforme es doctrina de esta Sala, la apreciación del aprovechamiento indebido de la regulación de otro signo o medios registrales a que se refiere el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, no puede disociarse del "juicio de confundibilidad" entre los signos enfrentados, de modo que habiéndose declarado que no hay riesgo de confusión ni riesgo de asociación entre las marcas confrontadas, ni que la confrontación de ambas marcas induzca a provocar riesgo de evocación, aquel precepto deviene inaplicable, aunque exija además un escrutinio más estricto, apropiado al objetivo específico de esta disposición, de proteger las marcas que gozan de renombre, tendente a demostrar que en el caso de la marca posterior se pretende obtener una ventaja de la marca prioritaria o que se le puede causar perjuicio.

Procede, consecuentemente, desestimar el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad FRIGO, S.A. contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de junio de 1996, por ser conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil UNILIVER FOODS ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de enero de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 3018/1996, que casamos y anulamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de junio de 1996 por ser conforme a Derecho.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- D. Óscar González González.- D. Manuel Campos Sánchez-Bordona.- D. Eduardo Espín Templado.- D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamaso Soubrier.- Firmado.