STS, 18 de Noviembre de 2004

En el proceso contencioso-administrativo número 236/1999, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 13 de septiembre de 2001, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en representación de FRUDESA, S.A. y de IGLO-OLA, B.V. contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 10 de diciembre de 1998, que desestima recurso contra resolución de 20 de marzo de 1998, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son ajustadas a Derecho. No procede hacer declaración especial sobre costas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de FRUDESA, S.A. e IGLO OLA, B.V. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 11 de octubre de 2001 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de las recurrentes compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 28 de noviembre de 2001, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito y sus copias respectivas y por formalizado el Recurso de casación en tiempo y forma legal, se sirva admitir todo ello y previos los trámites previstos por la Ley en esta clase de procedimiento:

1. - Tener por personado y parte en el procedimiento a mi representada, la compañía UNILEVER, N.V., al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 de la LJCA. 2º.- Dicte en su día sentencia por la que se declara HABER LUGAR al Recurso, CASE y ANULE la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 236/99, dictando otra por la que acuerde la no conformidad a derecho de las resoluciones administrativas que determinaron la concesión de la marca nº 2.072.777, CAPITAN NELSON, en la clase 29.».

La Sala, por providencia de fecha 21 de enero de 2003, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 11 de marzo de 2003 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 2 de abril de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.».

Por providencia de fecha 23 de junio de 2004, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2004, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Magistrado de la Sala

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de septiembre de 2001, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Compañías Mercantiles FRUDESA, S.A. e IGLO OLA, B.V. contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 10 de diciembre de 1998, que desestimó el recurso ordinario formulado contra la precedente resolución de 20 de marzo de 1998, que concedió la inscripción de la marca número 2.072.777 "CAPITAN NELSON" para amparar productos de la clase 29 del Nomenclátor Internacional de Marcas.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de compatibilidad de la marca denominativa aspirante número 2.072.777 "CAPITAN NELSON", que distingue productos de la clase 29, y las marcas oponentes número 2.020.120 "CAPITAN FRUDESA" y número 1.593.696 "CAPITAN IGLO" (gráfica), que distinguen también productos de la clase 29, en la apreciación, en una visión de conjunto de las marcas en conflicto, de las diferencias denominativas que se consideran suficientes para no inducir a riesgo de error o confusión en el mercado, ya que la utilización común del vocablo "capitán" no constituye un signo suficiente para identificar el producto, rechazando que exista aprovechamiento del crédito o prestigio de las marcas obstaculizadoras, en base a los razonamientos que se recogen en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en los siguientes términos:

El tema ha de examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley de Marcas, ley 32/88, cuyo artículo 12 contiene una serie de prohibiciones, relativas a que no podrán inscribirse como marcas, nombres comerciales o rótulos de establecimiento, los signos que presenten identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con otra marca, o nombre comercial o rótulo, anteriormente solicitada o registrada, para designar productos o servicios idénticos o similares que puedan inducir a error en el mercado o generar un riesgo de asociación con la marca anterior. En este sentido se pronunciaba el art. 124 del Estatuto de la Propiedad Industrial que prohibía el acceso al Registro como marcas de aquellos distintivos que por su semejanza fonética, o gráfica con otros ya registrados puedan producir error o confusión en el mercado. Por su parte, el art. 118 del citado Estatuto se refería al tradicional principio de especialidad, al definir como función específica de la marca la de distinguir en el mercado los propios productos o servicios de los similares. Por ello, para hacer un examen comparativo de los signos que se enfrentan deben ponerse en relación, de una parte, la posible semejanza fonética, gráfica o conceptual, y de otra parte, la eventual coincidencia de su ámbito aplicativo, pues la posibilidad de confusión en el mercado condiciona finalísticamente la aplicación de la prohibición mencionada, y ese riesgo se da cuando los productos o servicios que distinguen son de análoga naturaleza, o coinciden en su comercialización o sirven a finalidades complementarias o relacionadas.

Por tanto, la cuestión debe centrarse en decidir si pueden o no convivir en el mercado ambas marcas. El Tribunal Supremo viene entendiendo que la marca es un signo o medio material utilizable para distinguir de los similares los productos de la industria. Debe tener capacidad diferenciadora, que a su vez se refleja en la finalidad consistente en evitar cualquier difusión respecto de otros objetos o actividades, debido a los cuales se prohibe el acceso al Registro a los distintivos que presentan semejanza con otros ya inscritos. Esta semejanza, como recoge la sentencia de 14 de mayo de 1988, constituye un concepto jurídico indeterminado cuya realidad subyacente ha de ser apreciada en función tanto de datos fonológicos o gráficos, como de las pautas generales del comportamiento colectivo, incluidos los usos comerciales, según las reglas de la sana crítica y del buen sentido, común y no técnico, con una indeterminación que no pone en manos de la Administración ninguna potestad discrecional. La Jurisprudencia utiliza una serie de criterios, propugnando una impresión o visión de conjunto, sintética, desde la totalidad de los elementos integrantes de cada signo confrontado, sin desarticular su unidad fonética o gráfica. También se toma en consideración la existencia o inexistencia de riesgo de confusión en el mercado, y entre los consumidores, en perjuicio de quien tiene inscrito su signo distintivo, y finalmente, debe tenerse en cuenta el área comercial a que van dirigidos los productos o servicios amparados.

Aplicando estas pautas generales al presente supuesto, la oficina Española de Patentes y Marcas ha concedido la marca CAPITÁN NELSON para productos de la clase 29 «carne, pescados, aves y caza, extractos de carne, frutas y legumbres en conserva, secas o cocidas, jaleas, mermeladas, huevos leche y productos lácteos, aceites y grasas comestibles, salsas para ensaladas, y conservas» Las oponentes, las marcas Capitán Frudesa y Capitán Iglo protegen productos de la misma clase.

El recurrente considera que se infringe el art. 12.1 a) de la ley, sin embargo, examinando las marcas enfrentadas, se evidencian signos suficientes de diferenciación entre ellas. Así, efectivamente existe un vocablo común «capitán» que por sí solo no es suficiente, como ya decidió esta Sala y Sección en reciente sentencia, para identificar un producto determinado, pero dicho vocablo común se acompaña en cada uno de los supuestos con un vocablo identificativo, y suficientemente diferenciado, de modo que apreciadas en conjunto no se observan elementos de identidad en las marcas. Capitán Nelson resulta una marca claramente diferente de las oponentes, de modo que se evita cualquier riesgo de error o confusión.

En cuanto a las alegaciones que se realizan sobre el aprovechamiento de un signo registrado, no se observan, por cuanto la expresión el

Capitán» resulta en sí misma suficientemente genérica, y por otra parte se ha producido suficiente publicidad por las marcas oponentes, como para producir confusión entre las marcas. El concepto «capitán " como tal no es apropiable en exclusiva, y al añadir una palabra diferenciadora impide la confusión, y evita que se trate de aprovechar la publicidad de una marca determinada, o su notoriedad en el mercado.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado. La marca impugnada es suficientemente diferente de las oponentes como para que el consumidor medio no sufra confusión entre unos productos y otros, sin que se aprecie riesgo de aprovechamiento del crédito o prestigio de las titulares de las marcas oponentes.

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El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación.

En la exposición del primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, se denuncia que la sentencia vulnera los artículos 33.1 y 67.1 de la referida Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, y la jurisprudencia sobre la incongruencia omisiva, al eludir cualquier pronunciamiento sobre uno de los fundamentos alegados en la impugnación de las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas, concernientes a la infracción del artículo 13 d) de la Ley de Marcas, que se sustentaba en la alegación de que la marca concedida "CAPITAN NELSON" viene a reproducir el personaje publicitario de "El Capitán", creado por el Grupo Unilever al que pertenecen las sociedades titulares de las marcas oponentes.

En el segundo motivo de casación, que se articula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, se censura que la sentencia de la Sala de instancia hace una aplicación incorrecta del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, al no tomar en consideración los factores de riesgo de confundibilidad entre las marcas en conflicto, al caracterizarse por una estructura denominativa similar que se basa en el personaje del Capitán que se destaca al situarse el vocablo en la parte inicial de la marca aspirante, y que en el mercado de los pescados congelados preparados para el consumo se corresponde con el identificador de las marcas notorias obstaculizadoras, ni la circunstancia de que por tratarse de productos de gran consumo y precio elevado el consumidor medio relevante en este sector es más proclive a la confusión respecto del origen empresarial de los productos.

En la formulación del tercer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, se aduce que la sentencia de la Sala de instancia infringe el artículo 13 c) de la Ley de Marcas, al privar a las marcas oponentes de la protección de su reputación, al considerar el órgano juzgador el vocablo "Capitán" de genérico y no apreciar el carácter notorio de las marcas obstaculizadoras, que refuerza su protección registral ante una marca semejante, cuyo carácter distintivo sea menor.

Procede estimar la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado por las Entidades recurrentes al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, al apreciarse que la sentencia de la Sala de instancia incurre en incongruencia omisiva que vulnera el artículo 67.1 a de la Ley matriz de esta jurisdicción, en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso y no efectuar pronunciamiento alguno sobre si las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 20 de junio de 1998 y de 10 de diciembre de 1998 vulneran el artículo 13 d) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, tal como se formulaba en el escrito de demanda.

En efecto, la demanda interpuesta por FRUDESA, S.A. e IGLO-OLA B.V. contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 20 de marzo de 1998, que concedió la marca número 2.072.777 "CAPITAN NELSON" para amparar productos de la clase 29, confirmada por la resolución de 10 de diciembre de 1998, articulaba los fundamentos de Derecho sustantivo en la exposición de cuatro motivos de nulidad autónomos, de los que el cuarto se refería concretamente a la aplicación de la prohibición establecida en el artículo 13 d) de la Ley de Marcas, que establece que no podrán registrarse como marcas los signos o medios que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por un derecho de propiedad intelectual o industrial, a no ser que medie la debida autorización del titular de tal derecho, al pretender reproducir en su conjunto la marca solicitada la creación del personaje publicitario "El Capitán", que estaría protegida por un derecho de propiedad intelectual perteneciente a las Compañías recurrentes, surgida con el fin de promocionar y distinguir en el mercado su pescado preparado congelado, ciñéndose la Sala a efectuar el juicio de confundibilidad de las marcas en conflicto al amparo del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, y a rechazar el intento de aprovechamiento indebido de la reputación de las marcas prioritarias.

La sentencia de la Sala de instancia incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, que garantiza el derecho a obtener de los Tribunales de Justicia una resolución motivada fundada en derecho, que resuelva la controversia jurídica, ya que el juez, como observa el Tribunal Constitucional en las Sentencias 125/1992 y 56/1996, incurre en incongruencia omisiva cuando, como se aprecia en el presente supuesto, no da respuesta a cuestiones planteadas que de haber sido consideradas en la decisión pudieran haber podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que ampara el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2001, de 12 de febrero, la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en las sentencias de 10 de marzo de 2003 (R.C. 7083/1997) y de 15 de diciembre de 2003 (R.C. 6686/1999) "el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

La congruencia de las sentencias no requiere una exhaustiva argumentación que discurra paralela con las alegaciones de las partes, bastando con un razonamiento suficiente que dé cumplida respuesta a las pretensiones de los sujetos de la relación procesal. Y que, tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Esta conclusión jurídica, que promueve la declaración de prosperabilidad del motivo de casación de quebrantamiento de forma por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, determina, de conformidad con el artículo 95.2 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa que este Tribunal, convertido en Sala de Instancia, resuelva lo que corresponda dictando una nueva sentencia dentro de los términos en que aparece planteado el debate procesal, que sustituye a la sentencia de la Sala de instancia revocada.

Según se desprende del examen del expediente administrativo, la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 10 de diciembre de 1998, confirma la concesión de la marca denominativa aspirante número 2.072.777 "CAPITAN NELSON" para amparar productos de la clase 29, en la argumentación de que no concurren los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el artículo 12.1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, por existir entre los distintivos enfrentados suficientes disparidades de conjunto como para garantizar su recíproca diferenciación, excluyéndose todo riesgo de error o confusión en el mercado.

Procede, prima facie, desestimar que la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 10 de diciembre de 1998 impugnada, sea anulable por infracción del artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados.

La omisión del órgano administrativo decidente que se advierte en no resolver aquellas cuestiones planteadas en el recurso ordinario que conciernen a la aplicación de las prohibiciones sancionadas en el artículo 13 apartados c) y d) de la Ley de Marcas, constituye una mera irregularidad formal que cabe apreciar no le ha causado lesión de sus derechos de defensa en razón de la naturaleza institucional del recurso administrativo ordinario, cuyo objeto es posibilitar a la Administración una revisión de sus resoluciones desde parámetros de juridicidad, y por consideraciones de economía procedimental, al ser susceptible de invocarse estos motivos de anulación en la sustanciación del recurso contencioso-administrativo, resultando superflua la retroacción del expediente administrativo.

Procede declarar la conformidad a derecho de las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 20 de marzo de 1998 y de 10 de diciembre de 1998, al apreciarse que no han incurrido en vulneración del ordenamiento marcario, ya que han realizado una aplicación razonable, congruente con las circunstancias concurrentes en este supuesto, del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que expresa que no podrán registrarse como marcas los signos o medios que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar un riesgo de asociación con la marca anterior.

La comparación de los elementos denominativos que caracterizan la marca aspirante número 2.072.777 "CAPITAN NELSON" y las marcas obstaculizadoras número 2.020.120 "EL CAPITAN DE FRUDESA" y número 1.593.696 "CAPITAN IGLO" (gráfica) revela la utilización de un elemento distintivo común en ambas marcas, el vocablo "CAPITAN", que se debilita por la adición del término "NELSON" para identificar a la marca aspirante, que permite apreciar la falta de similitud fonética y conceptual, que propicia que no exista riesgo de confusión en el mercado ni riesgo de asociación sobre la procedencia empresarial común de los productos ofrecidos por las referidas marcas, aunque distingan productos que se distribuyen en la misma área comercial.

Debe advertirse, que para apreciar el riesgo de confusión entre los signos enfrentados, debe retenerse la impresión de conjunto que la percepción de las marcas proporciona en este supuesto, sin que se pueda extraer del conjunto denominativo un elemento integrante de la totalidad, el vocablo "CAPITAN", para asignarle una fuerza distintiva particular derivada de su posición en el conjunto distintivo de la marca, que contradice la impresión global que produce el examen de dichas marcas.

El elemento figurativo que representa a la imagen del "Capitán", que caracteriza a la marca obstaculizadora número 1.593.696 "CAPITAN IGLO" (gráfica), y que se dirige, según se alega, a captar la atención del público infantil, le dota de una particular relevancia distintiva en el consumidor medio que adquiere productos congelados en el sector de alimentación de los pescados, que le permite diferenciarla de la marca denominativa aspirante, que no incorpora como signo distintivo ningún grafismo evocador del producto.

Debe significarse que como es doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 29 de junio de 2004 (RC 653/2001) y de 5 de julio de 2004 (RC 1368/2001), la interpretación aplicativa del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, debe efectuarse desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que en la comparación de las marcas opositoras en que pueda existir identidad o semejanza fonética o gráfica, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores que se proyectan en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguir sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad.

Y debe recordarse a este respecto la doctrina de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo advertida en la sentencia de 12 de abril de 2002 (R.C. 553/1996), determinando los criterios jurídicos que presiden la valoración de la similitud o coincidencias en las marcas y los límites impuestos a esta Sala para alterar los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia por la naturaleza extraordinaria de recurso de casación:

"

1. Que en la apreciación de las similitudes o coincidencias entre marcas no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada uno deberá ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias especiales del mismo; o, en el mismo sentido, que no tiene un carácter absoluto ninguno de los varios criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, lo que conlleva que en materia tan casuística, como es la de marcas, y concretamente con referencia a la existencia o no de aquélla semejanza, el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia aplicable tenga escasa virtualidad.

2. que el análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda, desde luego, al nivel medio de conocimientos culturales del público en general, razón por la que no cabe elevar a la categoría de decisivo el que pudiera resultar del examen rigurosamente gramatical y semántico de cada una de las sílabas o letras que compongan la denominación elegida.

3. que la existencia de semejanzas, coincidencias o similitudes, gráficas o fonéticas, así como la presencia del riesgo de confusión para el consumidor entre los diferentes distintivos constituyen otras tantas cuestiones de hecho que, en cada caso, deberán los tribunales de instancia apreciar a los efectos de aplicar el citado artículo 12 de la citada Ley de Marcas.

4. en fin, que siendo el recurso de casación un recurso extraordinario que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido la Sala de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los preceptos que regulan el valor de la prueba tasada, no cabe solicitar de este Tribunal que sustituya a aquella Sala en la apreciación de tales hechos".

La invocación del precedente administrativo de la Oficina Española de Patentes y Marcas al denegar la marca número 2.080.999 "CONSERVAS CAPITAN", que ampara productos de la clase 29, no constituye un parámetro de juridicidad idóneo para enjuiciar la validez de las resoluciones administrativas impugnadas, al deber realizarse el juicio de confundibilidad de las marcas en conflicto de forma concretizada.

El riesgo de asociación a que se refiere el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, conforme es doctrina de esta Sala, no constituye un concepto jurídico autónomo desligado del examen valorativo de la identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual entre las marcas confrontadas, sino que se integra en el juicio de confundibilidad de las marcas, como variante o modalidad del riesgo de confusión indirecto, que impide que el consumidor pueda confundir el origen de las marcas atribuyéndolas a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, al no poder caracterizarse de forma independiente en sentido no relativo al origen de la procedencia empresarial de la marca, que constituiría una reducción injustificada de la libre competencia.

Procede rechazar que las resoluciones impugnadas hayan infringido la prohibición establecida en el artículo 13 en su apartado c) de la Ley de Marcas, tendente a evitar el registro de marcas que supongan un aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrales, ya que debe señalarse que, conforme es doctrina de esta Sala, el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, no puede disociarse el juicio sobre el aprovechamiento de la reputación de las marcas obstaculizadoras del "juicio de confundibilidad" entre los signos enfrentados, de modo que habiéndose declarado que no hay riesgo de confusión ni riesgo de asociación entre las marcas confrontadas, ni que la confrontación de dichas marcas induzca a provocar riesgo de evocación, aquel precepto deviene aplicable.

En la inteligencia del artículo 13 c) de la Ley de Marcas, el aprovechamiento indebido de la reputación de las marcas registradas exige una actividad probatoria tendente a acreditar que las marcas confrontadas gozan de difusión y reconocimiento entre los consumidores y las empresas competitivas, o que son conocidas por el público en general, más allá de los consumidores del sector, por consumidores pertenecientes a mercados diferentes de aquel mercado al que corresponden los productos y servicios diferenciados por las marcas, gozan de un alto prestigio o buena fama, condiciones que no han quedado probadas en sede del recurso contencioso- administrativo.

Una marca es notoria, según se refiere por esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2004 (RC 709/1998), cuando el general conocimiento que de ella existe se circunscribe al sector al que pertenecen los productos que distingue, mientras que en el caso de la marca renombrada ese conocimiento se extendería a la práctica totalidad de los sectores del tráfico mercantil; esto es, la notoriedad de la marca se refiere al conocimiento por el consumidor medio de una marca concreta en relación con un sector comercial determinado, en tanto que el renombre se refiere al conocimiento no sólo por el consumidor medio de una marca sino por el público en general de los productos de la misma.

En definitiva, esa apreciación ha de hacerse desde la posición de un consumidor medio, entendiendo por tal, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 1999, "persona dotada con raciocinio y facultades perceptivas normales, que percibe la marca como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles".

Debe desestimarse la pretensión de nulidad de las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 20 de marzo de 1998 y de 10 de diciembre de 1998, que se sostiene en la vulneración del artículo 13 d) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que establece que no podrán registrarse como marcas los signos o medios que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por un derecho de propiedad intelectual o industrial, a no ser que medie la debida autorización del titular de tal derecho.

La marca aspirante número 2.072.777 "CAPITAN NELSON" no reproduce la creación del personaje publicitario "El Capitán", del que no se acredita su inscripción registral al amparo de la Ley de Propiedad intelectual, aprobado su Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que ampara la utilización exclusiva por el titular de ese término conforme a las cláusulas del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, al no incorporar como distintivo ningún grafismo evocador de esa figura y no poder descomponerse, como hemos referido, la unidad de los elementos denominativos distintivos.

Debe subrayarse que la finalidad de impedir el acceso al registro de marcas de signos o medios que reproduzcan creaciones protegidas por el derecho de autor, es garantizar el derecho exclusivo del titular del derecho de propiedad intelectual a la explotación de la obra, evitando la utilización marcaria de estas creaciones sin autorización, quedando devaluadas las facultades del titular si se permite la inscripción por personas distintas de marcas que reproduzcan la obra protegida.

Procede, consecuentemente, desestimar el recurso contencioso-administrativo al ser las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 20 de marzo de 1998 y de 10 de diciembre de 1998 conformes al ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por las Entidades UNILEVER, N.V. (que sucede a FRUDESA, S.A.) e IGLO OLA, B.V.,, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de septiembre de 2001, que casamos y anulamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Entidades FRUDESA, S.A, e IGLO OLA, B.V. contra las Resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 20 de marzo de 1998 y de 10 de diciembre de 1998, que acordaron la inscripción registral de las marca número 2.072.777 "CAPITAN NELSON", para amparar productos de la clase 29, que declaramos conformes a Derecho.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.