STS 224/2007, 6 de Marzo de 2007

Con fecha 23 de septiembre de 1997 se presentó en el Decanato de los Juzgado de Lliria demanda interpuesta por la mercantil LABORATORIOS VINFER S.A. y su legal representante D. Darío contra la mercantil QUIMIROMAR S.L. solicitando se dictara sentencia solicitando se dictara sentencia "por la que se condene a a la demandada a cesar en los actos que violan los derechos de marca de D. Darío y LABORATORIOS VINFER S.A., a indemnizar a éstos los daños y perjuicios causados por el uso ilícito de su marca, daños cuya cuantía se determinará durante el juicio y en ejecución de sentencia, y a la publicación, en su caso, de la sentencia a costa de la demandada mediante anuncios y notificaciones a las persona interesadas, todo ello con expresa condena en costas a la mercantil QUIMI ROMAR S.L."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria, dando lugar a los autos nº 332/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y propuso cuestión de competencia por declinatoria por corresponder la competencia para conocer del asunto a los Juzgados de Valencia conforme al art. 40 de la Ley de Marcas .

Tras mostrarse conforme la actora con la cuestión de competencia, el 2 de diciembre de 1997 se dictó Auto estimándola y declinando la competencia para el conocimiento del asunto a favor de los Juzgados de Valencia.

Turnado el asunto al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia, que lo registró con el nº 921/97, y personadas ante el mismo la mercantil actora LABORATORIOS VINFER S.A., sin que lo hiciera

D. Darío, y la mercantil demandada QUIMI ROMAR S.L., esta última contestó a la demanda proponiendo la excepción de falta de legitimación activa de la mercantil Laboratorios Vinfer S.A. y falta de legitimación del Sr. Darío para reclamar unos daños que no se le habían irrogado, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda y se impusieran las costas a la parte actora.

En el acto de la comparecencia la parte actora concretó las peticiones de su demanda "en el sentido de que los actos que solicita que cese la demandada son la fabricación y comercialización del producto de semejantes características al del aportado por la actora en su demanda, bajo el documento número dos".

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por "Laboratorios Vinfer S.A.", y D. Darío, debo absolver y absuelvo a la mercantil "Quimi Romar S.L." de todos los pedimentos instados en su contra en el suplico de la demanda. Condenando al los demandantes al pago de las costas del juicio".

Interpuesto por la mercantil actora Laboratorios Vinfer S.A. contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1053/98 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2000 con el siguiente fallo: "SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto Laboratorios Vinfer S.A. y Darío contra la sentencia dictada en 19 de Octubre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia 11 de Valencia en autos de juicio de menor cuantía 921/97 de dicho Juzgado, QUE SE REVOCA, y en su lugar, SE ESTIMA la demanda planteada por los recurrentes contra la mercantil QUIMI ROMAR S.L. a la que se condena a cesar en los actos de comercialización y distribución del producto "Yuki Matón" en el envase en que ahora lo realiza, por vulnerar los derechos de marcas expresamente citadas, de las que son titulares los demandantes, condenando a la demandada al pago de los daños y perjuicios que se determinen en ejecución de sentencia conforme lo indicado en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución; con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada, y sin expresa imposición de las de esta alzada."

Anunciado recurso de casación por la demandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en nueve motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º los cuatro primeros motivos y ordinal 4º los restantes: los tres primeros motivos por infracción del art. 359 de dicha ley procesal; el cuarto por infracción de este mismo precepto en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE ; el quinto por infracción de la jurisprudencia sobre la falta de legitimación ad causam; el sexto por infracción del art. 31.1 de la Ley de Marcas de 1988 en relación con su art. 43 y con el art. 1214 CC ; el séptimo por infracción del art. 31.1 de dicha Ley de Marcas ; y el octavo y el noveno por infracción de los dos primeros párrafos del art. 523 LEC de 1881 .

Personada la mercantil actora LABORATORIOS VINFER S.A. como recurrida por medio de la Procuradora Dª María Encarnación Alonso León, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 14 de junio de 2000, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimaran todos los motivos del recurso, se confirmara la sentencia recurrida y se impusieran las costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 18 de diciembre de 2006 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación se inició en virtud de demanda interpuesta, según su encabezamiento, por Laboratorios Vinfer, S.A. y "su legal representante D. Darío " contra la mercantil Quimi Romar S.L. "sobre reclamación de daños y perjuicios causados a la actora por la utilización de la marca MATON, que viene siendo utilizada de forma ilícita por la demandada para la comercialización de un producto insecticida que imita el fabricado por LABORATORIOS VINFER con violación de los derechos que como titular de marca ostenta mi mandante".

En los hechos de la demanda se alegaba que Laboratorios Vinfer S.A. se dedicaba a la fabricación y comercialización de productos químicos de uso doméstico e insecticidas y que su legal representante D. Darío era titular de la marca denominativa "MATON", de las marcas gráficas "VINFER MATON" y de un dibujo industrial aplicable a la ornamentación de envases y realizado en colores, con un fondo azul claro y su superficie ocupada por el clásico veteado de la madera en disposición vertical con incrustaciones caprichosas, amparándose también "los productos de mi mandante", junto a dicho dibujo industrial, con varias marcas asimismo destinadas a la protección de insecticidas, como un logotipo rectangular con trapecio apuntando al centro, otro logotipo dominado por un trapecio inclinado, una etiqueta en azul con un conjunto de limones, el trapecio inclinado y la silueta de una casita y, en fin, un rectángulo negro con la denominación "MATON" en rojo (hecho primero).

Se relataba a continuación que entre los productos fabricados por la actora destacaba el insecticida "MATON" y que la demandada se dedicaba a comercializar, "sin registro alguno y fuera de toda legalidad", un producto insecticida con la denominación de marca "YUKI MATON" que "constituye una copia servil del producto fabricado por mi mandante" violando, por tanto "los derechos que amparan al titular de dicha marca en el uso que está haciendo del nombre, signos envase, colores y menciones evocativas, fabricando y comercializando dicho producto en lo que constituye una explotación fraudulenta de los derechos de la propiedad industrial de mi mandante y una clara maniobra de competencia desleal, al imitar el diseño industrial en bases, formas y representación que usa la demandante, y copia literalmente la marca que D. Darío tiene debidamente registrada, con el único fin de confundir al consumidor y obtener así un beneficio de la ilícita comercialización" (hechos segundo y tercero).

Seguían luego los hechos de la demanda haciendo diversas consideraciones sobre la concurrencia de todos los requisitos legales para la protección de la marca "MATON" y sobre el intento de la demandada de confundir al consumidor tanto mediante la denominación como mediante el envase de su insecticida, con lo que obtenía "un gran beneficio a costa de la demandante ya que se está aprovechando del crédito y confianza que en el mercado tiene, después de muchos años, el producto de mi representada..., por lo que no sólo está violando los derechos de marca que legítimamente ostentan Darío y LABORATORIOS VINFER, causando en la misma un serio perjuicio sino que mediante la comercialización de su producto 'YUKI MATON' la demandada está obteniendo un enriquecimiento injusto que la Ley proscribe" (hecho cuarto ).

Finalmente, el hecho quinto daba cuenta de los infructuosos intentos de solución amistosa del problema, dado el silencio de la demandada, y de la consiguiente necesidad de interponer la demanda "en defensa de los legítimos derechos de LABORATORIOS VINFER y de su legal representante D. Darío ".

En cuanto a los fundamentos de derecho de la demanda, interesa destacar que el relativo a la legitimación activa se limitaba a señalar que ésta correspondía "a mi mandante en su calidad de perjudicado"; y los concernientes al fondo eran única y exclusivamente los arts. 35, 36, 37 y 38 de la Ley de Marcas de 1988, así como una sentencia de esta Sala de 1993, sobre la protección de los productos que accedieran al Registro de la Propiedad Industrial, y otra de 1994 sobre el juicio comparativo en función de la apreciación conjunta de todos los elementos componentes de las marcas.

Por último, lo pedido en la demanda era la condena de la demandada "a cesar en los actos que violan los derechos de marca de D. Darío y LABORATORIOS VINFER S.A., a indemnizar a éstos los daños y perjuicios causados por el uso ilícito de su marca, daños cuya cuantía se determinará durante el juicio y en ejecución de sentencia, y a la publicación, en su caso, de la sentencia a costa de la demandada mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas".

Como quiera que la demanda se había presentado en un partido judicial distinto del de la capital de la Comunidad Valenciana y la demandada propuso cuestión de competencia por declinatoria con base en el por entonces vigente art. 40 de la Ley de Marcas de 1988 en relación con el art. 125 de la Ley de Patentes, tras no atenderse por el Procurador de la parte actora un requerimiento para acreditar la representación de

D. Darío y mostrarse conforme la misma parte con la declinatoria, se dictó Auto declinando efectivamente el conocimiento del asunto en favor de los Juzgados de Primera Instancia de Valencia, por ser la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma y acordando la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano de dicha capital y el emplazamiento de las partes.

Repartido el asunto a uno de los Juzgados de Primera Instancia de Valencia, ante el mismo compareció como parte actora únicamente la mercantil Laboratorios Vinfer S.A., de suerte que una vez personada también la demandada Quimi Romar S.L., se dictó providencia el 12 de enero de 1998 teniendo por comparecidas en tiempo y forma sólo a las dos referidas sociedades, no a D. Darío .

En el encabezamiento de su escrito de contestación a la demanda, la demandada Quimi Romar S.L. indicaba "contestar la demanda instada por el actor LABORATORIOS VINFER S.A.". A continuación proponía la excepción de falta de legitimación activa de Laboratorios Vinfer S.A. y falta de legitimación del Sr. Darío para reclamar unos daños que no se le irrogaban. En los "Hechos" se discutían los de la demanda con base en el carácter genérico del término "matón" y en el término "YUKI" como más destacado en los productos de la demandada; se alegaban otros hechos, relativos especialmente tanto a la impugnación por la demandada, en vía contencioso- administrativa, de las marcas en que se fundaba la demanda como a la solicitud de otras marcas por la propia demandada; y se dedicaba todo el hecho octavo a destacar cómo la mayor parte, si no todos, los títulos de propiedad industrial aportados con la demanda "van a nombre del Sr. Darío, persona física y sin embargo el reclamante -'mi representada', dice el actor- es Laboratorios Vinfer S.A.", por lo que se insistía en la falta de legitimación de esta mercantil para reclamar por no poseer ningún título registrado, en tanto el Sr. Darío no fabricaba y por tanto no podía ser perjudicado, al tiempo que se alegaba indefensión porque la demanda no especificaba "qué marcas o modelos supuestamente se infringen, exceptuando la referencia a Matón", tampoco identificaba las acciones ejercitadas, pues se citaba la Ley de Marcas pero aportando títulos relativos a dibujos industriales y, en fin, en su hecho primero se hablaba en nombre de Laboratorios Vinfer S.A. y se aludía a cómo su legal representante, Sr. Darío, era titular de varias marcas y de un dibujo industrial que pasaba a describir. En los Fundamentos de Derecho de la contestación se admitía que la Ley de Marcas efectivamente establecía lo que se decía en la demanda, pero que no podía aplicarse en contra de la demandada por no darse los hechos precisos para su aplicación, porque según varias sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo la marca "Matón" sería genérica y porque según la jurisprudencia de esta Sala no cabía apreciar una confusión que infringiera derechos de propiedad industrial de la actora. Finalmente, con base en todo ello se pedía la íntegra desestimación de la demanda.

En la preceptiva comparecencia subsiguiente a demanda y contestación, la parte actora concretó el "suplico" de su demanda "en el sentido de que los actos que solicita que cese la demandada son la fabricación y comercialización del producto de semejantes características al del aportado por la actora en su demanda, bajo el documento número dos", el cual consistía en un folio al que se habían pegado en paralelo sendas ilustraciones de los envases de los insecticidas "YUKI matón" y "Matón".

Tras sustanciarse el juicio de menor cuantía por sus trámites, presentándose siempre todos los escritos de la parte actora en nombre únicamente de Laboratorios Vinfer S.A., la sentencia de primera instancia, temiendo por demandantes tanto a esta entidad como a D. Darío, destacó lo confuso de la demanda al pedir una condena de la demandada a no fabricar el producto, siendo así que lo coherente con sus hechos y fundamentos de derecho habría sido pedir una condena a no utilizar la marca "Matón" en los envases de sus productos; rechazó la excepción de falta de legitimación activa porque "si bien es cierto que el titular de la marca 'Matón' es el demandante D. Darío, también es cierto que dicha marca es comercializada por la mercantil Laboratorios Vinfer S.A., a la que el demandante cedió los derechos de explotación"; y finalmente desestimó la demanda en el fondo, con base en el art. 11 de la Ley de Marcas de 1988, por ser usual el término "matón" en los productos insecticidas.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por Laboratorios Vinfer S.A., personada esta misma mercantil ante el tribunal de segunda instancia en concepto de "demandante-apelante" y personada también la demandada en concepto de apelada, dicho tribunal estimó el recurso interpuesto por "Laboratorios Vinfer S.A. y Darío " y, revocando la sentencia apelada, acordó estimar la demanda y condenar a la demandada "a cesar en los actos de comercialización y distribución del producto 'Yuki Matón' en el envase en que ahora lo realiza, por vulnerar los derechos de marcas expresamente citadas, de las que son titulares los demandantes", además de a pagar daños y perjuicios.

Fundamentos básicos de la sentencia de apelación son los siguientes: en cuanto a la falta de legitimación activa opuesta por la demandada-apelada en el acto de la vista del recurso, señala que no procede apreciarla porque dicha parte no se había adherido a la impugnación y porque, si la falta de legitimación se entendiera como falta de acción al no constar la protección registral de la marca en favor de la mercantil actora ni título alguno de cesión por parte del Sr. Darío, resultaría que "la presencia como demandantes tanto de la mercantil cuanto de la persona física a cuyo favor de hallan inscritas algunas marcas cuya vulneración se afirma determina la imposibilidad de acoger el óbice expresado"; en cuanto a los confusos términos de la demanda, el tribunal los interpretaba como referidos, no "al contenido del envase sino a la apariencia del mismo, esto es, a su presentación"; y a partir de esta interpretación de la demanda en relación con lo puntualizado por la parte actora en la comparecencia previa del juicio de menor cuantía, el tribunal resolvía la cuestión de fondo a favor de dicha parte actora citando los arts. 31.1, 35 y 36 de la Ley de Marcas pero aplicando, sobre todo, el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal, ya que "aunque no expresamente invocada" esta Ley en la fundamentación de la demanda, sí resultaba de las alegaciones contenidas en sus hechos.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación la parte demandada, y como parte recurrida únicamente se ha personado ante esta Sala la mercantil Laboratorios Vinfer S.A.

El mencionado recurso de la parte demandada se articula en nueve motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º los cuatro primeros motivos y ordinal 4º los restantes. En los cuatro primeros motivos se denuncia incongruencia de la sentencia recurrida por diversas razones, entre ellas la de haberse aplicado de oficio en contra de la recurrente la Ley de Competencia Desleal o haberse estimado un recurso de apelación nunca interpuesto por D. Darío, para el cual habría quedado firme la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda; y en los motivos quinto y sexto se alega la falta de acción de Laboratorios Vinfer S.A. por no ser titular de las marcas en litigio ni constar por escrito la cesión de las mismas a su favor, dedicándose el séptimo a negar la infracción del derecho de marca y los dos últimos a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre costas procesales.

Dados los términos del recurso es conveniente, antes de abordar esta Sala cualquier problema relativo a si los hechos alegados y probados vulneraron o no algún derecho de marca o si la sentencia recurrida infringe alguna norma sobre costas procesales, cuestiones a las que se dedican los tres últimos motivos, sentar unas conclusiones básicas que se desprenden del relato inevitablemente minucioso, hecho en el fundamento jurídico precedente, del desarrollo del litigio en ambas instancias. Tales conclusiones son las siguientes:

1. D. Darío no sólo nunca recurrió en apelación la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda sino que, por sorprendente que parezca, tampoco llegó nunca a interponer demanda alguna contra la mercantil hoy recurrente. Es más, ni siquiera el poder para pleitos acompañado con la demanda presentada ante Juzgado incompetente aparecía otorgado por el Sr. Vinuesa en su propio nombre, sino como representante legal, dada su condición de presidente del Consejo de Administración, de la mercantil Laboratorios Vinfer S.A., y lo mismo sucedió con el presentado al personarse Laboratorios Vinfer S.A. ante el Juzgado finalmente competente. De ahí que como poderdante apareciera en las portadas de las correspondientes escrituras públicas de apoderamiento únicamente dicha mercantil; de ahí que el Juzgado ante el cual se presentó inicialmente la demanda requiriera al Procurador que la había presentado para que subsanara el defecto consistente en no acreditar la representación de D. Darío, sin que tal requerimiento fuera atendido; de ahí que ante el Juzgado competente sólo compareciera como parte demandante la mercantil Laboratorios Vinfer S.A. y únicamente a ésta se tuviera por parte; y de ahí, en fin, que en todos los escritos posteriores, incluidos desde luego el de interposición del recurso de apelación, el de personación ante el tribunal de segunda instancia y el de personación ante esta Sala como parte recurrida, tan sólo figure como parte actora esa misma sociedad.

2. El problema no se reduce, por tanto, a la mera omisión en los escritos de la parte actora, por olvido o descuido, de alguien que ha litigado junto con otro bajo una misma representación, según opone la parte recurrida al impugnar el recurso de casación invocando la frecuencia de fórmulas como "y otros" o similares, por cierto también omitidas siempre en sus escritos; ni tampoco consiste en el mucho más trascendente de si un codemandante tenía o no acción contra la demandada, cuestión abordable incluso de oficio en casación según reiteradísima doctrina de esta Sala; ni, menos aún, en la mera insuficiencia del poder aportado por la parte actora. En definitiva, lo verdaderamente sucedido fue que las sentencias de ambas instancias tuvieron por codemandante a D. Darío cuando en realidad nunca lo había sido y que la sentencia de apelación tuvo por coapelante al mismo Sr. Darío cuando tampoco lo había sido, y todo ello pese a que el titular de las marcas que se hacían valer en la demanda era precisamente el Sr. Darío .

3. Por más que el tribunal de apelación dedicara un especial esfuerzo a interpretar los confusos términos de la demanda en relación con las concreciones de la parte actora en la comparecencia previa del juicio de menor cuantía, lo cierto es, de un lado, que tales concreciones no vinieron sino a acrecentar aún más la confusión al referise a la fabricación y comercialización "del producto"; y de otro, que en la demanda se ejercitaban acciones única y exclusivamente de la Ley de Marcas, sin que la mera alusión a "una clara maniobra de competencia desleal" en el hecho tercero de la demanda sea suficiente por sí sola para considerar que en ésta se ejercitaba también alguna acción fundada en la Ley 1/1991, de 10 de enero, específicamente reguladora de la materia.

4. Aunque dicha Ley de 1991 contenga una protección complementaria de los derechos de exclusiva, esto no significa que haya desplazado, sustituido o duplicado la protección específica de la propiedad industrial por sus leyes especiales (SSTS 21-6-06 y 4-9-06 ). Por eso no cabía, al amparo del principio iura novit curia, estimar una acción que en realidad nunca se había ejercitado en la demanda y a la que por consiguiente no pudo oponerse la parte demandada, llegando el tribunal de apelación a desbordar los límites de dicho principio al centrar su fallo en el envase del producto comercializado y distribuido por la demandada cuando resulta que ninguna petición sobre tal envase se había formulado en la demanda ni concretado en la comparecencia, de suerte que, así, acabó estimándose una acción distinta de la ejercitada en la demanda, cuya petición era la condena de la demandada a cesar en los actos "que violan los derechos de marca de D. Darío y LABORATORIOS VINFER S.A." y a indemnizar "los daños y perjuicios causados por el uso ilícito de la marca".

5. Finalmente, el art. 43 de la Ley de Marcas de 1988 exigía, para que la cesión o licencia de la marca surtiera efectos frente a terceros, que se presentara por escrito y se inscribiera en el registro de marcas, y sin embargo en la demanda se presentó siempre como titular de las marcas a D. Darío, no a Laboratorios Vinfer S.A., mientras que en su escrito de impugnación del recurso de casación esta misma mercantil, al oponerse al motivo sexto, viene implícitamente a admitir la falta de aquellos requisitos cuando defiende su legitimación invocando la condición de D. Darío de representante legal, socio mayoritario y fundador de Laboratorios Vinfer S.A. y alegando que "el hecho de litigar unidos ejercitando una misma acción ya presupone que tiene cedidos a su empresa todos los derechos de explotación en exclusividad de la misma", argumentos inaceptables porque ni la personalidad de D. Darío puede confundirse con la de Laboratorios Vinfer S.A. ni, según todo lo razonado hasta ahora, aquél litigó junto con ésta contra la demandada.

De proyectar las anteriores conclusiones sobre los seis primeros motivos del recurso resulta que, salvo el primero, han de ser estimados.

No se estima el motivo primero, fundado en infracción del art. 359 LEC de 1881, porque no se advierte ningún desvío de la sentencia impugnada respecto de las marcas cuya protección se pedía en la demanda, ya que en ésta se hacía referencia a todas las registradas a favor de D. Darío que tuvieran alguna relación con el vocablo "matón", no solamente a una o algunas de ellas como parece aducirse en el confuso alegato de este motivo.

Sí se estiman, en cambio, los demás: el segundo, fundado también en infracción de dicho art. 359

, porque como alega la recurrente y se ha razonado ya en el fundamento jurídico anterior, la sentencia impugnada considera ejercitada una acción por competencia desleal que en realidad nunca llegó a ejercitarse; el tercero y el cuarto, igualmente fundados en infracción del mismo art. 359, citándose también en el cuarto los arts. 408 LEC de 1881 y 9.3 y 24.1 de la Constitución, porque como alega la recurrente y también se ha razonado en el fundamento jurídico precedente, D. Darío nunca llegó a interponer recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de primera instancia y, sin embargo, la sentencia ahora impugnada declara estimar el recurso de apelación interpuesto por aquél y por Laboratorios Vinfer S.A., cuando además, como asimismo alega la recurrente, no existe ningún poder para pleitos otorgado en su propio nombre por el Sr. Darío y el Procurador que presentó la demanda nunca atendió el requerimiento que expresamente se le hizo para subsanar tal defecto; el quinto, fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación ad causam, porque efectivamente, como se alega en su desarrollo argumental, la cuestión de si Laboratorios Vinfer S.A. tenía o no acción para instar la protección de unas marcas sin constar la cesión de éstas por su titular, era preliminar al fondo pero tan estrechamente relacionada con éste que el tribunal de apelación debía examinarla aun cuando la demandada no se hubiera adherido a la impugnación de la sentencia desestimatoria de primera instancia, pues la defectuosa integración de la legitimación activa es apreciable de oficio (SSTS 20-7-04, 16-5-03, 14-11-02 y 10-10-02 entre otras muchas); y el sexto, en fin, fundado en infracción del art. 31.1 de la Ley de Marcas de 1988 en relación con su art. 43 y con el art. 1214 CC, porque esa falta de acción era ciertamente predicable de la única parte demandante, Laboratorios Vinfer S.A., por no haber acreditado la cesión de la marca con los requisitos exigidos por el citado art. 43, ni siquiera después de que en la contestación a la demanda se le negara su legitimación activa precisamente por esa razón, y porque los argumentos de la parte actora-recurrida para oponerse a este motivo en su escrito de impugnación no son atendibles, según se ha razonado ya en la conclusión 5ª del fundamento jurídico precedente.

La estimación de los motivos segundo al sexto del recurso determina, conforme el art. 1715.1-3º LEC de 1881, que esta Sala debe resolver lo que corresponda según los términos en que se planteó del debate.

Pues bien, de todo lo razonado hasta ahora se desprende que el primer pronunciamiento habrá de ser el de no tener por parte demandante a D. Darío ; y el segundo, confirmar la desestimación de la demanda interpuesta por la única parte actora, Laboratorios Vinfer S.A., respecto de la única acción verdaderamente ejercitada, es decir la fundada en la Ley de Marcas de 1988, sin prejuzgar por tanto ninguna acción fundada en la Ley de Competencia Desleal de 1991 y sin que resulte ya procedente examinar los otros tres motivos del recurso por versar sobre el juicio comparativo de las marcas y sobre las costas procesales.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver conforme a las reglas generales (art. 1715.2 LEC de 1881 ), las de la primera instancia deben imponerse a la única parte demandante, Laboratorios Vinfer S.A., porque sus pretensiones son íntegramente rechazadas (párrafo primero del art. 523 de la misma ley ), procediendo confirmar por tanto la sentencia de primera instancia también en este particular, aunque desde luego circunscribiendo la condena en costas a esa única demandante; y las de la segunda instancia deben imponerse a la misma parte porque su recurso de apelación tenía que haber sido totalmente desestimado (párrafo segundo del art. 710 de idéntica Ley ), factores a los que se une que toda la confusión introducida en el litigio no es imputable sino a esa misma única parte demandante, que incluso en su escrito de impugnación presentado ante esta Sala sigue pretendiendo, contra toda evidencia, haber litigado siempre junto con D. Darío . SEXTO.- Finalmente, conforme el art. 1715.2 LEC de 1881 las costas del recurso de casación no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español