STS, 22 de Febrero de 2001
| Ponente | CID FONTAN, FERNANDO |
| ECLI | ES:TS:2001:1276 |
| Número de Recurso | 6259/1993 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación nº 6259/1993, interpuesto por el Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación de TEMCA CHEMISCHEUNION GMBH., con la asistencia de Letrado, contra la sentencia nº 471 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 620/1992, con fecha 16 de septiembre de 1993, sobre marca; no habiendo comparecido parte recurrida.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia nº 471 de fecha 16 de septiembre de 1993 desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de TEMCA CHEMISCHE UNION GMBH, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de octubre de 1993 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de noviembre de 1993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra más ajustada a derecho.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de enero de 1994 en la cual se hizo constar que no se había personado parte recurrida quedando los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno le corresponda.
Por providencia de la Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de febrero de 2.001, en que tuvo lugar.
En el presente recurso de casación el recurrente articula de forma expresa dos motivos de casación al amparo del Art. 95.1.4º de la Ley jurisdiccional, el primero por infracción de la doctrina jurisprudencial interpretativa del Art. 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial; y el segundo motivo de casación que concreta en la infracción por violación del Art. 158 del Estatuto de la Propiedad Industrial, y Arts. 51 y 55 de la Ley 32/1988 de 10 de Noviembre sobre marcas.
Como primer motivo de casación se alega por el recurrente la infracción del Art. 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial, y de la jurisprudencia de la Sala aplicable a dicho artículo relativa a la naturaleza de los productos como elemento diferencial de las marcas en litigio, sin tener en cuenta que en relación a la importancia de la naturaleza de las cosas o servicios que se tratan de distinguir o amparar con los distintivos que componen las marcas, las decisiones jurisprudenciales no han sido absolutamente uniformes, pues en ocasiones, y dado que del artículo 1º del estatuto se desprende que las marcas y los demás signos que constituyen la propiedad industrial sirven para distinguir de los similares los resultados del trabajo, se ha dado importancia decisiva a la diferenciación de los productos o servicios a distinguir o amparar y en otras ocasiones tal elemento taxonómico o lógico se ha considerado como simple factor complementario del criterio estructural. Y es que en realidad y como hemos afirmado también reiteradamente en múltiples sentencias, ningún criterio tiene un carácter absoluto, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto. Todo lo cual conlleva que en esta materia tan casuística de marcas y concretamente a la existencia o no de semejanza entre distintivos capaz de crear confusión en el mercado el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia aplicable tiene escasa virtualidad, pues es difícil que en dos casos distintos concurran las mismas e idénticas circunstancias, que sería el único supuesto del que habría de partir para tratar de acreditar que la decisión del Tribunal a quo ha de reputarse arbitraria o manifiestamente contraria al buen sentido, que como hemos dicho no se produce en el presente caso.
Siendo el recurso de casación un recurso extraordinario, no puede el Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, ni aceptar documentos ni ningún medio de prueba que no haya sido posible tener en cuenta en la sentencia recurrida. En el caso presente, la sentencia de instancia, apreciando la prueba practicada en autos, llega a la conclusión de que las marcas enfrentadas nº 1.239.463, aspirante, denominativa con leyenda CERTINA y debajo en letra pequeña TEMCA CHEMISCHE UNION GMBH, para proteger productos de la clase 5ª, pañales y calzones higiénicos para adultos incontinentes, y las marcas oponentes nº 534.231 y 534.211 CERTINA con gráfico para productos de las clases 25 y 1ª, incurren en la semejanza fonético-gráfica a que se refiere el Art.124-1 del Estatuto, que la sentencia de instancia califica de rayana en la identidad, con lo cual existe el riesgo de confusión entre sus productos, conclusión totalmente correcta ya que el parecido entre marcas es suficiente para determinar su incompatibilidad, cuando pueden ser determinantes de una posible confusión entre ambas marcas, con lo cual no cabe duda que la conclusión a que llega la sentencia de instancia es jurídicamente correcta o al menos constituye una interpretación lógica racional del Art. 124.1 del Estatuto, y no cabe ahora en vía casacional alterar tales hechos declarados de la prueba en base a unas alegaciones puramente subjetivas del recurrente que se limita a la cita genérica de alguna sentencia de esta Sala dictada en un supuesto diferente al de la presente, lo que no permite apreciar la invocación de la infracción de la jurisprudencia de la Sala alegada por el recurrente y con ello la desestimación del motivo de casación examinado en cuanto la sentencia recurrida ha interpretado correctamente el Art. 124-1 del Estatuto de la Propiedad Industrial, que el recurrente estima infringido.
El segundo motivo de casación articulado se funda en que la sentencia de instancia ha infringido por violación el Art. 158 del E.P.I., y los arts. 51 y 55 de la Ley 32/1988 sobre marcas, atribuyendo a la sentencia recurrida el defecto de no haber resuelto la cuestión relativa a la caducidad de las marcas nº 534.231 y 534.211. El motivo ha de ser rechazado de plano porque se trata de una cuestión nueva no planteada ni en vía administrativa ni en primera instancia en la demanda, haciéndolo en el trámite de conclusiones, y que se plantea por primera vez al formalizar el recurso de casación, con lo cual no ofrece duda que la sentencia recurrida no incurre en el defecto señalado y si bien esta Sala admite que la caducidad puede alegarse incluso en vía de recurso, tal petición de que la Sala aprecie la caducidad alegada debe ir acompañada de la correspondiente prueba que acredite, no solamente que la marca se encuentra caducada por falta de abono de las tasas como alega el recurrente, sino además, estaba obligado a probar que la caducidad era definitiva y que no podía ser rehabilitada, dado que conforme a lo dispuesto en el Art. 160 del Estatuto de la Propiedad Industrial, las marcas que hubiesen caducado por estar incursas en los apartados 1º y 2º del Art. 158 podrán ser rehabilitadas por sus concesionarios o causahabientes, siempre que la rehabilitación se solicite dentro de los tres años siguientes a la publicación de la caducidad en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, por lo cual, ante la falta de tal elemento probatorio, ni la Sala de instancia ni esta Sala puede declarar una caducidad no probada, y ello sin perjuicio de que como reconoce el Art. 160 párrafo 2º del E.P.I. si estuvieran efectivamente caducados puedan ser pedidios de nuevo por el primero que lo solicite. Asimismo el motivo, en cuanto denuncia infracción de los artículos 51 y 55 de la nueva Ley de Marcas, Ley 32/1988, debe ser rechazado porque conforme dispone la Disposición Transitoria Primera de la Ley 32/1988, las solicitudes de registro que se habían presentado con anterioridad a la vigencia de la presente Ley serán tramitadas y resueltas conformes a la normativa vigente en el momento de su presentación, con lo cual no ofrece duda que el haberse presentado la solicitud el 9 de marzo de 1988, no le es aplicable la Ley de Marcas que se cita como infringido y procede la desestimación del recurso de casación que examinamos.
Al rechazar los dos motivos de impugnación es procedente declarar no haber lugar al presente recurso de casación, lo que conlleva la condena al actor en las costas del mismo, tal como exige el artículo 102-3 de la Ley jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 6259/93, interpuesto por el Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación de TEMCA CHEMISCHE UNION GMBH, contra la sentencia nº 471 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de septiembre de 1993 recaída en el recurso nº 620/92, y condenamos a la parte actora en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO CID FONTÁN, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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