STS, 11 de Noviembre de 2002
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2002:7450 |
| Número de Recurso | 1651/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1651/98, interpuesto por la Procuradora doña Mónica Oca de Zayas, en nombre y representación de doña Filomena , y el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Carlos Manuel , contra la sentencia, de fecha 2 de enero de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en los recursos acumulados de dicho orden jurisdiccional núms. 420/1994, 428/94 y 864/94, en los que se impugnaban resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28 de febrero de 1994, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja, de 5 de octubre de 1993, por la que se denegaba autorización para la apertura de oficina de farmacia en Logroño, y desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso ordinario formulado contra resolución de dicho Colegio, de fecha 27 de julio de 1994, por la que se mantenía paralizada la tramitación de solicitud de apertura de oficina de farmacia en la zona sur de Logroño. Ha sido parte recurrida, en los dos indicados recursos, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, y don Carlos Manuel , representado por Procurador don Jorge Deleito García, en el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Filomena .
En los recursos contencioso-administrativos acumulados núms. 420/1994, 428/94 y 864/94 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, se dictó sentencia, con fecha 2 de enero de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1) QUE, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Concepción Fernández-Torija Oyón, en nombre y representación de Dña. Filomena . 2) QUE, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. María Teresa León Ortega, en nombre y representación de Don Carlos Manuel . 3) QUE, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Procurador Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de Dña. Araceli , contra la desestimación presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja, de fecha 27 de Julio de 1994, que acordaba mantener la paralización de la solicitud de apertura de una oficina de Farmacia, y estimando en parte las pretensiones de la demanda, declaramos la disconformidad a Derecho de las expresadas resoluciones que anulamos, acordando la tramitación de la referida solicitud. 4) No se hace imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de doña Filomena y de don Carlos Manuel , se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de doña Filomena , por escrito presentado el 10 de enero de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la sentencia recurrida, declarando haber lugar a su demanda, por no ser conformes a Derecho el acuerdo inicial denegatorio del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja, de fecha 5 de octubre de 1993, y la desestimación del recurso de alzada plasmado en el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 28 de febrero de 1994, declarando su nulidad y el derecho de la recurrente a la apertura de ofician de farmacia.
Asimismo, la representación procesal de don Carlos Manuel , por medio de escrito presentado el 13 de marzo de 1998, formaliza su recurso de casación e interesa se case la sentencia de instancia, y, en su lugar, se declare el derecho preferente del recurrente a la concesión de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Logroño. Y, por medio de otrosí, solicitaba se le tuviera como coadyuvante de la Administración en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Filomena .
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos formalizó su oposición a los dos indicados recursos de casación, por medio de sendos escritos presentados, con fecha 20 de marzo de 1999, en los que solicitaba la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de La Rioja, por las razones de forma y fondo aducidas en dichos escritos.
Asimismo, la representación procesal de don Carlos Manuel , por medio de escrito presentado el 20 de enero de 2002, formalizaba su oposición al recurso de casación interpuesto por doña Filomena , solicitando su desestimación.
Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 5 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La sistemática y contenido del escrito de formalización o de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de doña Filomena no hace fácil determinar los concretos motivos en que se basa su impugnación. En él, después de referirse a los antecedentes, se dice que con base en ellos "lo procedente y ajustado a derecho, es, a nuestro juicio, revocar la sentencia recurrida y estimar nuestra demanda, por concurrir el supuesto 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional (LJ, en adelante) al haberse infringido las normas del ordenamiento jurídico y en especial la constante jurisprudencia aplicable al caso de autos" (apartado sexto del escrito). Y a continuación se alude al artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; se hace referencia a que es a este precepto al que aludió en su solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, y sólo con carácter subsidiario y "ad cautelam" mencionó el supuesto contemplado en el apartado 1 a) de dicho preceptos; y, en fin, a continuación se alude a la doctrina de esta Sala sobre la interpretación del indicado artículo 3.1.b).
Por tanto, sólo una interpretación muy flexible de los requisitos de forma del escrito de interposición del recurso de casación, después de comprobar que ello no ha sido obstáculo para una adecuada defensa de los recurridos, puede justificar que se indague sobre el verdadero motivo o los verdaderos motivos del recurso de casación que se analiza.
En una primera parte del escrito de interposición de la representación procesal de doña Filomena se hace referencia a la improcedencia de la acumulación acordada de los recursos contencioso-administrativos tramitados con los números 428 y 864/94, pero, con independencia de que no se incardina el supuesto motivo de casación en la vía procesal adecuada -la del artículo 95.1.3º LJ- resulta que sólo se sostiene que no se daban los requisitos procesalmente necesarios para tal acumulación, sin hacer suficiente referencia a la indefensión para la parte que ello hubiera ocasionado, y que es un requisito imprescindible para hacer valer el motivo de casación consistente en quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales.
En segundo término, parece aludirse a que la solicitud de apertura de oficina de farmacia se formuló conjuntamente al amparo del artículo 3.1 a) y del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pero, tanto por el pronunciamiento del Tribunal de instancia como por el propio planteamiento que hace la recurrente, resulta difícil extraer consecuencia alguna que tenga trascendencia o virtualidad para la estimación del recurso.
En efecto, la sentencia de instancia, con independencia de lo que razona y aprecia respecto de los otros recursos contencioso- administrativos acumulados, desestima la pretensión de la demandante, Doña Filomena , sólo porque no concurrían los requisitos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y, sin embargo, no reprocha a dicha sentencia que haya incurrido en incongruencia omisiva, al amparo del artículo 95.1.3º LJ, en lo que se refiere a su demanda. Pero, sobre todo, resulta que la sentencia de instancia no posterga a la recurrente en la titularidad de un supuesto derecho a la apertura de oficina de farmacia por incremento de la población en más de 5.000 habitantes, por lo que no cabe apreciar en la sentencia recurrida una indebida valoración de méritos o preferencias.
Como se ha dicho, la razón de decidir de la sentencia es la no aplicabilidad de la previsión contenida en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, por lo que, aun salvando el defecto formal en el planteamiento del recurso de casación, sólo si se considerara que, sobre la base de los datos fácticos que la propia resolución judicial considera acreditados, tal inaplicación es contraria a la interpretación que del precepto hace nuestra jurisprudencia, podría acogerse un motivo de casación formulado en tal sentido. Pero resulta que los criterios que refleja la sentencia que se revisa son substancialmente acordes con nuestra doctrina.
La delimitación del núcleo propuesto para la apertura de oficina de farmacia es, según nuestra jurisprudencia, un dato imprescindible para que proceda el otorgamiento de la correspondiente autorización administrativa. O, dicho más correctamente, es un presupuesto necesario e imprescindible para poder comprobar que se dan los requisitos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978: el elemento físico y el elemento poblacional al que está destinado el servicio farmacéutico que está llamada a prestar la oficina pretendida. Y la falta de tal concreción es la razón por la que se deniega la pretensión de la demandante. No es, por tanto, criticable la ratio decidendi del Tribunal de instancia que se asienta en un suficiente análisis del expediente administrativo que le lleva a afirmar que unas veces [la demandante] se refiere a Plan San Adrián" otras al "Plan Parcial San Adrián" y finalmente a la Sección 8 del Distrito 4, y añade que la "propia interesada no cumple el requerimiento, realizado por el Colegio, de fecha 2 de julio de 1993, y omite el concretar qué calles y qué números de ellas están incluidos en cada una de las secciones para delimitar así el «núcleo de población»".
A continuación, la Sala de instancia, al admitir dialécticamente la posible concreción en las dos alternativas posibles que sea la Sección 8ª del Distrito 4 de Logroño o que sea el "Plan Parcial de San Adrián" o el "Plan San Adrián", también utiliza, para descartar la existencia de "núcleo farmacéutico" idóneo, dos criterios que sintonizan con nuestra jurisprudencia: en un caso, el que "la Farmacia cuya apertura se pretende no supone una mejora del servicio a la mayor parte de la extensa zona así delimitada"; y, en otro, además de la falta de delimitación durante la sustanciación del procedimiento administrativo, que "ni existe atisbo de prueba que acredite que en la fecha de la solicitud tuviera una población con, al menos, dos mil habitantes".
El recurso de casación debe, en consecuencia, ser rechazado.
El recurso de casación formulado por la representación procesal de don Carlos Manuel se basa en un único motivo, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción del artículo 3.1.a) del RD 909/1978, según es interpretado por la jurisprudencia.
En concreto, se reprocha a la sentencia de instancia que, para el cómputo del incremento de los 5.000 habitantes requeridos por dicha norma reglamentaria, atienda como cifra inicial de habitantes a la existente en la fecha de la solicitud o iniciación del último expediente de otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, el 24 de marzo de 1988 (la de don Sebastián ), y no a la cifra de habitantes que existía en el momento de la "última apertura al público" de dicha clase de oficina, el 3 de julio de 1981 (la de doña Cristina ).
No está en duda que la regla procedente para el cómputo del incremento de habitantes requerido es atender como cifra inicial, a partir de la que se produce el incremento computable, a la que resulta del censo correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia. Así lo proclama expresamente la propia sentencia de instancia impugnada con cita de sentencias nuestras que recogen tal doctrina. Por tanto, de lo que se trata es de determinar si es válida la excepción que el Tribunal a quo entiende aplicable en aquellos casos en que de seguirse dicha general, se produciría un doble cómputo del incremento poblacional, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia. Pues, según el razonamiento de la sentencia de instancia, "si el cálculo del aumento de población se hace desde la apertura de la última farmacia autorizada, año 1981, se hace en la práctica un doble cómputo del mismo incremento de población: uno desde el 3 de julio de 1981 hasta el 24 de marzo de 1988, tenido en cuenta para autorizar la oficina de farmacia de don Sebastián , y otro desde 1981 hasta el 22 de mayo de 1990, que se computaría para la autorización de la apertura de oficina de farmacia del recurrente".
Afirma la representación procesal de don Carlos Manuel que no es válido tal razonamiento porque en cualquier expediente de apertura de farmacia basado en el artículo 3.1.a) del RD 909/1978, por aumento de población en más de cinco mil habitantes puede producirse un doble cómputo, debido a la excesiva duración de los expedientes, entre siete u ocho años, además de que en el presente caso, efectuado el cómputo desde la apertura de la última oficina de farmacia, el 1 de marzo de 1981, hasta la fecha de solicitud del recurrente, 1 de enero de 1990, el aumento de población es de 12.375 habitantes, que dobla con holgura el incremento de 5.000 habitantes requerido por la norma.
La tesis del recurrente no puede ser compartida, pues no es inherente al supuesto de autorización por incremento de población, en más de 5.000 habitantes, el doble cómputo, sino que, por el contrario, este Tribunal ha puesto de relieve, en sentencia de 11 de noviembre de 1993, la necesidad de que no se considere el mismo incremento de población para autorizar dos aperturas de oficinas de farmacia, ya que ello sería "una actuación en fraude de ley". Y, por otra parte, frente a lo que parece sostener el recurrente, los incrementos de población no pueden fraccionarse para permitir sucesivas autorizaciones por la vía del artículo 3.1.a) del Real Decreto, sino que su eficacia, en relación con dicha apertura excepcional, se consuma con la apertura de una oficina de farmacia, sin perjuicio, claro está de que la población resultante pueda servir para eventuales aperturas por la regla general del artículo 3.1; esto es, en función de la ratio o proporción de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes que establece dicha norma.
Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación y la desestimación de ambos recursos, con imposición legal de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados en ambos recursos, debemos declarar no haber lugar ninguno de los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de doña Filomena y de don Carlos Manuel , contra la sentencia, de fecha 2 de enero de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en los recursos acumulados de dicho orden jurisdiccional núms. 420/1994, 428/94 y 864/94. Con expresa imposición de las costas de cada uno de los recursos de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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