STS, 8 de Marzo de 2004

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
ECLIES:TS:2004:1544
Número de Recurso5143/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5143/01, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de "FOMENTO DE SAN SEBASTIAN S.A.", contra la sentencia, de fecha 30 de mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 628/99, en el que se impugnaba resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 9 de marzo de 1999, por la que no se estima procedente elevar al Consejo de Ministros la propuesta de disposición de carácter general para la exclusión del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social al colectivo de colaboradores en día y temporada de caballos del Hipódromo de San Sebastián. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 628/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 31 de mayo de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FOMENTO DE SAN SEBASTIAN, S.A., contra la Resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 9 de marzo de 1999, por no ser conforme a Derecho, sin imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación Procesal de "FOMENTO DE SAN SEBASTIAN, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de septiembre de 2001 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia "por la que con estimación del presente recurso, case la Sentencia recurrida, y:

  1. - Declare contraria a derecho y anule, dejándola sin efecto la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 9 de Marzo de 1999, objeto del recurso Contencioso- Administrativo.

  2. - Declare el derecho de mi mandante [de la recurrente] a que le sea reconocida la exclusión del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de aquellos trabajadores empleados de «FOMENTO DE SAN SEBASTIAN, S.A.» que limiten su actividad por cuenta de dicha empresa, a la desempeñada en el Hipódromo de San Sebastián, únicamente los días en los que se celebren carreras de caballos, sin perjuicio de la obligatoriedad de mantener la protección de dichos trabajadores contra el riesgo de accidente de trabajo.

O subsidiariamente de la anterior pretensión, declare el derecho de mi mandante [de la recurrente] a que se eleve al Consejo de Ministros, previa la tramitación oportuna, para que adopte la decisión que le corresponde, la pretensión formulada por mi representada [por la recurrente], de exclusión del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de aquellos trabajadores empleados de «FOMENTO DE SAN SEBASTIAN, S.A.», que limiten su actividad por cuenta de dicha empresa, a la desempeñada en el Hipódromo de San Sebastián, únicamente los días en los que se celebren carreras de caballos, sin perjuicio de la obligatoriedad de mantener la protección de dichos trabajadores contra el riesgo de accidente de trabajo".

CUARTO

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 30 de enero de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando que se desestime íntegramente el recurso, imponiendo a la actora las costas del mismo.

QUINTO

Por providencia de 2 de diciembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 3 de marzo de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, que se concreta en la vulneración del artículo 14 de la Constitución (CE, en adelante), en relación, por falta de aplicación, con el artículo 7.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (TRLSS, en adelante).

La parte recurrente reproduce el citado artículo 7.6 del TRLSS que establece: "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores del presente artículo, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y oídos los sindicatos más representativos o el Colegio Oficial competente podrá, a instancia de los interesados, excluir del campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social correspondiente, a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida".

Y argumenta el motivo de casación señalando que el Gobierno ha ejercitado efectivamente la facultad que en similares términos reconocía el artículo 7.5 del anterior Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo en relación con los empleados del Hipódromo de Madrid, por medio de Decreto de 6 de mayo de 1972, Decreto 1382/1972. Y parece que un elemental principio de igualdad había de imponer el ejercicio de la misma potestad respecto de los trabajadores del Hipódromo de San Sebastián que se encuentran en el mismo supuesto.

Esto es, señala como término de comparación los empleados del Hipódromo de Madrid, cuya situación se caracteriza, según la recurrente, por las mismas notas:

  1. ) Reconocimiento expreso de la marginalidad a que se refiere el artículo 7.6 TRLSS tanto por los "trabajadores-colaboradores" como por el sindicato más representativo de la empresa (ELA).

  2. ) En el hipódromo de San Sebastián se vienen celebrando carreras exclusivamente determinados días (11 días en 1997, 15 días en 1998 y 15 días en 1999).

  3. ) El Convenio Colectivo de Locales de Espectáculos y Deportes de la Provincia de Guipúzcoa establece la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Madrid.

  4. ) El Convenio Colectivo de la empresa "Hipódromo de Madrid, S.A.", en su artículo 33 mantiene dicha exclusión de cotización basada en el Decreto 1382/1972 de 6 de mayo.

Añade la parte recurrente que los criterios que acoge la sentencia de instancia para justificar el diferente trato no tienen virtualidad, pues: el contrato a tiempo parcial ha estado contemplado y regulado a lo largo de todos estos años; la evolución que ha tenido dicho contrato y la progresiva ampliación de la cobertura de Seguridad Social que ha experimentado, no ha supuesto la derogación de la facultad otorgada en el artículo 7.6 del TRLSS; en todo caso, se mantienen actividades o trabajos marginales en el sentido a que se refiere el indicado precepto, desde cuya perspectiva puede entenderse el mantenimiento de la vigencia de dicho texto legal; y no es posible equiparar el salario mínimo interprofesional fijado en 969.780 ptas. con unos ingresos de 50.000- 65.000 pts/año.

Y, por último, invoca la recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 34/1981, de 10 de noviembre, 68/1991, de 8 de abril y 161/1991, de 18 de julio.

SEGUNDO

Como advierte el Abogado del Estado, el objeto del proceso no podía ir más allá de lo que permitía la revisión del acto administrativo impugnado; esto es, el Tribunal de instancia sólo podía determinar si se ajustaba a no a Derecho, y más concretamente si se adecuaba o no a las exigencias del derecho fundamental a la igualdad que reconoce el artículo 14 CE la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de 9 de marzo de 1999, que desestimaba la solicitud de la recurrente de que dicho Ministro elevara al Consejo de Ministros la propuesta de disposición de carácter general para la exclusión del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social al colectivo de colaboradores en día y temporada de caballos del Hipódromo de San Sebastian. O dicho, en los propios términos de la sentencia de instancia, la petición principal de la demanda que se reproduce en casación, consistente en que se declarase el derecho de la recurrente a que le fuera reconocida la exclusión del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social del colectivo que refiere, no podía ser adoptada directamente por dicho órgano jurisdiccional.

Y es, asimismo, cierto que la solicitud formulada al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales se basaba en un precepto, el artículo 7.6 TRLSS que reconoce una potestad discrecional del Gobierno para la exclusión del campo de aplicación del Régimen correspondiente de la Seguridad Social, sujeta a ciertos requisitos: uno de carácter material, la marginalidad del trabajo por cuenta ajena contemplado, en atención a su jornada o a su retribución, que no pueda considerarse constitutivo de medio fundamental de vida; y otros de carácter formal, instancia de los interesados, propuesta del Ministerio del ramo y audiencia de los sindicatos más representativos o el Colegio Oficial competente.

Cumplidos dichos requisitos, la propia naturaleza discrecional de la potestad de que se trata comporta el reconocimiento de una facultad de opción administrativa o de un núcleo material de actuación y de decisión del Consejo de Ministros, en la que éste no puede ser sustituido por los órganos jurisdiccionales. Pero, al mismo tiempo, no cabe desconocer que, incluso, en el ejercicio de las potestades discrecionales la Administración ha de respetar los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, entre los que figura, desde luego, el derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 CE. Y el control de si fueron o no respetados esos límites incumbe constitucionalmente a los Tribunales, en virtud de lo que establece el art. 106.1 CE, y forma parte de la potestad jurisdiccional que a ellos asigna el art. 117.3 del mismo texto constitucional.

TERCERO

La cuestión que suscita el único motivo de casación formulado es el alcance que ha de darse al indicado derecho a la igualdad cuando se proyecta sobre actuaciones administrativas de naturaleza discrecional, como es aquella de cuyo ejercicio se trataba en el proceso de instancia.

Y sobre tal cuestión la jurisprudencia de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. El principio de igualdad permite establecer tratamientos distintos a situaciones diferenciadas, pero exige asimismo que ese desigual régimen que se establezca esté racionalmente justificado y no sea arbitrario.

  2. La diversidad de tratamientos o regímenes que pueden ser establecidos en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa será conforme al principio de igualdad del art. 14 CE cuando tenga una concreta justificación, y esta, a su vez, sea asumible desde elementales o evidentes parámetros de racionalidad.

  3. Ese análisis de racionalidad que resulta procedente habrá de respetar la libertad de opción y estimación que conlleva la discrecionalidad, y, por ello, no podrá ser sustituido por un simple juicio de discrepancia frente a la solución elegida.

  4. En consecuencia, esa diversidad de tratamientos que haya sido establecida mediante la discrecionalidad será discriminatoria cuando no presente justificación alguna, o cuando la justificación utilizada para darle soporte sea ostensiblemente equivocada desde criterios que comúnmente sean considerados como representativos de una lógica elemental.

CUARTO

El Decreto 1382/1972, de 6 de mayo, señalado como término de comparación, por el que se excluye del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, a trabajadores por cuenta ajena empleados por la empresa "Sociedad de Fomento de la Cría Caballar de España» que limiten su actividad a la desempeñada en el Hipódromo de Madrid, únicamente los días en los que se celebren carreras de caballo, se adoptó conforme a las previsiones del artículo 62.3 de la derogada Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1965. Es cierto que tal precepto tiene su continuidad en las siguientes Leyes de la Seguridad Social, artículo 7.5 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y artículo 7.6 del Testo Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y puede admitirse, incluso, que la consideración de marginalidad en el trabajo del colectivo contemplado en el citado Decreto 1382/1972, de 6 de mayo, sea también predicable del colectivo para el que la recurrente pedía la exclusión de la aplicación del Régimen General de Seguridad Social; pero aun así, teniendo en cuenta los principios que conforman las exigencias derivadas del derecho a la igualdad que se invoca, no es posible acoger el motivo de casación.

En efecto, es relevante o jurídicamente atendible, para justificar el diferente tratamiento de uno y otro colectivo en el ejercicio de la potestad administrativa discrecional de que se trata, el elemento que señala la sentencia de instancia para justificar la decisión administrativa que confirma: el contexto y cuadro normativo laboral y de la Seguridad Social vigente en el lejano momento en que se aprueba el reiterado Decreto 1382/1972 y el que se corresponde con la fecha de la solicitud que da lugar a la resolución impugnada de 9 de marzo de 1999. No es irrelevante la mayor flexibilización en las fórmulas de contratación y que prácticamente todas las personas en las que concurra la condición de trabajadores por cuente ajena se beneficien de la acción protectora de la Seguridad Social, cualquiera que sea el tipo de contrato. No es que no existiera el contrato a tiempo parcial, sino que desde su regulación específica en el artículo 12 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, hasta el régimen contemplado en el artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LET, en adelante), según redacción del Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Trabajo a Tiempo Parcial y el Fomento de su Estabilidad, se ha conjugado la realización de una jornada reducida con el alta y cotización, también reducida, en el Sistema de la Seguridad Social.

El contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque pudiera existir con anterioridad, es un fenómeno en expansión, orientándose la actual normativa de la Seguridad Social hacia la protección obligatoria de los trabajadores con escasa duración. Así, aunque el Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, efectuó una regulación específica para los contratos a tiempo parcial inferiores a ciertos límites horarios -los llamados comúnmente contratos "marginales"- reduciendo la cotización y prestaciones de la Seguridad Social, posteriormente se optó por su derogación, ampliándose a la totalidad de las contingencias la extensión de la acción protectora de la Seguridad Social por Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida y Real Decreto 489/1998, de 27 de marzo, reconociéndose a estos trabajadores proporcionalmente los mismos derechos y obligaciones que a cualquier otro que preste servicios a tiempo parcial.

Por último, la normativa sobre el trabajo a tiempo parcial contemplada en el momento de dictarse la resolución administrativa impugnada (Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre) tenía como uno de sus principios inspiradores el de la igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores que realizaban este tipo de jornada en relación con los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio, claro está, de la aplicación del principio de proporcionalidad, y su acceso efectivo a la protección social.

Dicho Real Decreto-Ley daba nueva redacción a la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, estableciendo modificaciones en el régimen jurídico de la acción protectora de los contratos a tiempo parcial, de conformidad con las orientaciones contenidas en el Acuerdo alcanzado entre el Gobierno de la Nación y las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito estatal. Dicha regulación se acomodaba a los compromisos establecidos a escala europea en el Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, concluido el 6 de junio de 1997 y posteriormente incorporado, para su aplicación, a la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre. Asimismo, respondía a los compromisos contenidos tanto en el Acuerdo de Racionalización y Consolidación del Sistema de la Seguridad Social como en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo. El Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, reordenaba los criterios básicos que debían regir en materia de protección social para los contratos de trabajo a tiempo parcial, con objeto de hacer compatibles el principio de contributividad propio del sistema de Seguridad Social con los de igualdad de trato y proporcionalidad en el trabajo a tiempo parcial. Específicamente, la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial debía regirse por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo.

Posteriormente, después incluso de la resolución administrativa examinada, el artículo 1 de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremente del Empleo y la Mejora de su Calidad, modificaría los artículos de la LET relativos a los contratos a tiempo parcial, en orden a darles una mayor flexibilidad, así como a la regulación de los trabajadores fijos-discontinuos (arts. 12 y 15.8); y, en fin el Real Decreto 1131/2002, que regula la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial derogaría el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero. Y si todo ello es así, resulta acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia de esta Sala sobre el derecho a la igualdad la decisión administrativa que deniega reconocer una excepción a la regla general, cuando la petición se basaba en que tal excepción se había reconocido en tan lejana fecha de 1972 cuando el cuadro normativo y el significado de los contratos de trabajo a tiempo parcial, e incluso del trabajo "marginal" eran diferentes.

QUINTO

Las razones expuestas justifican el rechazo del único motivo del recurso de casación formulado, la desestimación del recurso y la imposición legal de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el único motivo alegado y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por representación de "FOMENTO DE SAN SEBASTIAN S.A.", contra la sentencia, de fecha 30 de mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 628/99; con la imposición de costas causadas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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