STS, 14 de Febrero de 2003

Con fecha 7 de julio de 1.998, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Gabino , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un 14,01% de prorrata temporis sobre el 100% de la Base Reguladora de ciento cinco mil seiscientas setenta y tres pesetas (105.673 ptas.) con efectos desde el 6 de julio de 1995, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la pensión en los términos establecidos en esta Resolución.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante, Gabino , nacido el 28 de abril de 1936, formuló en fecha 5 de octubre de 1995, ante el I.S.M., solicitud de pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue reconocida mediante Resolución de 8 de septiembre de 1997 modificada por otra posterior de 21 de mayo de 1998 sobre una Base Reguladora de tres mil seiscientas cincuenta y ocho pesetas (3.658 ptas.) mensuales, 100% de porcentaje de aplicación, prorrata temporis del 14,01%, con efectos desde el 6 de julio de 1995.- 2º.- El actor, que prestó sus servicios por cuenta de empresas afiliadas al R.E.M acredita cotizados en España 1.413 días en diversos períodos comprendidos entre el 6 de diciembre de 1958 y el 2 de noviembre de 1987, habiendo emigrado a Alemania en donde le constan cotizados 8.670 días en sucesivos y diferentes períodos entre 1968 y 1993, habiendo percibido prestación por desempleo exportada del 22 de enero de 1993 al 21 de abril de 1993 y subsidio como emigrante retornado del 22 de mayo de 1993 al 21 de noviembre de 1994.- 3º.- La Base Reguladora asciende a ciento cinco mil seiscientas setenta y tres pesetas (105.673 ptas.).- 4º.- Planteada reclamación previa el 17 de noviembre de 1997, fue desestimada mediante Resolución de 17 de febrero de 1998.".

Posteriormente, con fecha 28 de febrero de 2.002, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando los recursos de suplicación respectivamente formulados por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y por el demandante, D. Gabino , contra la sentencia de fecha siete de julio de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social Nº dos de los de Santiago de Compostela en autos nº 245/98, que versan sobre PENSION de JUBILACION, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Gabino el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 23 de abril de 2.002, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de julio de 1.999, para el primer motivo y para el segundo, sentencia del mismo Tribunal dictada el 13 de febrero de 2.001 y las siguientes infracciónes: 1º) de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, y art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en relación con los arts. 1 r) y 46.2 del Reglamento C.E. 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1.996 e interpretación indebida de los arts. 1.13 y art. 22.3 b) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social entre España y la República Federal de Alemania; 2º) de los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS en relación con el art. 45.1 de Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad y art. 25.1 b) del Convenio sobre Seguridad Social suscrito el 4 de diciembre de 1973 entre España y la República Federal Alemana.

Por providencia de esta Sala de 24 de octubre de 2.002, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Social de la Marina, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de febrero de 2.003, fecha en que tuvo lugar.

El actor prestó servicios para distintas empresas dentro del Régimen Especial de Trabajadores del Mar, acreditando en España 1.413 días cotizados en diversos periodos comprendidos entre el 6 de diciembre de 1.958 y el 12 de junio de 1.974. Emigrado a Alemania, acredita cotizados 8.670 días entre 1.968 y 1.993; percibió prestación por desempleo "exportada" desde el 22 de enero al 21 de abril de 1.993, y subsidio como emigrante retornado desde el 22 de mayo de 1.993 al 21 de noviembre de 1.994. Solicitó del Instituto Social de la Marina pensión de jubilación, que le fue concedida en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora de 3.658 ptas. mensuales, obtenida por el Instituto de las bases actualizadas correspondientes al periodo comprendido entre junio de 1.966 y mayo de 1.974, correspondiendo a la Seguridad Social de España la prorrata del 14,01%, todo ello con efectos de 6 de julio de 1.995.

Disconforme el trabajador con la base reguladora de la prestación y con el porcentaje de prorrata aplicado, planteó demanda ante el Juzgado de lo Social, que fue resuelta en sentencia de 7 de julio de 1.998 en la que se estimó en parte la pretensión, manteniéndose el 14,01 de prorrata, pero elevando la base reguladora a la cantidad de 105.673 ptas. Este resultado se extraía de la admisión de las bases de cotización correspondientes a la media aritmética de la que correspondería a un trabajador de la misma categoría profesional que el solicitante, puesto que las reales acreditadas en Alemania, superaban la base máxima de cotización en España. Por otra parte, se rechazaban las pretensiones referidas al incremento de la prorrata a cargo de España que podían derivarse de la aplicación de las cotizaciones por edad contenidas la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967, que se reconocen a quienes hubieran cotizado antes del 1 de enero de 1967 al Mutualismo Laboral, y que en relación con el Régimen Especial del Mar se remiten a la fecha de 1 de agosto de 1970, aunque con el mismo alcance, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, regulador de dicho Régimen Especial. Del mismo modo se rechazaba la posibilidad de tener en cuenta a estos efectos las referidas a la bonificación de cuotas que derivan de la previsión reductora de la edad de jubilación para los trabajadores de este Régimen Especial, previstos en el art. 1 del Decreto 2309/1970, de 23 de julio, por el que se desarrolla lo dispuesto en el número 4 del artículo 37 de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, reguladora del Régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar, en el desarrollo efectuado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983.

Frente a la decisión de instancia, se interpuso recurso de suplicación tanto por el Instituto Social de la Marina como por el solicitante de la prestación, que fue resuelto por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de febrero de 2.002, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina. En ella se desestiman ambos recursos y se confirma la decisión de instancia.

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo interpone el trabajador demandante, invocando para ello dos motivos. Uno referido al cálculo de la "prorrata temporis" y el otro al importe de la base reguladora. En el primero se postula que el cálculo de la "prorrata temporis", fijado en la sentencia de instancia y en la recurrida en un 14,01%, se lleve a cabo incrementándola con dos conceptos distintos, lo que, a su vez, supone la existencia de dos submotivos. El primero de éstos pretende que se incremente ese porcentaje con el que corresponde a las cotizaciones por edad a que se refieren los preceptos antes citados, la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967, en relación con la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio. En el segundo, se pretende además incluir para el cálculo del porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española también el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en cuyos preceptos se halla establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante.

Como sentencia contradictoria con la recurrida para sostener este motivo, desdoblado en esos dos puntos mencionados, se invoca por el recurrente la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de julio de 1.999 (recurso 3171/1995). En ésta se contempla igualmente la situación de un trabajador afiliado al Régimen del Mar, y con cotizaciones en la Seguridad Social holandesa y en la española, a quien no le había reconocido el Instituto Social de la Marina aquellos dos períodos como realmente cotizados, la referida sentencia sí los tuvo en cuenta para el cálculo de la prorrata, por lo que respecto a éste primer motivo, en sus dos aspectos, concurre entre ésta sentencia de contraste y la recurrida la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En cuanto al segundo motivo del recurso, entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS en relación con el artículo 45.1 del Reglamento CEE 1408/71, del Consejo, de 14 de junio, y el artículo 25.1 b) del Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y la República Federal de Alemania, de 4 de diciembre de 1.973 y solicita que en estos supuestos en los que los trabajadores emigrantes con período de seguro en otro u otros Estados miembros de la Unión Europea soliciten pensión en España, para el cálculo de la base reguladora de la misma se tengan en cuenta las bases reales de cotización en el Estado miembro en que estuvo cotizando durante los últimos años de su vida laboral, y si éstas excedieran de las máximas españolas, que se tomen éstas. En este punto, la sentencia recurrida negó tal posibilidad y aplicó, como antes se dijo, "las bases medias".

Como sentencia de contraste en este punto, invoca el recurrente la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 13 de febrero de 2.001 (recurso 4953/97). En ella se resuelve también sobre la pretensión de un trabajador del mismo Régimen de Seguridad Social que obtuvo, por aplicación del artículo 24 1 b) del Convenio Hispano- Holandés, una sentencia en la que se acogieron las bases de cotización reales efectuadas a la Seguridad Social de aquél país para el cálculo de la pensión española, solución por tanto contraria a la que se tomó en la sentencia que hoy se recurre. No obstante, la doctrina que se contiene en la referida sentencia de contraste ya fue declarada por esta Sala como no ajustada a derecho en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.002 (recurso 2838/2001) y 21 de octubre del mismo año (recurso 276/2002), siguiéndose en éstas la consolidada doctrina de la Sala que se contiene e esas resoluciones y en otras muchas, entre las que cabe citar las de 15 de marzo de 1999 (Sala General), 16 de marzo de 1999, 7 de mayo de 1999, 11 de mayo de 1999 y 21 de junio de 1999, y esta doctrina establece, en síntesis, la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio Hispano-alemán sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como en este caso, aquéllas son más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y, por tanto, el cálculo de la base reguladora ha de hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme al referido criterio interpretativo, iniciado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993.

La reiteración de la anterior doctrina a la que se sujetó la sentencia recurrida hubiera podido determinar la existencia de la causa de inadmisión de falta de contenido casacional a que se refiere el número 1 del artículo 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que en este trámite ha de convertirse en causa de desestimación del segundo motivo del recurso planteado.

Desestimado en orden inverso el segundo motivo del recurso, procede ahora analizar las dos cuestiones o submotivos que se contiene en el primero, tal y como antes se dijo. Y sobre ello debe decirse que también la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos muy similares, interpretando las disposiciones que el recurrente denuncia como infringidas.

El primero de los problemas suscitados se refiere a si para la aplicación del principio "prorrata temporis" a efectos de determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a la Seguridad Social española, han de tomarse en consideración tan solo los periodos realmente cotizados por el trabajador correspondientes al tiempo durante el que estuvo empleado, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados pero a los que la legislación española les atribuye tal condición por diversas razones, como las cotizaciones que la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967 reconoce a quienes hubieran cotizado antes del 1 de enero de 1967 al Mutualismo Laboral, y que en relación con el Régimen Especial de Trabajadores del Mar se remiten a la fecha de 1 de agosto de 1970, aunque con el mismo alcance, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, regulador de dicho Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

El problema así planteado se ha resuelto en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), que a su vez recoge la doctrina ya sentada por la anterior de Sala General, de fecha 26 de junio de 2.001 (recurso 1156/2000), seguida por otras como la de 28 de mayo de 2.002 (recurso 2838/2001) y 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), doctrina que aquí es preciso acoger, y con arreglo a la que "... la respuesta a la cuestión que se suscita sobre la aplicación del abono de años de cotización por edad parece clara, porque la expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, 'los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro'. Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado periodo de la carrera de seguro de un trabajador -en este caso el anterior a 1 de agosto de 1963-, por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971. La única objeción para el cómputo surgiría de una peculiaridad de la regulación española, que consiste en que la asimilación de las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono por la edad a 1 de agosto de 1970 se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del periodo de carencia. Pero ello no debe afectar en principio al cálculo de la pensión española".

Y se añade en ella que en este caso no cabe hablar de "cotizaciones ficticias" que por ello no deben ser objeto de cómputo para la pensión efectiva, porque aunque "... es cierto que el apartado b) del artículo 46.1 del Reglamento 1408/1971 limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo a los periodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante ... los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria 3ª del Decreto 1867/1970 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante ... sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba, como ya dijo la sentencia de 10 de febrero de 1997 y como podría suceder en este caso."

Estos argumentos, aplicados en el caso que aquí ha de resolverse, conducen a la estimación del recurso en este punto, pues, como en los supuestos a que se refieren las anteriores sentencias, no estamos ante cotizaciones ficticias sino ante cotizaciones presumidas como reales y posiblemente reales respecto de trabajadores como el demandante, que trabajaron por cuenta ajena y figuraron afiliados al régimen de Seguridad Social entonces establecido, con dificultades para probar lo realmente cotizado, lo que justifica la aceptación de aquellas cotizaciones a los efectos pretendidos, con la correspondiente incidencia en el porcentaje de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española.

El segundo punto o aspecto del primer motivo del recurso, se refiere, tal y como se dijo, a la pretensión de que se incluya para el cálculo del porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en cuyos preceptos se halla establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante, conforme a la posibilidad en tal sentido prevista en el art. 161.2 LGSS. En tales preceptos se contiene la previsión concreta de que "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/1970, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión".

Este problema se ha resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de manera contraria a las pretensiones de la parte recurrente y también de la tesis que en la sentencia de contraste se sostiene, cuya doctrina no es ajustada a derecho. Así se afirma en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000) y ratifica la posterior de 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002). En ellas se viene a decir que esa bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen, a diferencia de las anteriores por edad, son realmente "cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Por lo tanto, a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el art. 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación que se requiere. O, lo que es igual, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos - art. 51 del Tratado de Roma, y art. 42 del Tratado de la Unión Europea, a partir del Tratado de Amsterdam, (sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994) -, la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios.".

En consecuencia, de los razonamientos expuestos se desprende la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida, para dictar una nueva en la que, manteniendo en parte lo resuelto en la de suplicación, se admita el recurso de tal naturaleza interpuesto por el interesado únicamente en lo que se refiere a los efectos del cálculo del porcentaje del prorrateo de prestaciones con cargo a la Seguridad Social Española, en el que habrá de reconocérsele al actor las cotizaciones teóricas que por edad le corresponden, desestimándolo en los demás puntos planteados. Sin dar lugar al pago de las costas por improcedentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 LPL.