STS, 11 de Diciembre de 2006

Ponente:JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ
Número de Recurso:5312/2005
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. TRABAJADOR DEL MAR. AUTÓNOMO. APLICACIO DE COEFICIENTE REDUCTOR DE EDAD. Versa el presente recurso de sobre la procedencia o improcedencia de aplicar coeficientes reductores de edad a un trabajador del mar, durante el tiempo en que realizó trabajos como autónomo en embarcaciones pesqueras, reducción ésta que se le denegó por sentencia en el juzgado social. se asimilarán a trabajadores por cuenta ajena los armadores que presten servicio a bordo de la correspondiente embarcación y perciban, como retribución por su trabajo, esta asimilación no lo es a todos los efectos, como lo demuestra el hecho de que estos trabajadores carecen de derecho a la prestación por desempleo, aparte de que no consta en la resultancia fáctica que el trabajador percibiera una participación en el ""Monte Menor"" o un salario como tripulante."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Jose Pedro representado por el Graduado Social Sr. Sanisidro López, contra la Sentencia dictada el día 22 de Noviembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 2843/03, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 14 de Febrero de 2003 pronunció el Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela en el Proceso 566/02, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia del mencionado recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido a (ISMA) INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA defendido por el Letrado Sr. Sauri Manzano.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 22 de Noviembre de 2005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela en el Proceso 566/02, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia de DON Jose Pedro contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago, en los presentes autos sobre Jubilación tramitados a instancia del recurrente Sr. Jose Pedro frente a la Entidad Gestora ISM, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. "

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 14 de Febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que el actor, nacido el treinta de junio de mil novecientos cuarenta y tres, estaba afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta propia, y solicitó, en fecha treinta de abril de dos mil uno el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. ...2º.- Que por Resolución de Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, de fecha catorce de junio de dos mil uno, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantia del 60,92% de una base reguladora mensual de noventa y una mil seinscientas setenta y cuatro pesetas (91.674 pesetas), quinientos cincuenta euros y noventa y site céntimos (550,97 euros) y con efectos desde el uno de mayo de dos mil uno. Se le reconocieron 40 años cotizados y un coeficiente reductor de edad de 1,07. ...3º.- Que el actor prestó servicios en los siguientes periodos, tipos de buque y tonelajes:

PERIODOS BARCO TONELAJE

Fecha de embarco Fecha desembarco

22-07-1958...06-06-1959...Preparate...1

05-08-1959...06-11-1959...Por que preguntas...1 29-05-1961...18-01.1962...Playa de la Concha...469

28-02-1962...09-06-1962...Ilegible...151

23-06-1962...26-061962...Playa de la Concha...469

28-06-1962...27-11-1962...Playa de la Ondar...431

17-01-1963...11-05-1963...Playa de la Ondar...431

30-09-1995...15-12-1995...Es igual...2

25-01-1966...24-08-1967...Playa Ondarreta...431

...4º.- Que los periodos de embarque en los buques Playa de la Concha y Playa de Ondarreta lo fueron en buques de pesca de arrastre al trio, navegación de altura y los periodos trabajados entre el diez de marzo d emol novecientos cincuenta y ocho y el veintiuno de julio de mil novecientos cincuenta y ocho y entre el trece de octubre de mil novecientos sesenta y siete y el nueve de abril de mil novecientos noventa y uno lo fueron como autónomo. ...5º.- Que el actor formuló reclamación previa en fecha cinco de julio de dos mil dos. ...6º.-Que en los meses de mayo de mil novecientos noventa y ocho a octubre de mil novecientos noventa, ambos inclusive el actor cotizó por el Grupo de Tarifa 3, fijándose las bases de cotización, a efectos de cálculo de la base reguladora, por la entidad demandada sobre el Grupo de Tarifa 9."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Jose Pedro contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 60,92% de una base reguladora mensual de noventa y tres mil doscientas noventa pesetas (93.290 pesetas), quinientos sesenta euros y sesenta y ocho céntimos (560,68 euros), en lugar de la reconocida de noventa y una mil seiscientas setenta y cuatro pesetas (91.674 pesetas), quinientos cincuenta euros y noventa y siete céntimos (550,97 euros), condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se le abone, en la indicada cuantía, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día uno de mayo de dos mil uno, debiendo de decirse las cantidades abonadas efectivamente sobre el porcentaje reconocido en vía administrativa y desestimando la demandas formuladas en cuanto al superior porcentaje de pensión reclamado, debía de absolver y absolvía a la entidad demandada del citado pedimento.

TERCERO

El Graduado Social Sr. Gaspar, mediante escrito de 11 de Enero de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia de fecha 29 de diciembre de 1999 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 3 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, que desarrolla el Decreto 2309/1970, de 23 de julio.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 26 de enero de 2006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de diciembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la procedencia o improcedencia de aplicar coeficientes reductores de edad a un trabajador del mar, durante el tiempo en que realizó trabajos como autónomo en embarcaciones pesqueras de menos de 10 toneladas de registro bruto (TRB), reducción ésta que se le denegó, tanto por el Juzgado de instancia como por la Sentencia dictada el día 22 de Noviembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, contra la que el trabajador ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. La denegación se basó en no estar incluídos los trabajos prestados como autónomos en la normativa reguladora de la materia, fundamentalmente el art. 1 del Decreto (D.) 2309/1970, según la redacción otorgada por el Real Decreto (RD) 863/1990 .

Como resolución de contraste aporta el recurrente la Sentencia dictada el día 29 de Diciembre de 1999 por la propia Sala gallega, cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Enjuició ésta el supuesto de un trabajador del mar que prestó servicios, entre otros, en embarcaciones auxiliares de mejilloneras, reconociéndole la Sala el derecho a coeficiente reductor de edad correspondiente a los aludidos servicios, pese a no venir la actividad expresamente contemplada en el citado art. 1 del D. 2309/1970 en su redacción conforme al RD 863/1990 .

A la vista de lo hasta aquí expuesto, nos inclinamos por reputar contradictorias las dos resoluciones reseñadas, al existir entre ellas las identidades sustanciales requeridas por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), pues las situaciones objeto de enjuiciamiento fueron similares, e idénticos los preceptos aplicables, pese a lo cual, en cada supuesto recayeron decisiones de signo divergente. La diferencia de matiz en el sentido de tratarse en la recurrida de trabajos prestados como autónomo y en la referencial de trabajos en embarcaciones auxiliares de mejilloneras debe considerarse irrelevante, ya que lo trascendente es el hecho de que la "ratio decidendi" ha sido la misma en ambas ocasiones: si existe o no derecho aplicar coeficiente reductor en una actividad no comprendida literalmente en el precepto antes citado. Sin duda por ello, la parte recurrida no hizo alusión alguna a una posible falta de contradicción. Procede, por consiguiente, entrar a decidir el fondo de la controversia.

SEGUNDO

A través de un único motivo (señalado como "primero", sin consignar ningún otro), denuncia el recurrente como infringido el art. 3 de la Orden de 17 de Noviembre de 1983 (actualmente derogada por RD 2390/2004 de 30 de Diciembre), que desarrolla el Decreto 2309/1970 (derogado a su vez por el mismo RD). Precepto éste que, por sí mismo, se limita a señalar la forma en que han de aplicarse las bonificaciones ("a efectos de la aplicación del computo de bonificaciones previsto en el art. 2. del Decreto 2309/1970, de 23 de julio, se totalizarán para cada trabajador los períodos de su vida laboral, agrupados por actividades de idéntico coeficiente...."), pero no contiene, en cambio, norma alguna que señale a qué tipo de trabajos corresponde cada bonificación, por lo que el referido precepto no puede considerarse infringido.

Sin embargo, a lo largo del razonamiento cita la parte recurrente los preceptos realmente aplicables, por lo que, con el fin de no incurrir en un rigor formalista enervante, hemos de aludir a ellos para dar respuesta adecuada a la controversia.

La norma llamada a regular el supuesto es el citado D. 2309/1970 de 23 de Julio (aplicable por razones de temporalidad), y en concreto el apartado B-VI de su art. 1, según la redacción que le otorgó la Disposición Adicional 8ª del RD 863/1990 de 6 de Julio, cuya norma dispone lo siguiente, en la parte que aquí interesa:

"Se modifican las escalas de coeficientes reductores de la edad de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar establecidas en el art. 1º del Decreto 2309/1970 de 23 de Julio, cuyos apartados A) y B) quedan redactados en los siguientes términos:.... B) Pesca: Trabajos de cualquier naturaleza a bordo de embarcaciones de:.....VI. Trabajos por cuenta ajena a bordo de embarcaciones

pesqueras de hasta 10 TRB: 0#10".

La redacción del precepto es clara, de tal suerte que no deja lugar a dudas al respecto de cuál fue la voluntad del titular de la potestad reglamentaria, por lo que no es preciso acudir a ninguno de los demás métodos interpretativos contemplados en el art. 3.1 del Código Civil : el precepto confiere derecho a coeficiente reductor a los trabajadores que prestaron servicios en buques de hasta 10 toneladas de registro bruto únicamente si los trabajos han sido "por cuenta ajena", por lo que (inclussio unius, exclussio alterius) no hoy razón alguna para considerar incluídos en el repetido precepto los trabajos prestados como autónomo, que es el caso del actor.

Es cierto que el art. 4 del Decreto 2864/1974 de 30 de Agosto (Texto Refundido de las Leyes reguladoras del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar) -en términos similares a los del art. 7 del RD 1867/1970 de 9 de Julio - establece que "se asimilarán a trabajadores por cuenta ajena los armadores que presten servicio a bordo de la correspondiente embarcación y perciban, como retribución por su trabajo, una participación en el «Monte Menor», o un salario, como tripulantes. Los armadores objeto de esta asimilación tendrán los mismos derechos y obligaciones en cuanto a este Régimen Especial se refiere, que los restantes miembros de la dotación de la embarcación, sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 42 e independientemente de las obligaciones que les correspondan como empresarios". Pero, tal como razona la Sentencia de instancia y recoge la recurrida, esta asimilación no lo es a todos los efectos, como lo demuestra el hecho de que estos trabajadores carecen de derecho a la prestación por desempleo (así se desprende del art. 43 del citado RD 2864/1974 ), aparte de que no consta en la resultancia fáctica que el trabajador percibiera una participación en el "Monte Menor" o un salario como tripulante.

TERCERO

Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que la Sentencia recurrida se atuvo a la buena doctrina, por lo que procede la desestimación del recurso, tal como también dictaminó el Ministerio Fiscal, y sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ), por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por DON Jose Pedro contra la Sentencia dictada el día 22 de Noviembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 2843/03, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 14 de Febrero de 2003 pronunció el Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela en el Proceso 566/02, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia del mencionado recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.