STS 575/2004, 11 de Mayo de 2004

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:447/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:575/2004
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE MAQUINACIÓN PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS. ADJUDICACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS. DELITOS DE COHECHO DE FUNCIONARIO Y PARTICULAR. Es evidente que mediante la ficción desplegada por los recurrentes, haciendo creer que se cumplían los requisitos administrativos atinentes a las empresas licitadoras, cuando en realidad existía connivencia entre ellas, se alteraron las leyes del mercado impidiendo la participación de otras empresas independientes, constituyendo ello la consumación del delito, siendo indiferente que como resultado la alteración de los precios fuese al alza o a la baja, pues de lo que se trata es de obstaculizar su libre formación mediante el empleo de los medios descritos en el precepto. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Eloy, Mercedes y Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados por delitos de maquinación para alterar el precio de las cosas y cohecho; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Eloy por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo y asistido del Letrado Don José Luis Rueda Peña, Mercedes por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo y asistida del Letrado Don Francisco Piconell Rodríguez y Gaspar por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo y asistido del Letrado Don Diego Martín Reyes, siendo parte recurrida el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TORREMOLINOS, representado por la Procuradora Doña Concepción Sánchez-Cabezudo Gómez y asistido del Letrado Don Antonio Urdiales Gálvez, y el ABOGADO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº10/94 contra Eloy, Mercedes, Gaspar y otros, por delitos de maquinación para alterar el precio de las cosas y cohecho y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha veinticuatro de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, y atendiendo en esencia a un criterio cronológico, resulta probado y así se declara: PRIMERO. En virtud del Decreto 283/88 de 27 de noviembre de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, se constituyó el Ayuntamiento de Torremolinos, segregándose dicho núcleo territorial del Ayuntamiento de Málaga, en el que se encontraba integrado hasta dicha fecha, comenzando su andadura con escasez de medios materiales y humanos, lo que determinó que algunos funcionarios de la propia capital y otras localidades de la provincia como Ronda y Antequera, hubieran de desplazarse en comisión de servicios a realizar tareas administrativas de la nueva corporación.- Esa circunstancia de tratarse de una cueva corporación regida por una Junta Gestora que carecía de presupuesto dela anualidad anterior, unida a la escasez de medios y personal adecuado, propició que los inicios de la función burocrática, administrativa y contable fuese un auténtico desastre, hasta el punto de que el Interventor accidental ya informase que "a través de abonos y cargos en las cuentas corrientes del Ayuntamiento se han efectuado ingresos y pagos durante todo este tiempo, sin que se hayan realizado los correspondientes mandamientos de ingresos y de pagos, ni la correspondiente contabilización de estas entradas y salidas de dinero... y que a consecuencia de la falta de contabilización no se han podido realizar Actas de Arqueo".- En gran parte de los mandamientos de pago no figuraba firmada la casilla de fiscalización del gasto por intervención. La generalidad de los mandamientos de ingreso carecían de la correspondiente firma del Depositario.- SEGUNDO. En fecha 7 de mayo de 1989 el acusado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de alcalde Presidente del referido Ayuntamiento, dictó un Decreto del tenor literal siguiente: "He resuelto delegar en la Comisión de Gobierno las siguientes atribuciones: Disponer y ordenar gastos y contratar obras y servicios que excediendo de un millón de pesetas, su cuantía total no exceda del 5% de los recursos ordinarios del presupuesto actual, ni del 50% del límite general aplicable a la contratación directa. Respecto del actual presupuesto, el límite indicado es de 72.750.000 pesetas y en los que concierne a la posibilidad de contratar directamente, los límites son los siguientes: 25.000.000 pesetas para contratos de obra.- 10.000.000 pesetas para contratos de suministros.- 5.000.000 pesetas para contratos de servicio.".- Por disposición legal el Alcalde tenía competencia para ordenar gastos y contratar hasta un límite de 72.000.000 pesetas, y como tal estuvo presente y votó favorablemente en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento que en fecha 1-9-89 aprobó las obras de Carihuela. Dichas obrar en su proyecto inicial ascendían a 57.219.200 pesetas, fueron adjudicadas en 66.860.339 pesetas, y tras sucesivos incrementos alcanzaron un monto total de 113.295.230 pesetas.- Según Certificación de fecha 8 de noviembre de 1991 de la Secretaría General del propio Ayuntamiento de Torremolinos la forma habitual de adjudicación de los contratos era la contratación directa.- La generalidad de dichos contratos se adjudicaban en la Comisión de gobierno que según declaración del propio Ayuntamiento de fecha 7-1-92 constituía el "Órgano Colegiado en el que el Alcalde delega ciertas facultades y se compone de siete Tenientes Alcaldes de los partidos políticos que forman el equipo de Gobierno (PSOE e IU-CA) y su funcionamiento está regulado por el Derecho Administrativo Local".- TERCERO. El fuerte temporal que azotó la zona costera a principios del año 1989, ocasionó numerosos destrozos y puso de relieve las manifiestas insuficiencias de las infraestructuras de servicios de la zona de La Carihuela del ya municipio de Torremolinos, por lo que el acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Concejal de Urbanismo de dicha corporación, encargó al Ingeniero Técnico de Obras Públicas Alexander un Proyecto de urbanización de la misma quien lo suscribió en fecha 7 de junio de 1989, reseñando un coste de ejecución material ascendente a 42.931.618 pesetas que, incrementado con el 19% de Gastos Generales y el 12% del IVA, ascendía a un total de 57.219.260 pesetas, que se convertí en el tipo de licitación.- Las referidas obras fueron incluidas por la Diputación Provincial de Málaga en el Plan de Obras y Servicios de ese año de 1989, siendo financiadas mediante sendas subvenciones económicas por la Diputación Provincial por importe de 16.000.000 pesetas mediante préstamo del Banco de Crédito Local, así como por el Estado, en concepto de remanente de obras del PER para trabajadores desempleados en cuantía de 23.900.000 pesetas, lo que hacía un total de 40.000.000 pesetas subvencionados.- CUARTO. Cinco días después de dictarse el reseñado Decreto de la Alcaldía, esto es, en fecha 11 de mayo de 1989, el acusado Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, constructor de profesión, en unión de su esposa Ana, junto con otro matrimonio amigo integrado por Germán y su esposa Esther constituyó mediante la oportuna escritura pública otorgada ante el Notario de esta localidad D. Luis Benjamín Escala Corchero, la mercantil con denominación social "Morales y Catalán, Sociedad Anónima" con un capital social de 3.000.000 pesetas, del cual el matrimonio Morales aporta maquinarias de obra por valor de 790.000 pesetas y el matrimonio Catalán maquinaria y herramientas de obra por valor de 324.000 pesetas.- La referida empresa es inscrita en el Registro Mercantil nº 5 de Málaga el día 12 de junio de 1989, cinco días después de la presentación del proyecto de obras de la Carihuela por parte de Alexander, y pese a que el precio de licitación era los ya reseñados 57.219.260 pesetas, en fecha no determinada pues no consta en el documento presentó oferta por valor de 66.860.339 pesetas, que posteriormente sería aprobado:- En el procedimiento ejecutivo nº 734/90 incoado por la empresa Molina Caballero Hermanos S.L. y seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga, la empresa Morales y Catalán fue condenada al embargo de las Certificaciones de obras por importe de 1.347.111 pesetas, que se descontará de la 2ª certificación.- Consta en las actuaciones Certificación de fecha 25-594 del Registrador mercantil de Málaga afirmando que la empresa "Morales y Catalán S.A." no ha efectuado el depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1989, 1990 y 1991. Se trataba, pues de una empresa de escasa solvencia económica.- Junto con la referida empresa "Morales y Catalán S.A." participaron en la licitación de obras del Ayuntamiento de Torremolinos las empresas "Valentín Ayala S.L." y la empresa "Aldebarán Asesores y Constructores S.L.".- Así en fecha 19 de febrero de 1991 la Comisión de Gobierno aprueba por unanimidad la moción del Concejal de Urbanismo Gaspar sobre las obras de alumbrado y acerado entre calle Humilladero y calle Miami, reseñando textualmente el acta levantada al efecto por el Sr. Secretario "Procedí a dar lectura a la siguiente moción: Se ha pedido presupuestos a las siguientes empresas: Morales y Catalán S.A., Diego Díez Castillo, Ayala Construcciones y Obras:- El Concejal Delegado de Urbanismo e Infraestructura propone: que se acepta la propuesta de Morales y Catalán S.A. ya que es la que ha ofrecido las mejores condiciones económicas de las tres presentadas. Se acompaña informe favorable del Sr. Secretario, para consignarlo a una partida presupuestaria. La Comisión acordó por unanimidad prestarle aprobación a esta moción, y adjudicar las obras a Morales y Catalán S.A. en la cantidad de 8.556.908 pesetas".- En fecha 23 de abril de 1991 se aprueba por unanimidad de la Comisión de Gobierno la moción de la Concejal de Urbanismo sobre obras en la fuente de la Carihuela, reseñando textualmente el Acta extendida al efecto por el Sr. Secretario que: "Se ha pedido presupuesto a las siguientes empresas: Ayala, Aldebarán, Morales y Catalán SA.- El concejal Delegado de Urbanismo e Infraestructura propone que se acepta la propuesta de Morales y Catalán S.A. ya que es la que ha ofrecido mejores condiciones económicas de las tres presentadas. Se acompaña informe favorable para consignarlo a una partida presupuestaria del Sr. Interventor. Se aprueba por unanimidad la moción.".- La elección de estas tres empresas para licitar en la adjudicación de estas obras la hizo Gaspar por su amistad con Catalán y a sabiendas de que estaban concertadas entre sí para la adjudicación de la obra.- Así la empresa "Valentín Ayala Construcciones y Obras S.L." constituida en Jerez de la Frontera y con delegación en Torremolinos era propiedad del padre de Alonso (inicialmente imputado en esta causa), quien actuaba como representante legal de la misma, al encontrase su padre en Argelia.- La empresa "Aldebarán Asesores y Constructores S.L." fue constituida por escritura pública de fecha 20 de marzo de 1991, esto es 28 días antes de que se la invitara a licitar en la obra de la fuente de la Carihuela, y sin estar aún inscrita en el Registro Mercantil, otorgada por el citado Alonso con su esposa Inés y con Humberto, ante el Notario de esta capital D. Alfonso Casasola Tobia, con un capital social de 500.000 pesetas constituyéndose el citado Alonso en apoderado único de la misma, reuniendo, pues la doble condición de ser el representante legal de Ayala Construcciones y el apoderado de Aldebarán.- El único trabajador con que contaba la empresa "Ayala" era el propio Alonso.- El citado Humberto (cofundador de Aldebarán), era al mismo tiempo el encargado de obras tanto en la empresa "Aldebarán" como en "Morales y Catalán".- La empresa Morales y Catalán subarrendó diversas obras a la empresa Ayala, la que a su vez subcontrataba obras con Aldebarán.- El acusado Eloy como Gerente de Morales y Catalán SA; Alonso como Gerente de Aldebarán; y Germán como Encargado General de Aldebarán, utilizando un despacho común sito en calle Ramos Puente, Oficina 29-30 de Torremolinos, con el mismo número telefónico 370053 para todos ellos, habiendo repartido sendas tarjetas de visita con tales datos y circunstancias.- QUINTO. Con fecha 13 de agosto de 1989 consta informe de la Arquitecto Municipal de Torremolinos Elsa reseñando literalmente que: "En relación con el Proyecto de Urbanización de las calles Carmen, bulto, del Mar y San Ginés, en la Carihuela, es urgente la ejecución del referido proyecto, entre otras razones, para procurar tener ejecutadas las referidas calles antes de la temporada turística, pudiendo producirse importantes perjuicios para la zona si no se finalizan antes del próximo mes de agosto, por lo que solicita de los servicios administrativos de Secretaría la tramitación de la contratación de las obras con carácter urgente".- Para que tales obras pudieran beneficiarse con la subvención de cuarenta millones de pesetas de la Diputación Provincial, debían iniciarse en el año 1989 que era el ejercicio durante el que existía tal consignación presupuestaria, con un plazo de ejecución de 6 meses.- Desde el primer momento se sabía que las obras eran complejas y de difícil ejecución por la falta de cimentación firme de la zonas, colindante con el mar, siendo numerosas las quejas vecinales que se recibían en el Ayuntamiento para que se arreglaran las defectuosas infraestructuras de la zona.- El Proyecto de Urbanización se redactó el 7 de junio de 1989, las obras comenzaron en febrero de 1990 y su entrega definitiva tuvo lugar en marzo de 1992.-

SEXTO

En fecha 1 de septiembre de 1989 la Comisión de Gobierno del Consistorio, presidida por Carlos Antonio como Alcalde Presidente y actuando como mentor Gaspar como Concejal de Urbanismo, junto a otros concejales no imputados, aprobaron por unanimidad, incluido pues, el voto favorable del Alcalde, el presupuesto presentado por la empresa constructora "Morales y Catalán S.A.", para la urbanización de varias calles de la Carihuela, concretamente las calles Carmen, Bulto, del Mar y San Ginés, por un importe total de 66.860.339 pesetas, explicitando expresamente que: "el mencionado presupuesto es el único que se ha presentado en el plazo concedido para la presentación de los mismos. El interesado se ajustará a las condiciones que figuren en el contrato que se firma al respecto.".- Para poder ofertar en tales obras la Delegación de Urbanismo con fecha 16-8-89 había remitido sendas cartas invitando a participar en las mismas a las empresas. "Morales y Catalán S.A.", "TECOP", "Construcciones Morillas" y "Construcciones Vera S.A.", registrándose la salida de dichas misivas con los números de registro 572, 573, 574 y 575 en el libro pertinente.- Las obras no fueron realizadas por trabajadores desempleados como exigía la procedencia del dinero subvencionado por la Diputación Provincial, al pertenecer a los fondos del PER.- Se adjudican las obras a Morales y Catalán S.A. sin la existencia de previa consignación presupuestaria, toda vez que la adjudicación, como queda dicho, se efectúa en Comisión de Gobierno de 1-9-89, por los ya citados 66.860.339 mientras que es en una Comisión de Gobierno posterior, de 13-9-89 cuando se aprueba la diferencia entre el importe económico de los 40.000.000 subvencionados y los restantes 57.219.200 presupuestadas (que no los 66.860.339), subvención que no fue aprobada por la Comisión de gobierno de la Diputación Provincial hasta el día 20-9-89.- De ello se deriva una alteración sustancial del presupuesto inicial de 57.219.200 hasta los 113.295.230; modificación que obedeció en gran parte, a las numerosas modificaciones de obras que hubo de realizarse por las exigencias del terreno, con ampliación de las zonas a pavimentar, conexiones con calles adyacentes y ampliación de las redes de suministro.- No obstante, la realización de estas obras complementarias, que supusieron un incremento superior al límite legal del 10%, no fueron objeto del preceptivo contrato independiente y a distinto contratista como exige la ley.- No se emitió en la adjudicación de las obras el preceptivo informe; ni se publicó la adjudicación del contrato en el BOP y en el BOE como es preceptivo; ni se firmó y formalizó la adjudicación dentro de los 30 días siguientes a su aprobación como es preceptivo.- Siendo significativo a los efectos que estamos examinando la nota manuscrita obrante en el expediente, cuyo actor no consta o no se ha sabido determinar, y que textualmente expresa: "Se tenía que haber hecho un Proyecto reformado, pasando del 10% sobre el original, pero diversas causas motivaron que no se hiciera (urgencia en acabar, se habían comenzado las obras y no se sabía todavía el coste real, presión vecinal por acabar las obras). Si es necesario a título administrativo, se puede hacer ahora.".- En el presupuesto presentado por Catalán; en su apartado relativo al Capítulo de Pavimentación el importe del metro cuadrado aparece en blanco, pese a lo cual se aprueba el Presupuestos, conllevando ello un incremento superior a los nueve millones de pesetas al inicial proyecto de Moniche.- SÉPTIMO. En fecha 20 de septiembre de 1989, la Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Málaga aprobó por unanimidad el Proyecto Técnico del Sr. Alexander, por importe de 57.219.200, subvencionándolo con los ya mencionados 40.000.000 pesetas, obra a ejecutar por trabajadores desempleados del PER en un plazo de seis meses.- En fecha 29 de septiembre de 1989, el Secretario General de la Diputación remitió al Alcalde de Torremolinos Carlos Antonio notificación del referido Acuerdo, cediendo al Ayuntamiento la faculta de contratar las obras, con sujeción al Pliego de Cláusulas Particulares aprobado, del que se acompaña un ejemplar, obras a ejecutar por trabajadores desempleados del PER, concediendo un plazo de ejecución de 6 meses, debiendo dar cuenta de la contratación efectuada, a cuyo efecto se acompañaba impreso que debía devolverle debidamente cumplimentado, sin cuyo requisito no será posible disponer de los fondos oportunos; estableciendo el referido Pliego de cláusulas particulares que la fianza provisional que habría de depositar el adjudicatario la fijará el Ayuntamiento, quedando dispensados de la obligación de prestarla los contratistas que acrediten la clasificación requerida para concurrir a la licitación, o los que acrediten su clasificación.- Al respecto, el Ayuntamiento fijó una fianza de 2.674.414 pesetas que no fue depositada por el adjudicatario.- En fecha 10 de noviembre de 1989 el Secretario del Ayuntamiento, en comisión de Servicios, Luis Enrique remitió a la Diputación Provincial el impreso anteriormente mencionado, reseñado como fecha de adjudicación de la obra la de 1 de septiembre de 1989, aprobada por unanimidad en Comisión de Gobierno de ese día, a favor del contratista "Morales y Catalán S.A." e indicando un plazo de ejecución de la misma de 6 meses.- OCTAVO. El Presupuesto presentado el 7 de junio de 1989 por el Sr. Alexander por importe de 57.219.260 pesetas, en su partida nº 10 se especifica textualmente: "Metros cuadrados de pavimento de hormigón de 175 kp/centímetro cuadrados de R.C. y 20 centímetros de espesor, con tratamiento superficial tipo Bomanite o similar, incluso extendido de hormigón, incorporación de minerales y pigmentos, parte proporcional de encofrados y lacas de curado, formación de juntas, colocación de mallas electrosoldada de 15x15x5 y totalmente acabado.- Mano de obra 431.- Materiales 1462.50.- Total ejecución material 1894 pesetas metro cuadrado".- Este precio fue el tenido en cuenta para fijar el importe total del referido Proyecto que vinculaba las posibles ofertas de licitación.- En fecha 17 de mayo de 1990 la Arquitecto del Ayuntamiento Elsa emite Informe Técnico que textualmente expresa: "Debido a un error en la partida nº 10, sobre metros cuadrados de pavimento de hormigón del proyecto aprobado en este Ayuntamiento sobre la urbanización de varias calles de la Carihuela, el presupuesto del proyecto se ve afectado, siendo su importe total de 66.860.339 pesetas.". Cantidad que se corresponde íntegramente con el presupuesto ofertado por Catalán.- En fecha 19 de septiembre de 1990 el redactor del Proyecto de Urbanización Manuel Moniche presenta escrito en el que textualmente dice: "A causa de un error en los precios facilitados por el técnico municipal Cesar, se hace necesario modificar el precio unitario del metro cuadrado de hormigón, fijado en dicho proyecto en la cantidad de 1894 pesetas metro cuadrado, por la de 3694 pesetas metro cuadrado, precio que refleja y actualiza los costes de dicha unidad, precio del metro cuadrado, mano de obra, accesorios a utilizar, etc". Cantidad que no se corresponde con la reseñada por la Arquitecta municipal.- En fecha 15 de octubre de 1990 el concejal de Urbanismo Gaspar presenta escrito de moción informando que "visto el informe del Ingeniero Director de la obra y del Consultor autor del proyecto sobre la necesidad de la modificación del precio unitario del metro cuadrado de pavimento de hormigón vibrado... se hace necesaria una modificación del presupuesto de ejecución material en un adicional de 8.973.180 pesetas". Moción que fue aprobada por unanimidad en la sesión de Comisión de Gobierno celebrada el 25-10-90.- De la documental aportada, tablas de precios y peritos examinados se desprende que en el Proyecto de Moniche pudo producirse el error de valorar el metro cuadrado de hormigón sin contabilizar la mano de obra de la instalación.- NOVENO. Con fecha de contrato de 1 de febrero de 1990 Carlos Antonio como Alcalde de Torremolinos y Eloy como adjudicatario suscriben el contrato de adjudicación de las obras de la Carihuela, por el presupuesto de 66.860.339 pesetas, con un plazo de ejecución o entrega de 6 meses contado desde el día siguiente al de la firma del Acta de Comprobación del Replanteo, y debiendo depositar el adjudicatario una fianza de 2.674.414, equivalente al 4% del presupuesto.- Este documento es suscrito por el Alcalde, el adjudicatario y por el también acusado Ángel Daniel, mayor de edad y sin antecedente penales. Actuando en funciones de Secretario del Consistorio por delegación de que venía ejerciendo como tal Luis Enrique, en comisión de servicio, si bien el acusado Ángel Daniel no se incorporó realmente al Ayuntamiento de Torremolinos hasta el día 12 de marzo de 1990, en concepto de letrado Asesor de urbanismo, tras ser aprobado su nombramiento en comisión de Gobierno de fecha 8-3-90.- Las obras se iniciaron en febrero de 1990 y su entrega definitiva tuvo lugar en marzo de 1992 por un importe final de 113.295.230 pesetas, sin que se llagara a depositar la fianza convenida.- DÉCIMO. El acusado Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, que intervino como Director de la obra de la Carihuela por nombramiento de Gaspar, libró las siguientes certificaciones de obra que constan en las actuaciones: 1-a) Certificación nº 1 de 30 de abril de 1990 por importe de 13.843.394 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 1-b) Certificación nº 1 de 30 de abril de 1990 por importe de 13.843.394 pesetas referida a un presupuesto de 66.860.339 pesetas.- 2-a) certificación nº 2 de 30 de mayo de 1990 por importe de 11.070.085 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 2-b) Certificación nº 2 de 30 de mayo de 1990 por importe de 11.070.085 pesetas referida a un presupuesto de 66.860.339 pesetas.- 3-a) Certificación nº 3 de 30 de junio de 1990 por importe de 13.165.975 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 3-b) Certificación nº 3 de 30 de junio de 1990 por importe de 13.165.975 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 4. Certificación nº 4 de 31 de agosto de 1990 por importe de 12.413.816 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 5-a) certificación nº 5 de 28 de septiembre de 1990 por importe de 13.047.800 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 5-b) Certificación nº 5 de 18 de septiembre de 1990 por importe de 6.725.930 pesetas referida a un presupuesto de 57.219.200 pesetas.- 6. Certificación nº 7 de 28 de noviembre de 1990 por importe de 3.329.369 pesetas referida a un presupuesto ampliado de 66.860.339 pesetas.- 7. Certificación nº 8 de 28 de noviembre de 1990 por importe de 13.642.000 pesetas referida a un presupuesto ampliado de 81.860.339 pesetas.- 8. Certificación nº 9 de 28 de diciembre de 1990 por un importe de 1.357.600 pesetas referida a un presupuesto ampliado de 81.860.339 pesetas.- 9. Certificación nº 10 de 4 de marzo de 1991 por importe de 31.434.892 pesetas referida a un presupuesto ampliado de 113.295.230 pesetas.- En las certificaciones remitidas a la Diputación Provincial de Málaga, se correspondían, todas ellas, con el presupuesto de 57.219.200 pesetas que era el realmente aprobado por la Diputación.- Las cantidades consignadas en ambas certificaciones, reseñadas anteriormente como a) y b) eran las mismas, salvo las de las certificaciones nº 5 en que la que queda en el Ayuntamiento lo es por importe de 13.047.800 pesetas y la remitida a la Diputación (folio 1757) lo es por importe de 6.725.930 pesetas.- En las certificaciones se hacía constar la fórmula "y para que conste y sirva de abono al contratista, a buena cuenta y con las reservas pactadas para la recepción definitiva de las obras, expido la presente certificación por pesetas, ...", y eran expedidas por el acusado Federico como Director de las Obras, con el Visto Bueno del Director del Área y, con la conformidad del contratista.- A partir de la certificación nº 5, se ha consumido el presupuesto inicial de los 57.219.200 pesetas, sin que conste se hiciera la preceptiva reforma del presupuesto inicial, al sobrepasar su importe el 10% del original, aunque si consta en las actuaciones la aprobación en Comisión de Gobierno de las sucesivas ampliaciones del mismo, que alcanzó el monto final reseñado de 113.295.230 pesetas.- La certificación nº 6 no aparece en las actuaciones.- La Diputación Provincial de Málaga no fue informada por el Ayuntamiento, en ningún momento, de que las obras de la Carihuela habían sido adjudicadas en 66.60.339 pesetas en lugar de los 57.219.2000 pesetas- UNDECIMO.- En fecha 21 de diciembre de 1990 la acusada Mercedes, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. José Martín Cabrera y Ruiz de Castroviejo, la finca nº NUM000, piso NUM001, vivienda "NUM002", planta NUM003 de la urbanización Playamar de Torremolinos, propiedad de Armando, por un precio de escritura de 5.200.000 pesetas, reseñándose la siguiente forma de pago: 750.000 pesetas confiesa el vendedor haberlas recibido con anterioridad al otorgamiento:- 2.277.774 pesetas que también confiesa el vendedor haber recibido con anterioridad.- la cantidad restante hasta los 5.200.000 pesetas las retiene la parte compradora para sufragar la hipoteca de 2.172.266 pesetas que grava la finca.- Las dos cantidades reseñadas en primer lugar, es decir, el dinero pagado en talones fue abonado directamente por Eloy, al vendedor, mediante sendos cheques bancarios librados por éste último contra la cuenta corriente nº NUM004 que la empresa "Morales y Catalán S.A." tenía aperturada en la Caja de Ahorros de Ronda, sucursal Plaza Costa del Sol de Torremolinos, constando sendos asientos de abono en la relación de operaciones efectuadas remitido por la propia entidad bancaria, habiendo entregado personalmente Catalán el segundo cheque al propietario vendedor en la misma Notaría.- Se han aportado 15 recibos de pago en efectivo de 50.000 pesetas (uno de cien mil), numerados correlativamente, expedidos en un talonario propiedad de Catalán y con el sello de la empresa y corroborados los once últimos por sendos asientos de extracción abono mensual de dicha cantidad en la cartilla que la misma tenía en la Caja de Ahorros de Ronda, con los que se pretende justificar un supuesto préstamo de 3.027.000 pesetas realizado por Catalán a favor de Mercedes.- El apartamento pasó a ser ocupado por el acusado Gaspar, Concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Torremolinos, en cuyo departamento trabajaba Mercedes como delineante, suscribiéndose contrato de arrendamiento, supuestamente en fecha 1 de marzo de 1991, abonando supuestamente Gaspar por ello una renta mensual de 48.000 pesetas, ingreso que la acusad declaró en sus correspondientes ejercicios fiscales en concepto de rentas de capital inmobiliario, aunque no obran en las actuaciones prueba documental acreditativa del pago de dicha rentas.- DUODÉCIMO. Constan en las actuaciones sendos Informes Periciales sobre esta obras realizados por los Arquitectos Técnicos Verónica y Luis Alberto; designados al efecto por el Juzgado a instancia de la acusación particular, así como el emitido por Augusto, referido a las obras de la Fuente de la Carihuela, de los que se desprende que en la realización de las mismas se han utilizado precios excesivos, sin justificación, mediciones aumentadas sobre las reales y calidades inexistentes; informes que se realizaron sin tener en cuenta en su totalidad la obra oculta, el incremento de calles a pavimentar y la introducción de determinadas conexiones de suministros, habiendo realizado catas limitadas, actuando sólo sobre 19 partidas de las 99 existentes y obteniendo resultados mediante el sistema de extrapolaciones y deducciones.- Asimismo y con resultado contradictorio a los anteriores constan informes periciales de los Arquitectos Técnicos de Obras Públicas Alfredo y Diego, designados también por el Juzgado a instancia de las defensas, que han contemplado el cien por cien de las partidas, realizando catas necesarias para evitar procesos deductivos y que ponen en entredicho, al menos en gran parte las irregularidades apreciadas en los informes contrarios".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor de a) de un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS (1202,02 euros); y b) un delito de cohecho, ya definido a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE UN MILLON DOSCIENTAS MIL (7.212,15 euros) e inhabilitación especial para el desempeño de cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS; a Eloy como autor criminalmente responsable de a) un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS (1.202,02 euros); y b) un delito de cohecho, ya definido, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE UN MILLON DOSCIENTAS MIL PESETAS (7.212,15 euros); y a Mercedes como autora criminalmente responsable de un delito de cohecho, ya definido, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE UN MILLON DOSCIENTAS MIL PESETAS (7.212,15 euros); con la accesoria para los tres condenados de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un mes de arresto personal sustitutorio si no hicieren efectiva las referidas multas de un millón doscientas mil pesetas, y a 15 días de arresto personal sustitutorio si no hicieren efectiva la de doscientas mil pesetas, y al pago de una séptima parte de las costas procesales, incluida dicha parte proporcional de las de la Acusación Particular, de cada uno de ellos, declarándose de oficio las restantes, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas conforme a derecho.- Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Carlos Antonio, Jesús Manuel, Federico y Ángel Daniel de todos los delitos que le han sido imputados, quedando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran acordado contra los mismos.- Finalmente debemos absolver y absolvemos también a los citados Gaspar, Mercedes y Eloy de los restantes delitos que le han sido imputados".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Eloy: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente a la violación del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 540 del Código Penal, Texto refundido de 1973. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, derivado de una serie de documentos que se citan, como es preceptivo, en el escrito de preparación del recurso. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la C.E.. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 391 del Código Penal, Texto refundido de 1973. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba. II.- RECURSO DE Mercedes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto dado los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley Penal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 391 del Código Penal, Texto refundido de 1973. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. III.- RECURSO DE Gaspar: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente al derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 540 del C.P. de 1973. TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba. derivado de documentos que obran en las actuaciones, citados en el momento de la interposición del recurso. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al no existir pruebas de cargo ni directas ni indiciarias destructoras del mismo. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 386 del C.P. de 1973, y en su consecuencia el 389 del mismo Texto legal. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al existir error en la apreciación de la prueba. basada en documentos obrantes en las actuaciones.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 27 de abril de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSOS DE Gaspar y Eloy.

PRIMERO

Ambos correcurrentes, respectivamente, son condenados por la Audiencia Provincial de Málaga como autores de un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas (artículo 540 C.P. 1973) y de un delito de cohecho de los artículos 386 y 391 C.P. 1973, también en sus respectivos casos. Formalizan sendos recursos de casación que tienen el mismo enunciado y cuyo contenido es sustancialmente idéntico, con ligeras matizaciones. Los tres primeros motivos de cada recurrente se enderezan a impugnar la aplicación del primer delito y los tres restantes del segundo. En ambos casos se sigue el mismo esquema sobre presunción de inocencia, indebida aplicación de los preceptos sustantivos mencionados y error de hecho en la apreciación de la prueba. Por ello van a ser objeto de examen conjunto aunque anteponiendo por razones de sistemática procesal el tercero al segundo.

SEGUNDO

Alegan ambos recurrentes que el Tribunal de instancia ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en ambos casos, sosteniendo que a falta de pruebas directas se ha empleado para enervarlo la prueba indiciaria, aduciendo que ni están probados los indicios empleados por el Tribunal, ni son unívocos, existiendo además contraindicios relevantes, pasando a continuación a analizar separadamente cada uno de ellos (constitución de Morales y Catalán, S.A.; falta de solvencia de esta empresa; adjudicación de obras en los años 89, 90 91; irregularidades en las adjudicaciones; relación entre las empresas que presentaron las ofertas; en relación con el cohecho, la relación entre ambos coacusados; el préstamo de Catalán a la también acusada Mercedes para la adquisición del apartamento; el alquiler del piso de ésta última a Gaspar; o lo relativo a la fecha del contrato de arrendamiento). En realidad, como se desprende de lo anterior, lo que verdaderamente se impugna es la racionalidad de las deducciones de la Sala, es decir, la estructura lógica del razonamiento.

Como expone la S.T.S. 45/03, debemos recordar, en primer lugar, que es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asiente sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto hoy para la prueba de presunciones en el artículo 386 LEC (antes artículos 1249 y 1253 C.C.), siendo la corrección de dicha inferencia revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. vigente). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim. en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente, lo que necesariamente determina la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros. En síntesis, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., que equivale a partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim.; en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta. (S.S.T.S. de 23/2/95, 17/7/96, 24/2/00, 25/1 o 22/5/01 y 29/04/02).

En cuanto a los indicios, en concreto, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas S.S.T.S. de 12/7/96, 16/12/96, 14/2/00, 11/03/02 y 03/04/02), no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaria descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin.

Se ha suscitado también por la Jurisprudencia la apreciación como indicio adicional del sentido de las alegaciones exculpatorias de los imputados, en el sentido de que, cuando se trata de manifestaciones inverosímiles, absurdas o faltas de todo apoyo objetivo, no supone invertir la carga de la prueba la consideración de las mismas como elementos corroboradores de la prueba directa de los elementos objetivos del tipo o de la indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal acerca de la participación en el hecho del acusado (entre otras, S.S.T.S. de 09/06/99, 17/11/00). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Murray contra el Reino Unido de 08/02/96 o Condrom de 02/05/00 y el Tribunal Constitucional, S.T.C. 202/00, ha señalado que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Lo que no es posible es construir el método indiciario sólo a base de las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos, aquéllas puedan servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos.

La Audiencia se ocupa extensamente en los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y décimo de explicar las razones de su convicción a partir de los hechos-base acreditados. Comienza señalando la necesidad de poner en relación todos ellos ante la falta de prueba directa suficiente. De esta forma tiene en cuenta la declaración testifical de la Secretaria en funciones de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento sobre la forma de llevar Gaspar los asuntos de su competencia como Delegado de Urbanismo; igualmente se describen minuciosamente las irregularidades constatadas para la adjudicación de las obras de la Carihuela, llegando a la conclusión que la actividad desplegada por dicho acusado es "cuasi prevaricadora", aunque ciertamente se le absuelve de éste delito, pero ello no significa que los hechos acreditados no puedan servir de base indiciaria en relación con los tipos aplicados de maquinaciones y cohecho; también por lo que hace a la relación de amistad entre ambos coacusados y la constitución por Catalán Monzón de la sociedad Morales y Catalán, S.A., en la fecha señalada, es decir, "cuatro días después de dictarse por el Alcalde el Decreto de delegación de competencias a favor de la Comisión de Gobierno", inscribiéndola en el Registro Mercantil cinco días después de la presentación del Proyecto de obras de la Carihuela; los hechos indiscutidos en que se basa para cuestionar su solvencia; especialmente significativos son los referidos a la constitución de las empresas instrumentales Valentín Ayala, S.L. y Aldebarán Asesores y Constructores, S.L., para alcanzar la conclusión de tratarse de dos entidades ficticias "que a instancia de Catalán y con el conocimiento de Gaspar, amigo desde hacía años de Catalán y conocido de Alonso, coolicitaban en obras públicas, con la convicción de que todo quedaba en casa"; las reiteradas adjudicaciones de obras puestas de manifiesto en el fundamento décimo subrayando especialmente la adjudicación de la correspondiente a la Fuente de la Carihuela (hecho cuarto del "factum"), "en que invita a licitar sólo a las tres empresas referenciadas, abandonando así el método encubierto utilizado en las restantes contrataciones". El Tribunal también tiene en cuenta las contradicciones de los acusados. En relación con los delitos de cohecho el fundamento jurídico quinto desgrana hasta doce argumentos a partir de los hechos acreditados y su consistencia frente al planteamiento de las defensas, ocupándose minuciosamente de poner en entredicho aquélla, hasta llegar a la conclusión de la connivencia previa entre los acusados. La respuesta a ello por las defensas consiste en aislar cada uno de los indicios, tratándolos independientemente y exponiendo otras alternativas conformes a su propio planteamiento. Pero ya hemos señalado que dicho método desagregador es incompatible con la esencia de la prueba indiciaria. Por todo ello los prolijos razonamientos de la Audiencia no pueden ser tachados de ilógicos o absurdos sino fruto de parámetros de experiencia adecuados y por ello ajustados a las reglas de la lógica. Además la complejidad de los hechos descritos permite abarcar una pluralidad de indicios que ensanchan notablemente el fundamento de la convicción en relación con las concretas actividades que son objeto de subsunción en los delitos por los que han sido condenados.

Por ello los motivos relativos a la presunción de inocencia esgrimidos por ambos acusados deben ser desestimados.

TERCERO

Los respectivos motivos terceros se amparan en el artículo 849.2 LECrim. para denunciar el error de hecho en la apreciación de la prueba. El recurso del coacusado Catalán Monzón, en relación con el delito de maquinación, designa como documentos los certificados del Registro Mercantil y de Unicaja al objeto de evidenciar el error sobre la connivencia de las tres empresas ya mencionadas; el certificado del Secretario del Ayuntamiento de Torremolinos y los certificados del Interventor por lo que hace al exceso de adjudicaciones de obras a Morales y Catalán, S.A.; y la documentación obrante en el Ayuntamiento sobre las adjudicaciones de obras. Gaspar designa los mismos documentos. En relación con el delito de cohecho se refiere a los documentos que justifican la existencia del préstamo, la adquisición del piso y el arrendamiento del mismo.

Sabido es que para que pueda prosperar un motivo como el presente es necesario que los documentos casacionales designados sean "literosuficientes", es decir, que por si solos tengan aptitud demostrativa directa del error que se denuncia, y además no estén contradichos por otros medios probatorios que haya tenido en cuenta el Tribunal. Pues bien, lo que sucede en el presente caso es que partiendo de dicha documentación las defensas lo que hacen es rebatir el razonamiento de la Sala sobre la existencia de la prueba indiciaria, lo que conlleva evidentemente la falta de "literosuficiencia" exigida, no suscitándose ya un error de hecho sino una discrepancia con la valoración del conjunto de documentos y demás medios probatorios que ha tenido en cuenta la Audiencia Provincial.

También estos motivos deben ser desestimados.

CUARTO

En relación con estos correcurrentes restan por examinar los motivos por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., que denuncian la aplicación indebida de los artículos 540, 391 (Catalán) y 386 (Romero), todos ellos C.P. 1973. A) En relación con las maquinaciones para alterar el precio de las cosas previsto en el artículo 540 C.P. 1973 (hoy 284 C.P. 1995), la Audiencia subsume en el mismo los hechos declarados probados en el ordinal nº 4º del "factum", donde específicamente se afirma que "en fecha 23 de abril de 1991 se aprueba por unanimidad de la Comisión de Gobierno la Moción del Concejal de Urbanismo sobre obras en la Fuente de la Carihuela, reseñando textualmente el Acta extendida al efecto por el Sr. Secretario que: «se ha pedido presupuesto a las siguientes empresas: Ayala, Aldebarán, Morales y Catalán, S.A.. El Concejal Delegado de Urbanismo e Infraestructura propone que se acepta la propuesta de Morales y Catalán, S.A., ya que es la que ha ofrecido mejores condiciones económicas de las tres presentadas. Se acompaña informe favorable para consignarlo a una partida presupuestaria del Sr. Interventor. Se aprueba por unanimidad la moción».- La elección de estas tres empresas para licitar en la adjudicación de estas obras la hizo Gaspar por su amistad con Catalán y a sabiendas de que estaban concertadas entre sí para la adjudicación de la obra". En el fundamento de derecho décimo el Tribunal complementa lo anterior razonando que ambos acusados "aparentaron cumplir el imperativo legal de requerir al menos a tres empresas, a sabiendas de que una sola va realmente a licitar, eludieron la libre concurrencia de otras empresas independientes, alterando con ello, o por lo menos intentando alterar el precio de la contratación de la obra de referencia". Es decir, el tipo penal se aplica en relación con la adjudicación de la obra denominada Fuente de la Carihuela. Cuestión distinta es que el Tribunal, como ya hemos señalado más arriba, haya tenido en cuenta otros indicios para alcanzar su convicción sobre la realidad de lo acotado, por lo que deben ser desestimados los argumentos que aducen la aplicación indebida del precepto por haber sido llamadas a la licitación otras empresas distintas, lo que en este caso no sucede.

El delito aplicado previsto en el antiguo artículo 540 C.P. 1973 y hoy tipificado en el 284, dentro de la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, castiga a los que, difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño, o usando de cualquier otra maquinación intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, monedas, títulos o valores, o cualesquiera otras cosas, muebles o inmuebles, que fueren objeto de contratación (el Texto vigente tiene variaciones pero mantiene sustancialmente la descripción anterior). Se trata de un delito de simple actividad cuyo bien jurídico protegido no es el patrimonio particular de una persona en concreto sino la libre formación de los precios según las leyes del mercado. Ciertamente existe una legislación administrativa paralela que se ocupa de la competencia y que solapa en gran medida las previsiones del Código Penal (Ley 16/89 de Defensa de la Competencia, Leyes 24/88 y 09/91 sobre el Mercado de Valores o Ley 03/91 de Competencia Desleal). La doble incriminación penal y administrativa obliga a determinar cuando se aplicará la primera, que en todo caso es preferente. La pauta para ello está precisamente en los medios empleados para desplegar la actividad ilícita, es decir, la difusión de noticias falsas, el empleo de amenazas o engaño o como con mayor precisión señala el Texto vigente, además de lo anterior, utilizar información privilegiada, suprimiendo la referencia genérica y por ello insegura a usar de cualquier otra maquinación. En el presente caso, desde el punto de vista del tipo objetivo, concurre el medio comisivo del engaño presente en la acción delictiva, como razona la Audiencia Provincial, e igualmente concurre el objeto de la actividad o de la acción, debiendo subrayarse a este respecto no sólo que la relación contenida en el precepto es ejemplificativa según alguna Jurisprudencia sino que los contratos de obras públicas deben ser considerados equivalentes a estos efectos a los de servicios públicos y considerados cosas muebles ex artículo 336 C.C.. Por lo demás, es evidente que mediante la ficción desplegada por los recurrentes, haciendo creer que se cumplían los requisitos administrativos atinentes a las empresas licitadoras, cuando en realidad existía connivencia entre ellas, se alteraron las leyes del mercado impidiendo la participación de otras empresas independientes, constituyendo ello la consumación del delito, siendo indiferente que como resultado la alteración de los precios fuese al alza o a la baja, pues de lo que se trata es de obstaculizar su libre formación mediante el empleo de los medios descritos en el precepto ( ver S.S.T.S. 26/10/88, 549/97, que cita la anterior, o más recientemente la 504/03).

  1. En relación con los delitos de cohecho aplicados, apartado nº 11 del "factum", en el fundamento jurídico undécimo se complementa aquél cuando afirma la Audiencia que Gaspar "recibió como dádiva el uso gratuito del apartamento de referencia para y por ejecutar los diversos actos relativos al ejercicio de su cargo que eran injustos aunque no constitutivos de delito" (artículo 386 C.P. 1973). El Tribunal contempla como causa de la dádiva o presente no sólo la adjudicación de la obra de la Fuente de la Carihuela sino "la adjudicación de las distintas obras de la Carihuela, y su ulterior prórroga en la forma descrita o consiguiendo de la forma fraudulenta y consiguientemente reseñada las obras de la Fuente de la Carihuela", optando por la aplicación del precepto más favorable para el reo (frente al artículo 385 C.P. 1973, que en línea de principio ex artículo 8.4 C.P. podía considerarse), pues la adjudicación de ésta última obra constituye el delito de maquinación mientras que las demás referidas, especialmente las comprendidas en el proyecto de urbanización de varias calles de la Carihuela, han sido calificadas de injustas, y sobre ello la Audiencia razona ampliamente como también hemos señalado. No se trata de meras ilegalidades formales o administrativas sino de una evidente contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico (S.S.T.S. 28/03/01 o 06/11/02 y todas las citadas en las mismas). Así, fundamento de derecho tercero, la adjudicación se realiza sin consignación presupuestaria; no son realizadas por desempleados del PER como exigía la naturaleza de los fondos subvencionados por la Diputación Provincial; tampoco tiene lugar la preceptiva publicación en el BOP y en el BOE ni se firma el contrato dentro de los treinta días siguientes a la adjudicación; tampoco consta en las actuaciones pliego de condiciones previo ni el adjudicatario presta la fianza estipulada; existe una alteración sustancial del presupuesto inicial sin formalizar el correspondiente contrato independiente con distinto contratista; y no hay tampoco acta de recepción definitiva de la obra. Hechos, que además de servir de indicios consistentes desde la perspectiva de la prueba indiciaria empleada para enervar la presunción de inocencia de los acusados, constituyen palmarias infracciones del ordenamiento jurídico aplicable. Debemos señalar igualmente que si la causa de la dádiva son las adjudicaciones mencionadas, conclusión a la que llega la Audiencia, no es posible sostener que la cesión del apartamento al coacusado Gaspar, a través de la coacusada Mercedes, siendo pagado por el también coacusado Eloy, constituye un mero acto de favor o agradecimiento. No siendo este último funcionario público se le aplica el artículo 391 C.P. 1973 (hoy 423 con modificaciones que no afectan al caso), sin que a la luz de los hechos probados por la Audiencia pueda suscitarse error en dicha subsunción. Dicho precepto constituye el reverso del 386 (hoy 420 C.P. 1995) aplicado al funcionario, pues el cohecho exige la convergencia de dos sujetos que despliegan conductas distintas pero enderezadas a una misma finalidad, constituyendo la esencia del delito el acuerdo o intento de acuerdo entre el funcionario y el particular, conclusión a la que llega la Sala cuando determina la causa de la dádiva

Por todo ello, los motivos por infracción de ley deben ser desestimados.

RECURSO DE Mercedes.

QUINTO

El cuarto motivo formalizado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Sostiene que su participación está en función de la que corresponde al coacusado Gaspar y que a partir de la misma "habría que probar su condición de mediadora en el delito de cohecho".

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, debemos dar por reproducidos los motivos de los correcurrentes atinentes a la presunción de inocencia, dónde ya hemos examinado la pluralidad de indicios que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia y que se trata de conductas convergentes a un mismo fin y dichos indicios son reversibles a uno y otro de los partícipes. Especialmente en el fundamento de derecho quinto, ya citado, la Sala de instancia desarrolla exhaustivamente las razones por las que considera a la ahora recurrente autora del delito de cohecho a partir precisamente de hechos y documentos que no son negados por la misma, pero sí objeto de una valoración totalmente contraria a la que se sostiene en el recurso, agotando la sentencia las contradicciones evidentes entre lo que se afirma por la defensa y lo que realmente sucede, a la vista de la propia documentación y pruebas aportadas, haciendo especial hincapié en la falta de consistencia de los contraindicios. Basta la lectura del citado fundamento para advertir la lógica y racionalidad de su discurso.

SEXTO

Los motivos segundo y tercero se amparan en el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba, trayendo a colación como documentos casacionales el contrato de arrendamiento, la declaración sobre la renta hecha por la acusada y la existencia o inexistencia del préstamo por parte del coacusado Eloy.

Como ya hemos señalado en el fundamento de derecho tercero los documentos casacionales designados deben ser "literosuficientes". La Audiencia no ha desconocido los documentos designados sino que teniendo en cuenta el conjunto de la prueba practicada ha deducido razonablemente otras consecuencias (expresadas en el tantas veces citado fundamento de derecho quinto) anudando a los mismos el intento de preconstituir la realidad de unos hechos que a la postre resultan ficticios puesto que el propósito de los contratantes mediante su confección fué enmascarar su verdadera intención.

SEPTIMO

Por último, el primer motivo formalizado por esta recurrente ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la indebida aplicación del artículo 391 C.P. 1973. Sin embargo, desconoce que ex artículo 884.3 LECrim. dicho enunciado casacional es incompatible con volver a hacer cuestión de los hechos y exige partir de la intangibilidad de los sentados como probados por el Tribunal de instancia. En realidad el motivo suscita de nuevo el alcance de la valoración de los indicios tenidos en cuenta por aquél. En su última parte plantea la cuestión del "cohecho subsiguiente" desde la perspectiva de la falta de existencia de acuerdo previo entre los partícipes, cuestionando lo que hemos denominado causa de la dádiva, pues la transmisión del apartamento se produce con posterioridad a la adjudicación de las obras. Sin embargo, ya hemos señalado que dicho razonamiento pugna con las conclusiones de la Audiencia Provincial que sostiene como realidad que la compra del apartamento fue a cambio de dichas adjudicaciones "utilizando para ello a Mercedes, que cuando menos era amiga de Gaspar, de intermediaria", finalizando, parafraseando al Ministerio Fiscal en su informe, que "la realidad es que se hizo un regalo no dirigido a Mercedes, sino a Gaspar como Delegado de Urbanismo, por las obras adjudicadas", y como dicha inferencia es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia tampoco por esta vía de la ordinaria infracción de ley puede ser acogible la denuncia.

Por todo ello el motivo también se desestima.

OCTAVO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los respectivos recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Gaspar, Eloy y Mercedes frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en fecha 24/05/02, en causa seguida frente a los mismos y otros por delitos, entre otros, de maquinación para alterar el precio de las cosas y cohecho, con imposición a los mencionados recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.