STS 257/2003, 18 de Febrero de 2003

Los Hechos Probados de la sentencia de instancia pueden sintetizarse de la siguiente forma:

- Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de febrero de 1990 se creó el Comité Organizador de Eurotelecom Madrid 90, órgano adscrito al entonces Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, al que se encargó la preparación, organización y celebración de unas jornadas de Encuentro y Exposición de las Telecomunicaciones Europeas, a celebrar los días 5 a 7 de junio de 1990.

- En el mismo mes de febrero de 1990 el acusado Cesar fue nombrado por Orden Ministerial del DIRECCION000 del indicado Comité Organizador, teniendo entre sus funciones la gestión de los fondos destinados a la financiación de la Exposición con independencia de su origen público o privado.

- Con anterioridad al indicado nombramiento, estando Cesar encargado de la preparación de la Exposición, entró en contacto con el también acusado Carlos Daniel , accionista mayoritario y administrador solidario de DIRECCION001 ., para que preparara un presupuesto del coste de pagodas y de stands que pudieran ser utilizados por los distintos expositores.

- Como Carlos Daniel presentara un presupuesto en el que el coste del metro cuadrado de pagoda era de 126.865 pesetas y el de stands de 158.000 pesetas, Cesar propuso a Carlos Daniel que aumentara ficticiamente el coste del metro cuadrado de pagoda hasta igualarlo con el de los stands, lo que aceptó Carlos Daniel .

- Esta operación estaba destinada a obtener un beneficio económico a costa de las diferentes instituciones públicas y privadas que participaran en la Exposición, lo que era conocido por Carlos Daniel .

- Las indicadas instituciones que participaron en la Exposición contrataron directamente con el Comité Organizador, abonado a éste y concretamente al acusado Cesar como DIRECCION000 del mismo, las cantidades que les daban derecho a utilizar las pagodas y los stands.

- Cesar , como DIRECCION000 de Eurotelecom, pagó a Carlos Daniel como administrador de DIRECCION001 428.218.862 pesetas, por los trabajos de instalación de los stands y las pagodas.

- Correlativamente a las fechas en que Cesar hacía pagos a DIRECCION001 , Carlos Daniel , en cumplimiento del acuerdo al que habían llegado, entregaba a aquél distintas cantidades que correspondían al sobreprecio fijado, y que Cesar incorporaba a su patrimonio personal.

- Las entregas se hicieron los días 12 y 14 de marzo, 5 de mayo, 1, 12 y 28 de junio y 10 de julio de 1990, por un importe total de 50 millones de pesetas.

- La conducta de los acusados supuso el consiguiente detrimento para los fondos públicos.

RECURSO DE Cesar .

En aras de una adecuada sistemática casacional examinaremos en primer lugar el Motivo Tercero del recurso en el que, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el que se proclama, entre otros derechos fundamentales, el de la presunción de inocencia.

En el examen de la actividad probatoria de cargo a que esta invocación obliga, encontramos en primer lugar las manifestaciones del también acusado Carlos Daniel .

Efectivamente, en el Acta de la sesión del juicio oral celebrada el 19 de febrero de 2001 consta declaró que Cesar le dijo que necesitaba cincuenta millones de pesetas para gastos de la exposición que no estaban presupuestados y que iban a repercutir sobre la obra, siendo ya muy difícil habilitar una asignación especial; que el declarante a pesar de que no vio correcta la propuesta, no le pareció extraña dada la premura de tiempo y la promesa de entrega de facturas que justificaban los gastos; que a su Empresa le pagaron todo en conjunto, pero había una partida que no era suya sino de Eurotelecom; que el dicente quiso reintegrar a Cesar cierta cantidad mediante un talón, pero aquél le dijo que como no tenía partida de gastos, tampoco la podía tener de ingresos, por lo que no se podían utilizar transferencias, talones u otros soportes; que en su Sector -Ferias- el dinero se mueve en muchas ocasiones "debajo del brazo"; que empezó a hacer reintegros los días 10 y 14 de marzo de 1990 -10 y 12,5 millones de pesetas-, continuando hasta el mes de julio de ese año en el que hizo el último pago; que pagaba en efectivo, puesto que ese dinero no era de DIRECCION001 sino de Eurotelecom; que no recibía las facturas por lo que se empezó a preocupar; que las cantidades se las daba personalmente a Cesar en la CALLE000 número NUM003 ; que todas las entregas las hizo el dicente, menos una que realizó su compañera de trabajo Elvira ; que el dinero lo sacaba de la cuenta de la Empresa en el Banco de Santander; que el calendario de pagos era según le iba pagando Cesar ; que de los cien millones de pesetas que le reclamaba la Agencia Tributaria, cincuenta eran de Eurotelecom; que pidió a Cesar las facturas por los cincuenta millones de pesetas, reconoce la factura obrante al folio 589; que a todos los efectos los cincuenta millones de pesetas son de Eurotelecom y no suyos, no teniendo más que entregar.

La Sección Sexta de la Audiencia de Madrid, después de oir esta declaración de forma directa y sujeta a contradicción, afirma que se ajusta, en sus líneas generales, a la realidad de lo sucedido, ya que se mantiene inalterable desde que Carlos Daniel fue llamado por la Inspección de Hacienda; las relaciones entre ambos acusados no eran malas sino incluso cordiales; y no aparecen prestadas con ánimo exculpatorio (Fundamento de Derecho Tercero).

Declaración que aparece corroborada (Fundamento de Derecho Cuarto):

A.- Por la prestada por Elvira en el Juzgado Instructor el 2 de octubre de 1995 ante el Magistrado Juez asistido del Secretario, en presencia del Fiscal, del Abogado del Estado y de los Letrados de los querellados (folio 680).

Declaración que no se ratificó en la vista la resultar infructuosas las gestiones encaminadas a su localización, pero que la Sala dió por reproducida dada la conformidad de las partes (folio 565 del Rollo).

B.- Por las manifestaciones de Marcelino , empleado de DIRECCION001 , en el juicio oral, en el sentido de que acompañó a Elvira a las oficinas de la CALLE000 , llevando ésta una bolsa conteniendo un sobre en el que le dijo había tres millones de pesetas.

C.- Por los extractos de cuenta de DIRECCION001 en el Banco de Santander en los que según explica la Sala, ingresos importantes van seguidas de una salida menor, en la cuantía y en las fechas que se consignan en la sentencia (ver folios 431, 434, 449, 451, 454, 455).

Se trata por tanto de unas declaraciones inculpatorias de un coacusado que la Sala de instancia estimada razonada y razonablemente que son dignas de crédito, y que aparecen corroboradas por otras actividades probatorias testificales y documentales, lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia.

Sin que la versión subjetiva del recurrente en su propia valoración de la prueba, prive a la realizada por el Tribunal a quo de las notas de racionalidad y credibilidad antes expuestas, siendo a éste órgano judicial a quien el artículo 741 de la Ley Procesal Penal encomienda la apreciación según su conciencia de las pruebas practicadas.

Por todo ello el Motivo Tercero de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia el error en la apreciación de la prueba en base a:

A.- Los Libros de IVA y Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 1990 y 1991 de DIRECCION001 . unidos a las actuaciones; ya que en ellos no hay dato o asiento alguno en el que encuadrar las cantidades que Carlos Daniel manifestó haber entregado a Cesar , para justificar posteriormente.

B.- El informe del perito don Jose Pablo , efectuado a instancia del Sr. Carlos Daniel , de fecha 11 de febrero de 2000, ratificado en el juicio oral, en cuanto esta fundado en cálculos y nunca en datos reales, y en el se afirma que los presupuestos relativos a costes se incrementan cuando existe premura y urgencia en la ejecución de las obras.

Siendo de notar:

A'.- Que las indicadas entregas de dinero aparecen acreditadas "por otros elementos probatorios" (artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), concretamente por las declaraciones testificales y por los documentos reseñados en el Fundamento de Derecho anterior.

B'.- Que el Tribunal de instancia valora de manera razonada y razonable el informe del Sr. Jose Pablo , elegido por la Sala por insaculación, en el párrafo último del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, llegando a la conclusión de que "corrobora las manifestaciones de Carlos Daniel en el sentido de que una cosa era el stand y otra la pagoda, siendo el stand de precio superior".

Por ello, y teniendo en cuenta que el cauce casacional ahora utilizado está restringido a los casos de directa contradicción entre una afirmación fáctica y lo que un documento casacional propiamente dicho por su propia literosuficiencia acredita, lo que no se produce en este caso, el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

1.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el se denuncia, en primer lugar, la aplicación indebida del artículo 432.1 del actual Código Penal, en el que se castiga como autor de un delito de malversación al funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

Alega el recurrente que don Cesar no era administrador ni tenedor responsable de caudales o efectos públicos, sino un vigilante del presupuesto aprobado por la Comisión Ejecutiva del Comité Organizador de Eurotelecom para unas jornadas de Encuentro y Exposición.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid examina en los Fundamentos de Derecho Sexto a Décimo de su sentencia la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos propios del delito de malversación en la conducta del Sr. Cesar , subrayando:

- La condición de funcionario de don Cesar en el sentido del artículo 24.2 del Código Penal, persona nombrada por autoridad competente que participa en el ejercicio de funciones pública, en cuanto fue nombrado por Orden Ministerial DIRECCION000 del Comité Organizador de Telecom Madrid 90, entidad creada por Acuerdo del Consejo de Ministros como órgano adscrito al entonces Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones.

- Que el Sr. Cesar tenía a su cargo la gestión de los fondos destinados a la financiación de la Exposición. Recibiendo como DIRECCION000 del Comité Organizador las cantidades que los participantes en aquella abonaban a cambio del derecho a utilizar las correspondientes pagodas o stands.

- El carácter de caudales o efectos públicos del dinero del que indebidamente se apropió Cesar .

Señalando acertadamente tal carácter desde luego de las aportaciones realizadas por los organismos y empresas que entonces tenían naturaleza pública y que participaron en las Jornadas, como el Ministerio de Transportes, la Comunidad Europea, la Dirección General de Correos, la Caja Postal, la Agencia Efe, Retevisión, Hispasat, Iberia, Telefónica, ...

Y también las entregadas por las empresas privadas que participaron en la Exposición, que adquirían tal condición desde el momento que recibidas por el Comité Organizador e ingresadas en la cuenta abierta en la Caja Postal a nombre de Eurotelecom, se unían a los demás fondos que financiaban las Jornadas.

- La sustracción por parte del acusado de cincuenta millones de pesetas.

El término "sustraer" ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de "apropiación sin propósito de ulterior reintegro"; debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos, apartándolos de su destino para hacerlos propios (ver sentencia 1486/1998).

En este caso la apropiación del dinero público -cincuenta millones de pesetas- por Cesar no se produce de una manera directa, sino a través de una maniobra acordada con el otro acusado Carlos Daniel en virtud de la cual primeramente se abonan a éste como administrador de DIRECCION001 algo más de cuatrocientos veintiocho millones de pesetas, la mayor parte mediante disposiciones de la cuenta de la Caja Postal antes indicada.

Para posteriormente entregar al Sr. Cesar en efectivo, en sus oficinas sitas en la CALLE000 de Madrid, la indicada cantidad de 50 millones de pesetas en razón al exceso de precio cobrado por DIRECCION001 por las pagodas adjudicadas.

- El ánimo de lucro manifestado en el citado aumento ficticio del coste, destinado a que el acusado Cesar obtuviera un beneficio económico derivado del manejo de los fondos públicos que se le habían confiado.

2. - En segundo lugar se alega en este Motivo -y así lo interpreta el Fiscal- la indebida inaplicación del artículo 436 del vigente Código Penal, en el que se sanciona como autor de un delito de fraude al funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público.

Argumenta el recurrente:

- Que la conducta de los acusado "encaje literal y objetivamente con el contenido típico del artículo 436".

- Que el análisis del delito de malversación "pone de manifiesto el error de la Sala en la aplicación del delito más grave forzando una interpretación incorrecta ... de las acciones que configuran ambos delitos".

- Que "la interpretación tradicional y obligatoria en Derecho Penal siempre debe ser a favor del reo", aplicando el precepto penal que más le favorezca.

Ahora bien, como dice la sentencia 1537/2002, de 27 de septiembre, citando la de 16 de febrero de 1995, la sanción de la malversación es compatible con la del delito de fraude del artículo 436, pues éste es un delito de mera actividad que se consuma con que exista la concertación con la finalidad de defraduar, por lo que la efectiva apropiación de caudales por este medio no pertenece a la perfección del delito de fraude, debiendo sancionarse en ese caso ambos delitos en relación de concurso medial.

En consecuencia, explicando en el apartado anterior que la conducta de los acusados, concretamente la de Cesar , es subsumible en el artículo 432.1 del Código Penal, el que tan conducta encajara en el contenido típico del artículo 436 únicamente conduciría a su sanción también por este delito y no en sustitución del de malversación.

Postura no propuesta por las acusaciones que vulneraría el principio acusatorio y perjudicaría al recurrente.

Más sugestivo resulta en principio el artículo 438, en el que se sanciona a la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, con las penas respectivamente señaladas a éstos en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

Pero se trata de un precepto penal no invocado por las defensas de los acusados ante la Audiencia que, por lo tanto, no ha sido analizado por las acusaciones -Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado-, ni valorado por el Tribunal de instancia en su sentencia. Cuya posible aplicación encontraría el grave obstáculo del carácter de dinero público del apropiado por el acusado, y cuya sanción podría no resultar más favorable que la impuesta por la Sala a quo.

Por todo ello el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado.

RECURSO DE Carlos Daniel .

1.- El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio non bis in idem del artículo 25 de la Constitución, en relación con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982, de 12 de mayo.

Dice el recurrente que articula este Motivo por haber sido condenado el Sr. Carlos Daniel en esta causa al abono de una responsabilidad civil ex delito, a pesar de existir un procedmiento contable ante el Tribunal de Cuentas en el que se dirimía tal responsabilidad.

En el Motivo Séptimo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal, relativo a las personas civilmente responsables, por entender aplicable el artículo 18 de la citada Ley Orgánica 2/1982.

Dado su contenido ambos Motivos serán examinados conjuntamente.

2. - Consta en las actuaciones que al inicio del juicio oral el día 19 de febrero de 2001, la Defensa de Carlos Daniel aportó certificación de una sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas de 13 de marzo de 2000, dictada en procedimiento de reintegro por alcance en el que el Abogado del Estado ejercitaba la acción contra don Cesar , don Carlos Daniel y una tercera persona a la que no afecta este procedimiento penal.

   En dicha sentencia se declara la existencia de un alcance en los fondos del Ministerio que haya asumido las funciones del hoy inexistente Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones, en relación con la gestión de Eurotelecom/Madrid 90, que se cifra en sesenta y nueve millones doscientas treinta y seis mil trescientas cincuenta y siete -69.236.357- pesetas. Declarándose responsable contable directo al demandado don Cesar , quien detentó el cargo de DIRECCION000 de Eurotelecom/Madrid 90; y desestimándose los pedimentos formulados en la demanda contra Carlos Daniel .

   No consta que esta sentencia, recurrida en apelación por don Cesar , haya sido declarado firme.

3. - Como se dice en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1995, hemos de empezar afirmando que aunque el Tribunal de Cuentas no esté incardinado en el Poder Judicial, ejerce jurisdicción en la materia específica que la Constitución y las Leyes le confieren. Precisando el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982 que "es función propia del Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos".

   Establece el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que "1. La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector".

   El problema surge cuando entran en contacto las jurisdicciones penal y contable, como puede ocurrir en casos de malversación de caudales públicos.

   El artículo 116 del Código Penal dice que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios". Y el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 que "la jurisdicción contable es compatible respecto a unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal".

   Añadiendo el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 que "3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

   La Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de mayo de 1994, dictada a propósito de resoluciones supuestamente contradictorias en el orden penal y el laboral, dice, con carácter general, que "a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en su artículo 9, número 3, de la Constitución Española".

   En aplicación de esta doctrina, plenamente asumida por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, reiteradamente se reconoce la prevalencia del orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos.

   Pero, fijados los hechos y su autoría, la jurisdicción penal y la contable tienen su propio y diferenciado campo de actuación.

   La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

   - La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es un modo alguno igual no equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

   - La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

   Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada.

   Y en esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

   - El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

   - Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

   - La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

   - Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982.

   - Unicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia.

   - Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada.

   Dentro de las normas específicas del Tribunal de Cuentas, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica dice que "cuando los hechos fueran constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

   Y el artículo 49.3 de la Ley de Funcionamiento que cuando los hechos fueran constitutivos de delito, "el Juez o Tribunal que entendiera de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

   Comparando ambos textos se observa que mientras la Ley Orgánica habla de responsabilidad civil, la Ley de Funcionamiento lo hace de responsabilidad contable. A pesar del rango superior de la primera, hay que entender que la competencia del Tribunal de Cuentas se refiere a la responsabilidad contable, como resulta del artículo 2 de la misma Ley Orgánica, que afirma que es función propia del Tribunal el enjuiciamiento de la responsabilidad contable.

   De ello deriva que el problema puede salvarse resolviendo la jurisdicción penal las cuestiones relativas a las responsabilidades civiles derivadas del delito, dejando expedita la vía de la jurisdicción contable para reclamar en ella las responsabilidades de esa naturaleza aún no resueltas.

   Es decir, que los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles contenidos en sentencias penales no impiden que el Tribunal de Cuentas se pronuncie sobre la responsabilidad contable. Si bien en la fase de ejecución de las sentencias, deberá tenerse en cuenta lo abonado por cada una de ellas, con la finalidad de evitar duplicidad en el reintegro al Erario Público, por un mismo concepto; lo que es unánimemente aceptado.

4. - Es de tener en cuenta en este caso que la sentencia del Tribunal de Cuentas aportada a la Causa es anterior a la dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, por lo que no se ha podido valorar ni tener en cuenta los hechos que en ella se declaran probados, como resulta del Fundamento de Derecho Décimo de la citada sentencia del Tribunal de Cuentas.

   Por todo ello, y visto lo razonado por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Decimoséptimo de su sentencia, hemos de entender que no se ha vulnerado el principio non bis in idem ni aplicado indebidamente el artículo 116 del Código Penal, por lo que los Motivos Primero y Séptimo del recurso deben ser desestimados.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de al Constitución, dada la inexistencia de prueba de cargo.

En el Motivo Sexto, por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin cita de documento alguno, se alega ausencia de prueba de indicios contra Carlos Daniel .

En estos dos Motivos, que por su contenido van a ser analizados conjuntamente, se hacen las siguientes consideraciones:

- Del incremento de ciertas partidas del presupuesto no derivó provecho económico alguno para el Sr. Carlos Daniel .

- Los pagos en metálico a Cesar se hicieron con la mayor trasparencia en sus oficinas, hasta el punto de que uno de ellos se efectuó por personas distintas del acusado.

- Carlos Daniel no conocía que el beneficio económico derivado del aumento de costes aprovechara a Cesar , creyendo iba destinado a cubrir los gastos inherentes a la Exposición.

En el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, al que nos remitimos, con ocasión de analizar la actividad probatoria de cargo existente en las actuaciones, se ha hecho una enumeración de la misma, con mención destacada de las manifestaciones del ahora recurrente Carlos Daniel . Declaraciones que, como dice el Fiscal en su Informe, permitieron formular la querella origen de este procedimiento.

Por lo que se refiere al conocimiento que este acusado tenía del ánimo de lucro de quien le contrataba, argumenta el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Duocédimo que su sentencia que este resulta de los siguientes datos:

- Carlos Daniel ha dicho que ya había contratado otras veces con el Estado, y nunca había conocido un procedimiento como el seguido por Cesar ; concretamente un aumento ficticio de los costes para atender a los gastos.

- Los pagos a Cesar se hicieron en efectivo y sin entrega de recibo alguno.

- A pesar de que Carlos Daniel no recibía las facturas que se le habían prometido, acreditativas de la inversión del dinero que entregaba, continúa haciendo tales entregas, de elevada cuantía, durante cuatro meses, hasta mediados del mes de julio de 1990.

Por tanto existen pruebas directas sobre los elementos objetivos del delito, y los subjetivos han sido inferidos razonadamente de las circunstancias concurrentes; lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia, e implica la desestimación de los Motivos Segundo y Sexto del recurso ahora analizados.

El Motivo Tercero se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 432 del Código Penal.

Alega el recurrente que Cesar carecía de facultades de disposición de los caudales de Eurotelecom, siendo la Comisión Ejecutiva la que disponía de los fondos destinados a financiar las Jornadas, por lo que su actuación como DIRECCION000 fue la de un cajero sin dominio alguno sobre el pago.

Sin embargo en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que deben ser respetados dada la vía de impugnación de la sentencia ahora elegida, se dice:

- Que entre las funciones que Cesar tenía asignadas como DIRECCION000 del Comité Organizador de Eurotelecom 90 estaba la gestión de los fondos destinados a la financiación de la Exposición, con independencia de su origen público o privado.

- Que las empresas e instituciones públicas y privadas que participaron en la Exposición abonaron al Comité organizador y concretamente al acusado Cesar , como DIRECCION000 , las cantidades que les daban derecho a utilizar las pagodas y los stands.

- Que Cesar pagó como DIRECCION000 de Eurotelecom a Carlos Daniel como administrador de DIRECCION001 , 428.218.862 pesetas por los trabajos de instalación de stands y pagodas.

Lo que demuestra que el Sr. Cesar tenía a su cargo por razón de sus funciones tales caudales, tal como se razona con mayor amplitud en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, al que nos remitimos para evitar nuevas repeticiones.

Siendo de destacar:

A.- Que como dice la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en el Fundamento Duodécimo de su sentencia, Carlos Daniel colaboró a que Cesar obtuviera un beneficio económico, "con una actuación que debe reputarse esencial o indispensable", consistente en elevar artificialmente el presupuesto.

B.- Que ni el texto del artículo 14 del Código Penal de 1973, ni el de los artículos 28 y 29 del Código Penal de 1995, exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (artículo 28, apartado primero del Código Penal de 1995), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, artículo 28 del Código Penal de 1995, párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad (sentencia 1078/2002).

Por todo ello también el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

1.- En el Motivo Cuarto, en base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la no aplicación de la atenuante cuarta -confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él- del artículo 21 del Código Penal, como muy cualificada.

Argumenta el recurrente que la causa comienza a partir de la denuncia de los hechos realizada por don Carlos Daniel , a través de una declaración que presta ante el Ministerio Fiscal en sus Diligencias de Investigación, que mantiene en el Juzgado Instructor y en el juicio oral.

Siendo la única discrepancia la relativa a si el Sr. Carlos Daniel conocía o no el destino de don Cesar daba al dinero que recibía; discrepancia que califica de menor, de matiz, simplemente interpretativa.

Respecto a esta cuestión dice el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Decimocuarto de su sentencia que no procede aplicar la atenuante invocada, por una parte, porque ocurridos los hechos en 1990, es en 1993, años después, cuando los refiere en el expediente incoado por Hacienda como consecuencia de deficiencias detectadas en su declaración de impuestos. Y por otra parte, porque la versión de Carlos Daniel no se ajusta totalmente a la realidad, al decir que creía que el incremento del presupuesto era para atender a gastos de organización de Eurotelecom.

El Fiscal en su apoyo parcial a este Motivo -aceptación de la atenuante, pero no como muy cualificada-, dice que "lo que no puede cuestionarse es que si el ahora recurrente no hubiera relatado lo acaecido, no se hubiera podido investigar la actuación de la que derivó luego el presente procedimiento. Añadiendo que la versión subjetiva del acusado, "facilita y descubre los hechos objetivos, que más tarde serían valorados por el Tribunal de instancia".

2. - Establece el artículo 24 del Código Penal en su número 4 que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

En relación a esta atenuante ha puesto de relieve la última jurisprudencia de la Sala que su razón de atenuación no estriba en el factor subjetivo de pesar y contricción, sino en el dato objetivo de la colaboración a la investigación del delito.

En la sentencia 1044/2002, de 7 de junio, se citan como requisitos de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal los siguientes: 1. Existencia de un acto de confesión de la infracción. 2. Que el sujeto activo de la confesión sea precisamente el culpable. 3. Que la confesión se mantenga a lo largo de las distintas manifestaciones realizadas en el proceso, en su contenido sustancial 4. Que sea veraz en sus aspectos esenciales. 5. Que se haga ante Autoridad, agente de la misma o funcionario cualificado para recibirla. 6. Que se produzca antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige ya contra él.

Requisitos que, como se ha dicho, entendemos concurren en el acusado Carlos Daniel , por lo que el Motivo Cuarto del recurso debe ser parcialmente estimado, en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión, pero no como muy cualificada al no apreciarse la existencia de circunstancias de especial relieve que así lo aconsejen.

En el Motivo Quinto, por la misma vía procesal que el anterior, se alega ahora indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal, también como muy cualificada.

Ello por entender el recurrente que el descubrimiento que el Sr. Carlos Daniel hizo de unos hechos que integran el sustrato fáctico de la sentencia, así como la aportación de las pruebas en que se basa la misma, contribuyó decisivamente a la averiguación del delito.

La circunstancia quinta del artículo 21, desgajada de la anterior en la reforma de 1995, considera atenuante de la responsabilidad criminal la conducta de quien con anterioridad a la celebración del juicio oral, repara el daño ocasionado a la víctima o disminuye sus efectos.

Lo que no fluye de la sentencia de instancia, en la que únicamente se recoge la inicial confesión del acusado Carlos Daniel , ya valorada como atenuante específica.

Es cierto que en la sentencia de instancia se condena a ambos acusados a que indemnicen solidariamente y por partes iguales a la Administración del Estado en la cantidad de cincuenta millones de pesetas, más los intereses legales. Y que en ella se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad DIRECCION001 .

Más, como indica la Fiscal en su Informe, esa eventual indemnización no se producirá por una actuación reparadora del acusado antes del acto del juicio oral, sino por la ejecución de la sentencia dictada en este procedimiento.

Por ello el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Octavo, continuando por idéntico cauce procesal, se postula la aplicación de la atenuante analógica de carecer el acusado de la cualidad de funcionario público, como muy cualificada.

Dice el recurrente que si por razones dogmáticas se quiere mantener la unidad del título de imputación, y a la vez la falta de condición de funcionario como atenuante, lo que debe hacerse es asimilar la pena a la del delito de estafa, inferior a la del tipo de la malversación, que supera necesariamente los tres años de prisión.

El Tribunal de instancia, con cita de las sentencias de 10 de enero de 1997 y 21 de diciembre de 1999, entendiendo correctamente que el acusado Carlos Daniel , si bien contribuyó como cooperador necesario al delito de malversación por el que se le condena, no infringió deberes derivados de especiales relaciones personales, aplica la atenuante analógica de no ser funcionario público e impone las penas legalmente procedentes en su mínima extensión.

Es cierto que en la más reciente sentencia 1078/2002 ya citada, relativa a un delito de malversación impropia, se apreció en el acusado en quién no concurría la cualidad de depositario la atenuante analógica como muy cualificada.

Por ello en razón a unas circunstancias especiales recogidas en la sentencia -al depositario de los bienes se les había impuesto la pena en el umbral mínimo, y la del extraneus debía ser inferior-, que no concurren en el presente caso.

Por ello el Motivo Octavo debe ser desestimado; sin perjuicio de la repercusión que en la duración de las penas tenga la apreciación de dos circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal (artículo 66.4ª del Código Penal).

El Motivo Noveno se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 1968 del Código Civil.

Argumenta el recurrente que hasta el año 1997 no se realizó una declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad DIRECCION001 ., habiendo ya transcurrido mas de siete años desde la producción de los hechos y mas de dos años desde el inicio de las actuaciones por querella del Ministerio Fiscal, cuando la acción correspondiente estaba prescrita.

Ante todo es de notar:

- Que la indicada alegación supone el planteamiento de una cuestión nueva no debatida en la instancia, como denuncia la Fiscal en su informe.

- Que ante la Audiencia DIRECCION001 . intervino como responsable civil subsidiaria con su propia representación por Procurador y defendida por Letrado, constituyendo una parte distinta de la que ahora formula el Motivo, el acusado don Carlos Daniel .

En todo caso hay que resaltar que como se dice en la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 7 de diciembre de 1989, con cita de las sentencias de 7 de octubre de 1983 y 21 de marzo de 1984, cuando el hecho originario de posible responsabilidad civil ha dado lugar a un proceso penal, a la acción nacida ex delicto no le es aplicable el plazo de prescripción de un año establecido en el número 2 del artículo 1968 del Código Civil para las obligaciones derivadas de culpa o negligencia, sino el de quince años que para la prescripción de las acciones personales que no tengan fijado plazo especial de prescripción señala el artículo 1964 del referido Código.

Ya que conforme al artículo 1092 del Código Civil las obligaciones civiles que nacen de los delitos y faltas se rigen por las disposiciones del Código Penal.

En razón a lo expuesto el Motivo Noveno del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Décimo se formula en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 116 del Código Penal.

Dice el recurrente que la condena a indemnizar en partes iguales a Carlos Daniel y Cesar produce "un desequilibrio no justificado" en favor de éste, que fue quién conforme a lo afirmado en la sentencia, hizo suya la totalidad de la cantidad apropiada.

Argumentación que le parece razonable a la Fiscal, que apoya el Motivo.

El invocado artículo 116 del Código Penal establece:

- Que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

- Que si son dos o más los responsables, los Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

- Que los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.

En este caso la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid condena a los acusados a indemnizar solidariamente y por partes iguales a la Administración del Estado en la cantidad de cincuenta millones de pesetas, más los intereses legales.

Teniendo en cuenta que lo dos acusados han sido condenados como autores del delito de malversación que se les imputaba; que la conducta del Sr. Carlos Daniel ha sido esencial para que dicho delito se produjera; y que indudablemente con la adjudicación a la empresa de la que era accionista mayoritario y administrador solidario de la instalación en la Plaza del Descubrimiento de Madrid de las pagodas y de los stands a lo que se refieren las actuaciones obtuvo un beneficio económico, hay que concluir que la decisión de la Audiencia no resulta en modo alguno arbitraria o irrazonable, por lo que se mantiene en esta vía de la casación; lo que supone la desestimación del Motivo Décimo del recurso.

III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de casación, en el acusado Carlos Daniel concurre la atenuante cuarta del artículo 21 del Código Penal, confesar la infracción antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él.

Como la Audiencia apreció ya la concurrencia de la atenuante analógica de no ser funcionario público, en la determinación de la pena debe tenerse en cuenta la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal, imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Por las circunstancias del caso que se exponen en las sentencias, se opta por la disminución imperativa en un grado (Pleno de la Sala de 23 de marzo de 1998).

Concretándose las penas en dos años y tres meses de prisión y tres años de inhabilitación absoluta (artículo 71 del Código Penal), dado el número y características de las atenuantes apreciadas, así como la relevancia del hecho y la participación del acusado.

Se mantiene la condena del acusado Cesar , como autor directo de un delito de malversación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión y ocho años de inhabilitación absoluta.

Se condena al acusado Carlos Daniel , como autor por cooperación necesaria de un delito de malversación, con la concurrencia de las atenuantes de confesión y de no ser funcionario público, a las penas de dos años y tres meses de prisión y tres años de inhabilitación absoluta; penas que sustituyen a las de tres años de prisión y seis años de inhabilitación absoluta, impuestas por la Audiencia.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a los efectos de las penas de inhabilitación absoluta; indemnización a la Administración del Estado; declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad DIRECCION001 . respecto al acusado Carlos Daniel ; costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.-Fdo: Enrique Abad Fernández. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:03/03/2003 LECTORES: COMENTARIOS: Recurso 1154/2001. Que, en respetuosa discrepancia con el parecer de la mayoría de la Sala, formula el Magistrado Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, frente a la Sentencia dictada, con esta misma fecha, en el Recurso de Casación número 1154/2001. Mi respetuosa disidencia con el parecer de la mayoría, no afecta al contenido de los hechos probados, que aceptamos en su integridad, sino a la calificación jurídica de los mismos, como un delito de malversación de caudales públicos en atención a la naturaleza de la conducta imputada a los recurrentes y la condición de los bienes, que pasaron, de una u otra manera, a engrosar su patrimonio. Se declara probado que una vez que se fijaron los precios de alquiler por metro cuadrado de los stands y pagodas que constituían la estructura de la Exposición, de la que Cesar era DIRECCION000 , éste acordó, con el otro acusado, cobrar un sobreprecio, lo que supuso obtener un beneficio ilícito que alcanzó la cifra de cincuenta millones de pesetas, que fueron llevadas en efectivo por el coautor a las oficinas de Cesar . Se afirma en la sentencia, y aquí radica nuestro único punto de discrepancia, que el exceso de precio cobrado, supuso un detrimento para los fondos públicos, en la cuantía de cincuenta millones de pesetas, cantidad que el acusado hizo suya. Según el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1091/1998 de 23 de Septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, la Hacienda Pública, a los efectos de esta Ley, está constituida por el conjunto de derechos y de obligaciones de contenido económico, cuya titularidad corresponde al Estado o a sus organismos autónomos. Más adelante, en el artículo 13, se establece que en el Tesoro Publico se integrarán y custodiarán los fondos y valores de la Hacienda Pública. El artículo 16 delimita la función interventora, al control de los actos de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos, que den lugar al reconocimiento de derechos y de obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven y la recaudación, inversión o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la Administración de la Hacienda Pública, se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso. El concepto de caudales públicos se extiende no solo a los de la Administración Central o General del Estado, sino también a los pertenecientes a las Comunidades Autónomas, Entes Locales, Organismos Autónomos, Entes de Derecho Público en general y cualquier sociedad con participación pública. Como ha señalado la doctrina, la referencia del Código Penal a los caudales o efectos públicos, es francamente caótica e imprecisa. Se habla de manera indistinta de cantidades, importes, bienes muebles e inmuebles, fondos, rentas o efectos y dinero. La falta de precisión sería más o menos tolerable, si no nos encontrásemos en el ámbito del derecho penal en el que los tipos tienen que ajustarse a los principios de taxatividad y certeza. Esta falta de rigor ha dado lugar a una interpretación extensiva del concepto de malversación que está vedada en el derecho punitivo. Desde diversos sectores doctrinales, ha sido criticada la tesis excesivamente extensiva que convierte, como por arte de magia, en públicos bienes que no tienen esta titularidad. No es el momento de citar exhaustivamente, toda la doctrina jurisprudencial sobre este tema y las divergencias con algunos aspectos de la interpretación extensiva y desmesurada de los caudales públicos, pero sí tenemos que señalar que en el caso que estamos examinando, ni el exceso fraudulentamente cobrado por los acusados, eran caudales públicos ni la Administración, tenía un derecho expectante sobre los mismos. Si se llega a esta conclusión estaríamos ante una especie de ampliación del concepto de caudales públicos por contaminación subjetiva o funcionarial, es decir, cualquier actividad desarrollada prevaliéndose del carácter público del culpable realizada sobre el patrimonio, sería constitutiva de un delito de malversación de caudales públicos. Para que exista malversación, es necesario que el funcionario receptor sea un mero servidor de la posesión, de unos bienes sobre los que existe un derecho expectante de la Administración. En este sentido se han pronunciado la abrumadora mayoría de las resoluciones de esta Sala. Solo aquellas cantidades que hayan sido previstas, presupuestadas y cuantificadas de forma legal, como previsiblemente ingresables en las arcas públicas, tienen el carácter de caudales o efectos públicos. En este sentido podemos citar la Sentencia de esta Sala de 8 de Marzo de 1971 en la que casa y anula la condena por malversación de caudales públicos, por entender que, dadas las irregularidades producidas en la liquidación del tributo, no podía considerarse que las cantidades destinadas a su pago tuvieran el carácter de público. Del mismo modo, sostenemos que los excesos cobrados en el precio del metro cuadrado a los expositores, no se podía ni cuantificar ni contabilizar en los resultados de la Exposición, ya que en caso contrario la Administración se estaría aprovechando y enriqueciendo injustamente de una defraudación cometida por un funcionario suyo respecto de terceros que sólo debían haber pagado el precio oficialmente fijado, por lo que ninguna expectativa, se le podía reconocer sobre la ilícita cantidad obtenida por lo acusados. A la vista de la declaración de hechos probados y aceptando que los cincuenta millones, en ningún momento podían pasar al Estado, nos encontramos ante un típico supuesto del artículo 438 del Código Penal vigente, en el que se sanciona la conducta del funcionario que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa, lo que nos llevaría a una pena fijada para el tipo genérico, en su mitad superior, además de una inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Ahora bien, como esta calificación no fue formulada en ningún momento y además nos llevaría a una agravación o superación del tope penológico de la acusación, no es posible aplicarla, sin perjuicio de que, como hemos venido sosteniendo, los hechos no son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal..-José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.