STS 542/2002, 22 de Marzo de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Marzo 2002
Número de resolución542/2002

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil dos.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Paulino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó por delito de malversación, falsificación en documento oficial y cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Torres Alvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 4 de Lugo instruyó el Sumario 1/95 contra, entre otros, Paulino y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha dos de febrero de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Y así se declaran: El procesado Paulino , mayor de edad que desempeñaba el cargo de DIRECCION000 de Servicio de Prestaciones en la Consellería de Traballo e Servicios Sociais en Lugo, y D. José , mayor de edad, que en la misma dependencia desempeñaba el cargo de subalterno llevaron a cabo de mutuo acuerdo en los expedientes que luego se dirá los actos que también se relatarán con ánimo de enriquecerse con las cantidades que por ello cobraban a los beneficiarios de los expedientes, tramitados entre los años 1984 y 1991 de ayudas reguladas en el R.D. 24-7-81, Auxilios a Ancianos y enfermos, valiéndose incluso del intermediario D. Alfredo , nacido el 11-3-1912 para que hubiera peticiones al respecto, intermediario también procesado.

    1. En expedientes de ayuda por enfermedad de Rocío la que llegó a cobrar 332.950 ptas, en el de Mariana , la que llegó a cobrar 322.950, en el de Inmaculada , la que llegó a cobrar 648.253 ptas, en el de Erica , la que llegó a cobrar 683.605 ptas, en el de Celestina la que llegó a cobrar 334.295 ptas, en el de Carlos Miguel , el que llegó a cobrar 446.454 ptas, en el de Carla , la que llegó a cobrar 309.960 ptas, y pago 50.000 por el trámite, en el de Angelina , la que llegó a cobrar 309.960 ptas, en el de María Inmaculada , la que llegó a cobrar 309.360 ptas, y pago por el trámite 145.000, en el de María Antonieta , la que llegó a cobrar 356.540 ptas, en el de María Milagros , la que llegó a cobrar 310.705 ptas, en el de Yolanda la que llegó a cobrar 471.389 pesetas, en el de Serafin , el que llegó a cobrar 287.115, en el de María Esther , la que llegó a cobrar 262.180 ptas,y entregó al procesado Sr. José 225.000 ptas, en el de Julia , la que llegó a cobrar 430.000 ptas, en el de Isabel , la que llegó a cobrar 190.489, en el de Irene , la que llegó a cobrar 401.410 ptas, y entregó al procesado Sr. José 900.000, en el de Patricia , la que llegó a cobrar 312.050 ptas, y entregó al Sr. José 300.000 ptas, en el de Soledad , que llegó a cobrar 430.000 ptas, en el de Marí Jose , la que llegó a cobrar 779.512 ptas, en el de María Virtudes , la que llegó a cobrar 819.512 ptas, en el de Catalina , la que llegó a cobrar 904.447 ptas, en el de Encarna , la que llegó a cobrar 407.755 y pagó a José 175.000 ptas, en el de Natalia , la que llegó a cobrar 1.146.447 ptas y pagó a José 100.000 ptas, en el de Begoña , la que llegó a cobrar 336.985 ptas, en el de Francisca , la que llegó a cobrar 431.345 ptas, en el de Juan Francisco , el que llegó a cobrar 407.755 ptas, y pagó 200.000 por el trámite, en el de Valentina , la que llegó a cobrar 384.165 ptas, en el de Ángeles , la que llegó a cobrar 384.165 ptas, en el de Emilia , la que llegó a cobrar 336.985 ptas, en el de Magdalena , la que llegó a cobrar 336.985 ptas, en el de Sonia , la que llegó a cobrar 468.562 ptas, en el de Aurora , la que llegó a cobrar 264.870 ptas, en el de Inés , la que llegó a cobrar 212.310 ptas, en el de Silvia , la que llegó a cobrar 431.345 ptas, en el de Dolores , la que llegó a cobrar 170.510 ptas, y pagó por el trámite 150.000, en el de Mercedes , la que llegó a cobrar 543.367 ptas, en el de Andrea , la que llegó a cobrar 359.230 ptas, en el de Leonor , la que llegó a cobrar 645.426 ptas, y pagó el procesado Sr. José 100.000, en el de Constanza , la que llegó a cobrar 587.583 ptas. En todos los casos dichos, se altera o introduce un informe médico, que hace constar incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, en contra de lo que expresaba el del Tribunal, simulando que el introducido procede del Tribunal. El informe médico confeccionado de mutuo acuerdo por los procesados Sres. José y Paulino , discrepa de lo que consta en el acta del Tribunal médico que está archivado en las dependencias de la Consellería de Sanidad, y en la mayoría de los casos coincide con lo que consta en el acta que se archiva en las dependencias de la Consellería Trabajo, la que fue alterada por dichos procesados para obtener esa coincidencia.

    2. En los expedientes de ayuda por ancianidad de Consuelo , instado en junio de 1989, nacida en 13-9-25, se compulsa de mutuo acuerdo por los procesados Sres. Paulino y José , una fotocopia de certificación de nacimiento en la que consta, por manipulación, nacida en 13-9-32; en el de Daniela , nacida en 1943, en la fotocopia también compulsada por mutuo acuerdo de los mismos procesados, por manipulación, se hace constar nacida en 1-1- 23; en el de Victor Manuel , en la fotocopia de la certificación de nacimiento, también compulsada por las mismas personas, se hace constar como fecha de nacimiento 25-6-1917, cuando nació en el año 1957; en el de Blanca , instado en 1989, nacida en 1933, se parte de que nació en 1923; en el de Rosario que nació el 24-9-45, se parte de una fotocopia del DNI manipulada, que dice nacida en 1923, no practicándose compulsa alguna al respecto; en el de Rebeca , que nació el 8-11-31, se compulsa una fotocopia manipulada de la certificación de nacimiento, manipulación y compulsa como las anteriores en el mismo negociado y de común acuerdo por los dichos José y Paulino , que dice nacido en 1921; en el de Gregorio , también en el mismo negociado se compulsa una certificación de nacimiento que dice nacido en 29-2-22; en el de Camila , que nació 6-6-35, se compulsa en el mismo servicio de acuerdo por ambos dichos procesados una certificación de nacimiento, manipulada que dice nacida en 1915, en el de Victoria , instando en el año 91, nacida en 1933, se parte de que nació en 1923 mediante fotocopia de certificación de nacimiento no compulsada, en el de Rosa , nacida en 26-3- 40, se parte de una fotocopia manipulada, no compulsada que dice nacida en 1920, en el de Marina , nacida en 1938, se hace como en los casos antes dichos, se hace una compulsa en el mismo servicio de una fotocopia que dice nacida en 24-9-24, en el de Guillermo , nacido en 1932, se parte de una fotocopia manipulada del certificado de nacimiento que dice nacido en 23-2-22. Como consecuencia de haberse resuelto favorablemente todos los expedientes dichos, las solicitantes indicadas llegaron a cobrar respectivamente las cantidades siguientes 939.512, 939.512, 598.891, 1.028.8562, 898.587, 438.070, 339.675, 556.020, 95.075, 822.798, 460.315 y 798.890. Y en el de Almudena , se tramita también a conciencia de que no reúne la edad, y llega a cobrar 620.999.

    3. Sin trámite de expediente, entre los años 1985 y 1992, se extendieron partes de alta, también de común acuerdo por los procesados Sres. José y Paulino , a los siguientes solicitantes, y sin que haya constancia del fundamento o razón jurídica de su extensión, ya que no se acompañaron al parte de alta el documento o documentos soporte, a Esperanza , que llegó a cobrar 431.435 ptas., Elvira , que llegó a cobrar 499.151 ptas, Marta , que llegó a cobrar 446.454 ptas, y pagó 100.000, Melisa , que llegó a cobrar 929.642 ptas, y pagó 100.000, Mónica , que llegó a cobrar 436.454 ptas, y pagó 300.000, Nieves , que llegó a cobrar 632.499, Raquel , que llegó a cobrar 512.778 ptas, María Cristina , que llegó a cobrar 468.562, Elsa , que llegó a cobrar 357.885, Lidia , que llegó a cobrar 493.497, Rita , que llegó a cobrar 239.935 ptas, Antonieta , que llegó a cobrar 239.935 ptas, Laura , que llegó a cobrar 169.165 ptas, María Rosa , que llegó a cobrar 241.280 ptas, Imanol , que llegó a cobrar 848.253 ptas, Maite , que llegó a cobrar 919.512 ptas, Armando , que llegó a cobrar 289.805 ptas, Luisa , que llegó a cobrar 496.324 ptas, Carolina , que llegó a cobrar 646.648 ptas, Jesús Luis que llegó a cobrar 518.432, Carina , que llegó a cobrar 562.648 ptas, Beatriz , que llegó a cobrar 624.540, Ana María que llegó a cobrar 359.230 ptas, Verónica que lleó a cobrar 562.648 ptas, Sandra , que llegó a cobrar 496.324 ptas, Remedios que llegó a cobrar 360.575 ptas, María Teresa , que llegó a cobrar 454.935 ptas, Asunción , que llegó a cobrar 499.151 ptas, Filomena que llegó a cobrar 499.051 ptas, Susana , que llegó a cobrar 499.151 ptas, Flor , que llegó a cobrar 454.935 ptas, y que pagó al procesado Sr. José 230.000 ptas, Clara , que llegó a cobrar 653.907 ptas, y que pagó al procesado José 225.000 ptas, Amanda que llegó a cobrar 904.447 ptas, Trinidad , que llegó a cobrar 407.983 ptas, Montserrat , que llegó a cobrar 457.625 ptas, Milagros , que llegó a cobrar 565.475 ptas, y pagó a José 75.000 ptas, Hugo , que llegó a cobrar 1.113.256 ptas, Alicia , que llegó a cobrar 653.907 ptas, Concepción , que llegó a cobrar 336.985 ptas, y que pagó al Sr. José 225.000 ptas,María Rosario , que llegó a cobrar 384.165 ptas, Gema , que llegó a cobrar 864.447 ptas, Ariadna , que llegó a cobrar 653.907 ptas, y pagó al procesado Sr. José 245.000 ptas, Gabriela , que llegó a cobrar 944.447 ptas, Margarita , que llegó a cobrar 384.165 ptas, , que llegó a cobrar 521.259 ptas, Esther que llegó a cobrar 266.215 ptas, Lina , que llegó a cobrar 266.215 ptas, Antonia , que llegó a cobrar 499.051 ptas, y pagó 25.000, Juan Luis , que llegó a cobrar 165.130 ptas, Mariano , que llegó a cobrar 40.000 ptas, Baltasar ,que llegó a cobrar 147.400 ptas, Luis Manuel que llegó a cobrar 98.780 ptas, y que pagó al procesado José 47.000, Rubén , que llegó a cobrar 20.000 ptas, Marisol , que llegó a cobrar 23.590 ptas, Íñigo , que llegó a cobrar 70.000 ptas, Ángel Jesús , que llegó a cobrar 20.000 ptas, Cecilia , que llegó a cobrar 40.000 ptas, Lucía , que llegó a cobrar 44.216 ptas, María del Pilar , que llegó a cobrar 53.080 ptas, Juan Miguel , que llegó acobrar 272.706 ptas, Rogelio , que llegó a cobrar 11.396 ptas, Ana , que llegó a cobrar 764.447 ptas, Felipe , que llegó a cobrar 23.590 ptas, Felix que lleó a cobrar 499.151 ptas, Jose Miguel , que llegó a cobrar 40.000 ptas, Sofía , que llegó a cobrar 384.165, Juan , que llegó a cobrar 23.590, Bruno que llegó a cobrar 40.000, Virginia , que llegó a cobrar 289.805 ptas, Gloria , que llegó a cobrar 431.645 ptas, María Angeles , que llegó a cobrar 525.259 ptas, Amelia que llegó a cobrar 171.855 ptas, María Inés , que llegó a cobrar 219.035 ptas, Marí Juana , que llegó a cobrar 764.447 ptas y pagó al procesado José 300.000 ptas, Estela , que llegó a cobrar 219.035 ptas, Luz que llegó a cobrar 521.259 ptas, Salvador , que llegó a cobrar 289.805 ptas, Maribel , que llegó a cobrar 499.151 ptas, Ildefonso , que llegó a cobrar 242.625 ptas, Regina , que llegó a cobrar 454.935 ptas, Ernesto que llegó a cobrar 360.575 ptas, María Luisa , que llegó a cobrar 360.575 ptas, Flora , que llegó a cobrar 455.635 ptas, Bárbara , que llegó a cobrar 336.985 ptas, María Purificación , que llegó a cobrar 336.985 ptas, Olga , que llegó a cobrar 609.691 ptas, Edurne , que llegó a cobrar 614.064 ptas, Fátima , que llegó a cobrar 653.907 ptas y pagó al Sr. José 300.000, Paloma , que llegó a cobrar 676.015 ptas, Carmen , que llegó a cobrar 407.755 ptas, Leticia , que llegó a cobrar 266.215 ptas, Manuel , que llegó a cobrar 499.851 ptas, María que llegó a cobrar 219.035 ptas, Diana , que llegó a cobrar 266.215 ptas, Claudia , que llegó a cobrar 454.935 ptas, Humberto , que llegó a cobrar 1.164.847 ptas, y que pagó a José 200.000 ptas, Marcelina , que llegó a cobrar 454.935 ptas.

    Todos los dichos expedientes y parte de alta habían de pasar al servicio de Intervención a los efectos del ejercicio por esta de su función de fiscalización y control, función que desempañaba el Interventor territorial de la Xunta de Galicia con destino en la Consejería de Trabajo en tales fechas en Lugo D. Juan Pedro , mayor de edad, entre cuyos funciones estaba fiscalizar los expedientes del FAS, siendo interventor delegado en las ausencias, bajas o vacaciones del anterior D. Luis Francisco , prestaba servicios como DIRECCION000 de la Sección de Intervención Territorial. Tal control era previo a la resolución del expediente, ambos funcionarios de intervención se hallan procesados.

    No se declara probado, que ninguno de los procesados en esta causa realizasen en certificaciones o informes de la Seguridad Social unidos a los expedientes que en el documento que se acompaña a la calificación provisional del representante de la Xunta de Galicia, acusación particular, se enumeran con tal infracción (13 casos). Tampoco se declara probado que ningún procesado alterase conscientemente las declaraciones de medios de vida o la composición para simular que los solicitantes se encontraban al respecto en las condiciones necesarias para poder ser beneficiarios, ni que hiciesen constar un domicilio no real para atribuirse competencia para el trámite, o hallarse al respecto en los supuestos de la Ley, salvo el caso del expediente de Paula , que llegó a cobrar 1.272.136 ptas, y que vivía en Gijón (Asturias), la que pagó a los procesados Sres. José y Paulino 100.000 ptas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- La Sala falla: que debe absolver y absuelve libremente a D. Juan Pedro , D. Luis Francisco y D. Alfredo . Y que debe condenar y condena como coautores de los delitos dichos a los procesados D. Paulino y D. José , a las penas siguientes, al Sr. Paulino cinco años y seis meses de prisión y nueve años y un mes de inhabilitación absoluta por el delito de malversación en relación medial con el de falsificación en documento oficial, y a la de tres años de prisión menor y multa de seis millones por el delito de cohecho; y al Sr.José un año y cuatro meses de prisión, y dos años y seis meses de inhabilitación absoluta por el delito de malversación, y cuatro meses de arresto mayor y multa de un millón y medio de pesetas por el delito de cohecho, previniéndose un arresto sustitutorio de tres meses para el caso e impago. Asimismo se les condena a ambos solidariamente a lo que se dice en el fundamento 16) en cuanto a responsabilidad civil, debiendo tenerse en cuenta lo devuelto por los perceptores a la Xunta de Galicia. También se les condena al pago de 2/5 de las costas. Aplíquese lo dispuesto en el art. 58 CP, en cuanto a abonos en las penas. Asimismo también se condena a los condenados a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la penas privativas de libertad".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulnaración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el recurrente: Paulino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a no padecer indefensión, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y por nulidad del procedimiento en que se ha dictado sentencia.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 432.1º y 390.1º y del Código Penal de 1995 y el artículo 385 del Código Penal de 1973.

SEXTO

Al amparo delartículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por desestimación de alguna pregunta capciosa, sugestiva o impertinente, sin serlo y teniendo la pregunta importancia para el juicio.

OCTAVO

Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no señalar la sentencia clara y terminantemente los hechos declarados probados.

NOVENO

Al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por concurrir a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación había sido intentada, en tiempo y forma, y rechazada.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos. La Sala admitió el recurso quedando los autos conclusos para señalamiento de Vista y Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 13 de marzo de 2002. La defensa del recurrente, Ldo. D. José Piroscia Penado, informó, y con la también presencia del Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza el primer motivo de impugnación, en el que, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva según ha declarado reteradamente esta Sala, no consiste en obtener una resolución favorable sino una resolución fundada en derecho producida en un proceso acorde con las normas que lo regulan, tanto de rango constitucional como ordinario.

Por tanto, es indiscutible que al recurrente no se le ha negado el derecho que reclama. Las irregularidades que denuncia en el motivo son apreciaciones particulares sobre una pretendida politización de la instrucción derivada de confrontaciones partidistas en campaña electoral.

Sin embargo en lo que es la instrucción de la causa en averiguación de los hechos enjuiciados y sobre los que se dictó la sentencia condenatoria recurrida, ninguna infracción de rango constitucional que le haya causado un perjuicio real al recurrente se aprecia y con ello el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24 de la Constitución Española.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

A tenor de lo expuesto, el Tribunal de instancia utilizó como prueba de cargo, para formar su convicción, el testimonio del coacusado José , quien en su admisión de los hechos significa la participación en los mismos del ahora recurrente Paulino , DIRECCION000 del Servicio de Prestaciones, a cuyas órdenes actuaba en la tramitación y cobro de los expedientes determinantes de los delitos enjuiciados. Así lo explica rotundamente el Fundamento de Derecho décimo de la sentencia impugnada y se documenta en el Acta del Plenario.

Frente a esto, el recurrente, pese a admitir en su escrito que la ponderación de las pruebas es una facultad soberana del Tribunal de Instancia, luego, sin embargo, entra a valorarlas, descalificando el testimonio de José , confrontándolo con el del recurrente y el de otros testigos, lo que es inaceptable, por invadir las facultades que el artículo 741 atribuye a la Audiencia Provincial, a quien corresponde en exclusiva la valoración de la prueba.

Sostiene, además, que el testimonio de José carace de validez como prueba de cargo al no estar avalado por otras pruebas complementarias, como esta Sala exige para los casos de los coacusados.

Sin embargo, existen otras pruebas documentales, señaladas en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia: Actas del Tribunal Médico, que desvirtúan las afirmaciones vertidas de las incapacidades permanentes de los perceptores de ayudas y subsidios. Y en el Fundamento de Derecho séptimo igual sucede con los expedientes de ancianidad cuya falsedad para recibir ayuda se concreta en la alteración de las fechas de nacimiento comprobables por las cartulinas del DNI. Igualmente están las declaraciones de los testigos que corroboran lo dicho por José , sobre los pagos para obtener subvenciones, prestadas en el plenario.

También el recurrente aduce que el coacusado José actuó movido por la consecución de un mejor trato procesal, lo que no está acreditado pues la atenuación que se le aplica no supone un trato de favor sino actuar conforme a la Jurisprudencia de esta Sala. Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO

En el correlativo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a no padecer indefensión, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y por nulidad del procedimiento en que se ha dictado sentencia.

Concreta el recurrente su queja casacional en la forma en que se llevó a cabo la instrucción, que a su juicio ha dejado fuera de la causa a otros posibles coautores pudiendo quedar él exonerado.

Esta pretensión, sin embargo, no puede acogerse. Su condena se produce como consecuencia de la existencia de una serie de pruebas lícitas y suficientes, declaración del coacusado, testifical de los perceptores de ayudas prestadas en el Plenario y del Guardia Civil nº 33.798.529 que llevó a cabo la investigación y tramitación de las diligencias, ratificando todo ello en el acto del Juicio Oral, así como la documental existente.

Todo ello excluye la conculcación de los derechos señalados y en cualquier caso supone que la condena está basada en una sólida prueba de cargo frente a la cual una genérica denuncia de vulneración constitucional por denegación de prueba es irrelevante para cambiar el sentido de la sentencia condenatoria, al quedar suficientemente acreditados los hechos de la acusación por la prueba practicada, no puede generar indefensión y por ende prosperar la indefensión que además, no se acredita, y sabido es que es preciso probarla, pues no basta su mera alegación.

Por último, alegar la nulidad de la sentencia por la presencia en el juicio de un Magistrado que había intervenido en la resolución del Recurso contra el Auto de procesamiento, de una forma extemporánea e interesada, después de conocer que la sentencia sea adversa, debe rechazarse, como con más amplitud se explicará posteriormente, al examinar el motivo décimo de este recurso.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cuarto motivo de impugnación, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Este requisito casacional exige concretar el concepto de documento a estos efectos, para lo cual, resulta útil, pero no suficiente, la definición que aporta el artículo 26 del nuevo Código Penal, porque es sobradamente conocido que, a efectos casacionales sólo son documentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad -Sentencias de 3 Junio 1994, 11 Octubre 1994 y 19 Octubre 1996-.

Funciona aquí un concepto puramente normativo de documento que no coincide con el sentido vulgar de la palabra. Es esta Sala la que insiste en que la interpretación normativa de lo que deba reputarse "documento" ha de atender más que a su contenido, a su integración en la causa, es decir, si se trata de actos procesales con origen en la causa y en ella documentados o si, por el contrario, consisten en escritos producidos fuera de aquélla y que se aportan o incorporan a la misma, en la idea de que sólo las pruebas extrañas a la investigación y aportadas al sumario, pueden probar el error del juzgador.

Así las declaraciones de los encausados, como las de los testigos se encuentran desprovistas del carácter documental -sentencias del Tribunal Supremo de 31 Enero y 15 Abril de 1998- por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan en el proceso sin perder por ello aquél carácter. Esto es así, porque tales pruebas carecen de la nota de veracidad en cuanto al contenido de las declaraciones emitidas y porque no se han producido fuera de la causa y obran en ella incorporados, sino que surgen dentro de la intrínseca actividad procesal de instrucción y plenario.

Pese a tan claros y concluyentes requisitos el recurrente designa como documentos, el anexo aportado con el escrito de acusación de la Xunta de Galicia, sin señalar particulares, pese a la exigencia del artículo 855, lo que dada su amplitud lo hace inviable a los fines propuestos.

También designa el acta del juicio oral que según unánime doctrina de esta Sala no es documento casacional, sino prueba personal documentada bajo la fe pública Judicial y por tanto sin relevancia para el artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, todo el desarrollo del motivo, no es más que una revisión subjetiva y parcial de la prueba, lo que escapa al contenido del artículo 849.2º que requiere una confrontación documental de la que se demuestre el error en la valoración de las pruebas. Ha de desestimarse el motivo.

QUINTO

En el quinto motivo de impugnación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega aplicación indebida del artículo 432.1º y 390.1º y del Código Penal de 1995 y el artículo 385 del Código Penal de 1973.

A tenor de la vía procesal elegida, los hechos declarados probados han de permanecer inalterables.

Según los mismos, el recurrente, desempeñaba el cargo de DIRECCION000 del Servicio de Prestaciones en la Consellería de Traballo e Servicios Sociais, en Lugo y que en los expedientes de ayuda por enfermedad de las personas que se citan en el apartado a) del Hecho Probado se alteran los informes médicos haciendo constar una incapacidad permanente para todo trabajo. Por consiguiente, aquellas personas perciben ayudas indebidas en las cuantías que se expresan, habiendo percibido el acusado en múltiples casos, las cantidades indicadas en el factum, por la gestión.

También relatan los hechos Probados, apartado b) que el recurrente, de mutuo acuerdo con el coacusado José manipuló las fechas de nacimiento de las personas indicadas allí, para que percibieran ayudas por ancianidad, en las cuantías que se consignan. Y en el apartado c) que se extendieron partes de alta, sin que haya constancia del fundamento o razón jurídica de su creación, percibiendo con ello las personas recogidas en dicho apartado, las cantidades indicadas, habiendo cobrado los acusados diversas cantidades a algunos de los beneficiarios.

Puntualiza el relato histórico que la conducta de los acusados se produjo entre 1984 y 1992.

Ante esto, es indiscutible la correcta aplicación de los artículos combatidos.

Así, en la malversación, el agente es un funcionario público, dado su cargo de DIRECCION000 del Servicio de Prestaciones en la Consellería de Traballo; los caudales sustraídos por los aperentes beneficiarios, tienen el carácter de públicos al ser de la Xunta, y la actuación está guiada por un indudable ánimo de lucro.

Lo mismo puede sostenerse respecto a la falsedad, cometida por funcionario público, como queda explicado, en un documento oficial, mediante la atribución mendaz de una incapacidad absoluta o una edad inexacta, datos esenciales del documento público que daba lugar a la ayuda económica.

Por último, y respecto al cohecho del artículo 385 del Código Penal de 1973, aplicado como más favorable, cabe señalar como el factum explica el cobro por funcionario público, de diversas cantidades para llevar a cabo un acto delictivo cual es la falsificación de los expedientes de incapacidad permanente.

Tampoco puede admitirse la denuncia de que la aplicación del Código Penal de 1995 es inadecuada, dado que no se efectuó ninguna objeción a las calificaciones de las acusaciones, y en todo caso, puede solicitarse la revisión con posterioridad por uno u otro Código, cuando la sentencia sea firme y definitiva.

Consecuentemente, el motivo debe desestimarse.

SEXTO

Por la vía del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el sexto motivo de impugnación, en el que se denuncia denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Sin embargo las pruebas interesadas por el recurrente y no practicadas carecen de esa eficacia.

Las noticias publicadas sobre los hechos enjuiciados en los diarios "El Progreso" y "La Voz de Galicia" nada aportan al objeto de la causa plenamente acreditado por la restante prueba, especialmente la confesión del coacusado, con lo que dichas noticias son irrelevantes.

Como igualmente es irrelevante para el contenido de la sentencia la certificación expedida por la Subdelegación del Gobierno en Lugo sobre la fecha de las elecciones nacionales, autonómicas y municipales últimas, a más de tratarse de hechos notorios no necesitados de prueba.

Así lo estimó la Audiencia en su Auto de 12 noviembre 1997, totalmente correcto.

La doctrina de esta Sala, considera, al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el mismo es aplicable tanto en el caso expresamente previsto de denegación de pertinentes pruebas propuestas, como en el supuesto de que el Tribunal, admitida la prueba, deniegue sin el amparo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la suspensión de la Vista cuando no está preparada la prueba para su práctica el día del Juicio, impidiendo su realización.

Ahora bien: para el éxito del motivo se requiere como señala, entre otras, la Sentencia de 27 de mayo de 1999 determinados requisitos de fondo: A) ha de ser prueba necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; B) debe ser posible, y C) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica "habrá de evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (Sentencia de 29 de enero de 1993).

La necesidad es por tanto requisito de fondo distinto de la pertinencia. Ésta se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia de 17 de enero de 1991).

Por tanto, al no ser relevantes las pruebas propuestas, al no influir en el sentido de la resolución dictada, ni generar indefensión, el motivo debe rechazarse.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el séptimo motivo de impugnación, se aduce desestimación de alguna pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, sin serlo y teniendo la pregunta importancia para el juicio.

Las razones aducidas para desestimar el motivo precedente, basadas en la inoperancia de las pruebas propuestas, pueden reiterarse aquí respecto a las preguntas denegadas a la testigo Josefa Fraga, pues ninguna de ellas tiene eficacia para cambiar el fallo de la sentencia, y en consecuencia ningún perjuicio se causa al recurrente a no permitir que las contestara, ya que las preguntas, "quien le había redactado la denuncia", o "donde le habían tomado declaración", carecen totalmente de trascendencia alguna respecto al fallo condenatorio.

El motivo, debe rechazarse.

OCTAVO

En el octavo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamient Criminal, se denuncia no señalar la sentencia, clara y terminantemente, los hechos declarados probados.

El motivo, pretende indebidamente conectar la claridad u oscuridad que invocan, no entre los propios términos del relato fáctico, sino en sus relaciones con las alegaciones de las partes, y con lo que el propio recurrente considera o no probado, cuestión que según una reiterada jurisprudencia de esta Sala, deben quedar fuera del ámbito de actuación de los vicios denunciados, ya que aquella tiene declarado que los mismos han de referirse a la estructura interna del factum, en su concepción lógico-gramatical, para impedir oscuridades, lo que significaría falta de claridad, o antinomias, que entrañaría contradicción, que provoquen de uno u otro modo un vacio legal, una laguna o falta de comprensión en la descripción de los hechos, de tal forma que no se sepa lo que se pretendía decir -sentencias Tribunal Supremo 692/97, 1.229/98, 95/2002, entre otras-.

Aplicando tal doctrina al caso que se examina, es evidente que no concurren en el relato fáctico, los vicios que integran el motivo.

Como consecuencia de ello, el recurrente se extiende en disquisiciones sobre las pruebas y las declaraciones de los acusados, lo que excede del ámbito del motivo.

Por tanto, atendiendo exclusivamente al factum, éste no presenta ninguna ambigüedad u oscuridad en el relato de la conducta del acusado Paulino , ahora recurrente, permitiendo, con rotundidad, la subsunción jurídica de los mismos y por ello debe desestimarse el motivo.

NOVENO

En el motivo noveno, al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia concurrir a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación había sido intentada, en tiempo y forma, y rechazada.

La pretensión del recurrente no puede prosperar dada su evidente extemporaneidad.

El mismo reconoce que, cuando se celebró el juicio oral en el que se dictó la sentencia ahora impugnada, pese a la presencia del Magistrado Sr. Camaño, además anunciada, dada su condición de Ponente, no formuló queja o protesta alguna y es ahora, al no recibir una sentencia favorable cuando arguyendo que no sabía que dicho Magistrado formaba Sala, formula esta denuncia que dada su total extemporaneidad no puede prosperar. Así lo proclama, entre otras, la sentencia de 7 de marzo de 1997, de esta Sala

En efecto, el derecho a un Juez imparcial, según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 131/91 de 20 de Junio, es un elemento organizativo indispensable de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, en cuyo marco la prohibición de que un mismo Juez sea competente para la instrucción y fallo de las causas, busca preservar la llamada imparcialidad objetiva, es decir, aquella que se deriva no de la relación del juez con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso, y en esta línea de conducta se pronuncia el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades públicas, al proclamar que toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley -artículo 6.1-.

Es sin duda esencial reconocer que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial, es un derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, según expresa el artículo 24.2 de la Constitución Española, -Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Mayo de 1.993-. Entre los derechos fundamentales que enumera el citado artículo 24.2 de la Constitución Española, se recoge el derecho a un juicio público con todas las garantías. Y entre éstas, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Julio de 1.988, aunque no se cite de forma expresa, se halla el derecho a un juez imparcial.

Es la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional la que viene precisando el sentido y alcance que debe darse al término "instructor" y a la expresión "actividades instructoras".

Así, la Sentencia de esta Sala 1186/1998, de 16 de octubre, expresa que "el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, se encuentra incluido, según un constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE.

Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECr un repertorio de causas de abstención y recusación, que coinciden con situaciones de la más diversa índole, susceptibles de generar, según las reglas de la experiencia, una importante dificultad en el ánimo del Juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento la cuestión litigiosa que se le somete. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado al arbitrio del justiciable la facultad de indicar las causas que le permiten recusar cuestionando o negando la imparcialidad del Juez, sino que, velando por la seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas e infundadas recusaciones, ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación. Una de las causas legítimas de recusación es la que el art. 54.12º LECr formula diciendo "haber sido instructor de la causa" y el art. 219.11 LOPJ ha enunciado posteriormente con mayor amplitud mediante esta expresión: "Haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". Fuera de estos dos supuestos ninguna otra intervención previa en la causa penal es motivo legítimo de abstención o recusación, es decir, motivo legítimo para cuestionar o negar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal. No lo es, concretamente, la resolución de una Audiencia que desestima la apelación interpuesta contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, si aquélla sólo decide que, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado -puesto que no ha contactado con el material de hecho objeto de investigación- existen los indicios racionales de criminalidad que apreció el Instructor. Y no lo es, tampoco, la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el Instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, si la misma se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia. Las anteriores afirmaciones, con todo, deben ser objeto de matizaciones. Porque lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar a lo largo del procedimiento penal con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, es discernir sin en aquellas decisiones se han manifestado o no, con claridad suficiente, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.

En esa misma línea se sitúan las Sentencias de esta Sala de 27 de febrero y 23 noviembre de 2001, y la 1393/2000, de 19 de septiembre.

Procede ahora decidir el caso concreto que examinamos y ciertamente no puede afirmarse que el Tribunal sentenciador, al resolver el recurso de apelación contra el auto de procesamiento acordado por el instructor, hubiese expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. Examinado el Auto resolviendo el recurso, "...en él únicamente cuentan los hechos, y los que a este procesado -se refiere el Sr. Paulino - están imputados son los que cuando menos hasta el momento presente están acreditados por las pruebas", puede comprobarse que se limita a consignar los elementos fácticos que ha tenido en cuenta el Instructor para decretar el procesamiento.

Es de añadir, como se ha dicho, que la alegada imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador en ningún momento fue cuestionada antes de dictarse sentencia, no utilizándose la vía de la recusación ni ninguna otra para expresar la invocación que se ha hecho una vez dictada la sentencia que condena al recurrente.

No se ha vulnerado, pues, el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Paulino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha dos de febrero de dos mil, en causa seguida contra el recurrente, y otros, por delito de malversación, en relación con el de falsificación en documento oficial, y cohecho, con expresa condena, al recurrente, de las costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa remitida en su día, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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