STS 121/2007, 14 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado nº 65/2003, seguido por delito de malversación, contra Carlos Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección I, que con fecha 3 de Abril de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se considera probado y así se declara que en el Juicio Ejecutivo nº 171/2.000 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de esta Ciudad en virtud de demanda formulada por la entidad Sociedad Cooperativa Valcarce contra la Sociedad Pematrans Lugo S.L, en reclamación de una deuda se llevó a efecto en fecha 14 de septiembre de 2.000 una diligencia de requerimiento de pago y embargo, compareciendo en calidad de representante legal de la entidad ejecutada el acusado Carlos Manuel, con D.N.I. nº NUM000

, nacido el 8 de noviembre de 1.957 y sin antecedentes penales, procediéndose, ante la falta de pago, a trabar embargo, entre otros, del vehículo matrícula LU-0075-S, del que era titular dicha entidad ejecutada, nombrándose seguidamente al antedicho depositario del mismo, al cual se le enteró de las obligaciones que contraía y se le apercibió de las responsabilidad en que incurría si quebrantaba dicho depósito, aceptando el cargo y obligándose a conservar dichos bienes a disposición del Juzgado y a las resultas del citado procedimiento. Posteriormente, en fecha 26 de marzo de 2.001 se dictó sentencia en el referido procedimiento, por lo que se acordó seguir adelante la ejecución despachada contra los bienes de la ejecutada y se le obligaba a pagar la cantidad de 4.099.795 pesetas (24.640,26 euros) de capital, más intereses, gastos y costas a favor del ejecutante. Habiéndose acordado por el Juzgado sentenciador el precinto del mencionado vehículo, se libraron los correspondientes oficios en el mes de abril del año 2.001 a la Comandancia de la guardia Civil para que se procediera a la localización, inmovilización precinto del mismo. Por parte de dicha Comandancia se procedió, en cumplimiento de dicho mandato a requerir al acusado para que informara sobre la localización del indicado vehículo, una vez que el acusado a su vez fue encontrado, lo que requirió múltiples esfuerzos llegando a dictarse una orden de búsqueda, detención y personación, así como para que lo pusiera a su disposición para proceder a su precinto, haciendo el acusado caso omiso de dicho requerimiento, siendo finalmente localizado dicho vehículo en el mes de Octubre de 2.001 en una calle del Polígono del Ceao de esta Ciudad en estado de abandono, habiéndole sido retiradas numerosas piezas útiles, incluídas las ruedas, careciendo en absoluto de valor, siendo así que, según dictamen pericial, en la fecha la que se procedió al precinto su valor era de 17.500 euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Manuel, como autor de un delito de malversación impropia del artículo 435.3º en relación con el artículo 432.1, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de Prisión de TRES AÑOS e inhabilitación absoluta pro tiempo de Seis años y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Sociedad Cooperativa Valcarce en la cantidad de 17.500 euros, con aplicación de los intereses legales según lo dispuesto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley del art. 849.2 LECriminal.

SEGUNDO y QUINTO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal, infracción art. 435.3 C.P . Vulneración de la presunción de inocencia, art. 24 C.E .

Vulneración del principio acusatorio. Art. 24 C.E .

Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal. Infracción art. 21.6 C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Febrero de 2007.

La sentencia de 3 de Abril de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Lugo condenó a Carlos Manuel como autor de un delito de malversación impropia a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado fue nombrado depositario judicial del vehículo LU-0075- S en el marco de un juicio ejecutivo seguido contra él a instancia de la Sociedad Cooperativa Valcarce contra la Sociedad Pematrans Lugo S.L. de la que el condenado era representante legal.

Cuando en el proceso indicado se dictó sentencia acordando seguir con la ejecución y se interesó el precinto del vehículo e inmovilización del mismo, sólo se pudo llevar a cabo la diligencia tras múltiples esfuerzos al estar ilocalizable el condenado, contra el que llegó a dictarse orden de búsqueda y detención.

Finalmente, Carlos Manuel dejó abandonado el vehículo en una calle del Polígono de Ceao -- Lugo--faltándole diversas piezas cuando fue, finalmente localizado, desconociéndose la identidad de las personas autores de la sustracción.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado Carlos Manuel quien lo desarrolla a través de cinco motivos, que pasamos a estudiar reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Pasamos en primer lugar al estudio conjunto de los motivos segundo y quinto dado que ambos sostienen desde diversos posicionamientos idéntica denuncia. El motivo segundo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y el quinto en denuncia del principio de presunción de inocencia.

Estudiaremos en primer lugar, las cuestiones relativas al derecho constitucional de presunción de inocencia del motivo quinto. Se trata de dos cuestiones: a) la relativa a los elementos que integran y vertebran el delito de malversación impropia y muy particularmente el aspecto relativo a la información que se debe dar al depositario respecto de las obligaciones que contrae y laprueba existente al respecto y b) el efecto que puede desplegar el error de prohibición en el que se dice se encontraba el recurrente.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el delito de malversación impropia exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1. La existencia de un proceso judicial o administrativo.

2. Que en él, y por la autoridad competente se haya acordado el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica. c) Que haya sido designada depositaria una persona concreta a la que se le hace entrega de los bienes concernidos en concepto de depositario, documentándose en legal forma la constitución del depósito.

4. Que el depositario haya aceptado el cargo, también en legal forma y de manera documentada, y asimismo que haya sido instruido de las obligaciones inherentes al cargo y de las responsabilidades en que puede incurrir en caso de quebrantamiento.

5. Que con posterioridad, el depositario efectúe un acto de disposición sobre los bienes embargados de los que es depositario. Este acto de disposición puede ser directo, es decir en forma comisiva o también puede ser por omisión, pero en connivencia con el autor material.

   Así como en la acción por comisión se está en presencia de un dolo directo, en la forma omisiva, el dolo queda definido por el conocimiento de la de sustracción, por un tercero unido al concierto con esa tercera persona. Resulta relevante recordar que ha desaparecido la figura culposa de la malversación propia o impropia contenida en el antiguo artículo 395 Cpenal de 1973 .

   En tal sentido, se pueden citar las SSTS de 9 de Febrero de 1996, 22 de Abril de 1997, 24 de Septiembre de 1998, 9 de Marzo de 1999 ó 654/99 de 27 de Abril. Más recientemente, se puede citar la STS 1564/2005 de 4 de Enero. En relación a la malversación impropia por omisión STS nº 1362/02 de 2 de Febrero .

   Como señala la STS 654/99 ya citada, el delito de malversación impropia descansa sobre dos ficciones:

1. La de que el depositario nombrado, en virtud de dicho nombramiento quede asimilado a la condición de funcionario público, y

2. Que de igual forma, los bienes depositados aún siendo privados queden, también, asimilados a bienes o caudales públicos.

   Como de esta doble asimilación se derivan graves consecuencias para el depositario, se exige que cuando preste su consentimiento para la aceptación del cargo, (pues no es de obligada aceptación), debe tener un consentimiento informado al respecto, es decir debe saber las obligaciones en que incurre derivadas de la doble ficción que se deriva de su condición de depositario.

   El punto esencial del debate propuesto por el recurrente se refiere al ámbito y extensión de las obligaciones en que incurre, y muy en concreto si debe ser instruido de las responsabilidades de índole penal que le podrían acarrear en caso de incumplimiento. Sin desconocer que existen algunas sentencias que se inclinan por la expresa constancia documental de que fue instruido de incurrir en responsabilidades penales en caso de incumplimiento --SSTS de 6 de Febrero de 2003 y 4 de Enero de 2005 --, otras no exigen tal precisión, bastando, al respecto con la expresa cita de poder incurrir en las responsabilidades derivadas del quebrantamiento de su obligación de conservar los bienes embargados de los que es depositario, los que están afectos al resultado del procedimiento en el que se han embargado.

   Es en este aspecto donde la extensión de éste "consentimiento informado" puede relacionarse con el error de prohibición al que se refiere el recurrente.

   El error de prohibición supone la ausencia de responsabilidad en el sujeto concernido porque ignora el carácter antijurídico de su actuar, supone un error sobre la antijuridicidad de su acción, evidentemente el conocimiento de la ilicitud de su actuar no exige un cabal y completo conocimiento de todas y cada una de las consecuencias en que podía incurrir, bastando con que como consecuencia de formar parte de la ciudadanía, siendo partícipe de la comunidad de cultura en la que ha surgido la norma jurídica concreta como expresión de la voluntad colectiva formada en sede parlamentaria, participe de la misma convicción social de que dicha norma debe ser obedecida, y por tanto, asumiendo la sanción en caso de incumpimiento.

   Desde esta perspectiva, el recurrente era el representante legal de la entidad ejecutada --Sociedad Pematrans Lugo S.L.-- y en esa condición fue nombrado depositario del camión que él mismo conducía. Se trata de persona con un nivel de cultura adecuado a la actividad empresarial que desempeñaba, que vivía y tenía su centro de trabajo en un núcleo urbano, que no ha acreditado, ni siquiera intentado, justificar encontrarse al margen de ese acervo de conocimientos ordinarios entre los que se encuentran los derivados de la condición de depositario judicial, una vez que consta su aceptación y conocimiento de sus obligaciones al folio 13 de las actuaciones.

   Ello debe completarse con lo declarado el día 4 de Agosto de 2003 en sede judicial --folio 70 de las actuaciones-- en el sentido de que ".....sabe que no podía disponer del vehículo, que sabe que había sido embargado y precintado....". Este conocimiento equivale a que sabía la gravedad de las responsabilidades en que incurriría si disponía del bien embargado o consentía que otro dispusiese del mismo.

   En consecuencia debemos rechazar la alegación de error de prohibición y con ello declarar la inexistencia de vacío probatorio.

   Llegados a este punto debemos abordar el tema esencial de si dados los hechos probados de la sentencia, presupuesto esencial dado el cauce casacional utilizado del art. 849-1º LECriminal, el recurrente "....sustratejera o consintiere que un tercero con igual ánimo, sustraiga....". Esos son los dos únicos verbos

   nucleares del delito de malversación propia --art. 432 -- a los que se refiere el art. 435-3º .

   El factum dice al respecto:

   "....Una vez que el acusado a su vez fue encontrado, lo que requirió múltiples esfuerzos llegando a dictarse una orden de búsqueda, detención y personación, así como para que lo pusiera a su disposición para proceder a su precinto, haciendo el acusado caso omiso de dicho requerimiento, siendo finalmente localizado dicho vehículo en el mes de Octubre de 2.001 en una calle del Polígono del Ceao de esta Ciudad en estado de abandono, habiéndole sido retiradas numerosas piezas útiles, incluídas las ruedas, careciendo en absoluto de valor, siendo así que, según dictamen pericial, en la fecha la que se procedió el precinto su valor era de

   17.500 euros....".

   El relato citado debe ser completado con lo que debió hacerse constar también en el factum y que aparece indebidamente desplazado en el f.jdco. segundo in fine:

   "....Finalmente, cuando el acusado procedió a desplazar el vehículo, llevándolo a una calle del polígono del Ceao de esta Ciudad, sin ponerlo en conocimiento ni de la Guardia Civil ni otra autoridad policial y sin dar cuenta al Juzgado, de tal modo que cuando el vehículo fue localizado y se procedía su precinto, persona o personas desconocidas, con evidente ánimo de lucro, habían procedido al desguace del vehículo, sustrayendo incluso el motor y las ruedas, de tal modo que el acusado había quebrando el deber de conservación....".

   El quebrantamiento del deber de cuidado y custodia en los bienes depositados por parte del depositario ....¿puede dar lugar al delito de malversación impropia?.

   Estimamos que no en respeto al principio de legalidad y taxatividad. El delito de malversación propia o impropia viene a ser un delito contra la propiedad vertebrado alrededor del ánimo de lucro que está cualificado por la condición del sujeto activo y de los bienes, unos y otros tienen la condición pública, per se, o por ficción como ya se ha dicho.

   En ambos el verbo nuclear es la sustracción o consentimiento que un tercero sustraiga, teniendo ambos un ánimo de lucro.

   En el caso de autos no se dice que el autor de la sustracción de las piezas del camión hasta dejarlo, prácticamente sin valor, hubiese sido el recurrente o tercera persona en connivencia con él. Antes bien, se dice que fueron "persona o personas desconocidas". Lo mismo manifiesta él en su declaración judicial antes citado del folio 71.

   Siendo así, la acción analizada queda extramuros de las previsiones legales para la malversación impropia.

   Evidentemente incumplió el recurrente los deberes de cuidado y vigilancia inherentes a su condición de depositario, pero tal incumplimiento no es equivalente a una malversación impropia; podría integrar un caso de imprudencia, pero hay que recordar que así como en el Cpenal de 1973 estaba prevista la figura de la malversación por imprudencia --art. 395 -- que también era aplicable a los supuestos de malversación impropia dada la generalidad de la cláusula de remisión del art. 399, aquel artículo no tiene correspondencia en el actual Código. No existe la figura culposa de la malversación, al no estar prevista su tipificación, con la consecuencia de proceder a la estimación del motivo y absolución del recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

   Ello no quiere decir que carezca de toda respuesta la acción del recurrente, más limitadamente decimos que la sanción por esta falta de unidad y presunción queda extramuros del sistema penal. Podrá exigírsele las responsabilidades a que hubiera lugar en vía civil.

   Procede la estimación del motivo.

   La estimación anterior exime del estudio del resto de los motivos formalizados. Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección I, de fecha 3 de Abril de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Lugo, Procedimiento Abreviado nº 65/2003, seguido por delito de malversación, contra Carlos Manuel, natural de Baleira (Lugo), nacido el día 8/11/1957, hijo de Gumersindo y de Jacoba, con D.N.I. NUM000, vecino de Lugo - DIRECCION000 NUM001 Bloque NUM002, y en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: