STS 160/2005, 18 de Febrero de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:1009 |
| Número de Recurso | 1355/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 160/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de malversación impropia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido el acusador particular, la mercantil Leasing Catalunya SA, representada por el Procurador Sr. D. Argimiro Vázquez Guillén, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Dolores Martín Canton.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Feliu de Llobregat, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 30/02-C, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha treinta y uno de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, fue nombrado depositario el día 25 de abril de 1994 por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, en relación con los bienes embargados en el juicio ejecutivo 107/94 seguido a instancia de la mercantil Leasing Catalunya SA contra Siemop SA; cuyo Administrador era el propio acusado.- 2º).- Los bienes reseñados en dicha diligencia de embargo fueron una máquina excavadora modelo OK-NH6 de 20 toneladas, y un camión marca DAW matrícula VM9136 con número de bastidor 18.602, valorados respectivamente en 1.200.000 pts y 1.050.000 ptas. Tales bienes se hallaban en el almacén de la sede social de la empresa SIEMOP SA en el momento de practicarse la traba, sin que el acusado hiciera manifestación alguna de corresponder a terceros su propiedad cuando firmó la aceptación del cargo.- 3º).- Una vez dictada sentencia de remate en el proceso civil en fecha 23 de noviembre de 1.996, el Juzgado acordó la remoción del depositario a fin de asegurar la posesión de los bienes y poder iniciar los trámites de subasta. Personada el día 26 de junio de 1.997 la comisión judicial en el domicilio social de la empresa demandada, no fueron hallados ni los bienes embargados ni el depositario hoy acusado, al haber cesado a la empresa Siemop SA en su actividad. Requerido para que indicara la ubicación de los mismos y los pusiera a disposición de la mercantil ejecutante, el acusado hizo caso omiso de la orden judicial, sin que hasta el día de hoy haya acreditado fehacientemente su paradero".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de malversación impropia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena, así como a la pena de 6 AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la mercantil Leasing Catalunya SA en la suma de 2.250.000 pts. (13.522'75 ¤), más sus intereses legales de demora desde el día 25 de junio de 1.997.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Carlos Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Miguel, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de ley con cauce en el número 2 del art. 849 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba Al sostener que el vehículo camión Daw VM 9136 se halla en paradero desconocido, cuando documentos literosuficientes acreditan su localización, y que la máquina excavadora que fue embargada es un modelo OK-NH6, cuando documento literosuficiente acredita que es un modelo OK- MH6 y que éste pertenece y se encuentra en posesión de su titular. D. Manuel.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Precepto Constitucional, a la presunción de inocencia ex art. 24 de la C.E. con cauce casacional en el art. 5.4 de la LOPJ.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 435.2 en relación con el art. 432.1 del Código Penal.- La sentencia condena por un delito de malversación impropia sin haber sido debidamente informado D. Carlos Miguel de sus deberes y responsabilidades como depositario ni haber aceptado el cargo. Todos esos extremos esenciales para la conformación de la tipicidad no aparecen en modo alguno, ni directa ni indirectamente, en el Hecho Probado.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 435.2 en relación con el art. 432.1 del Código Penal.- La sentencia condena por un delito de malversación impropia ex art. 432.1 en relación con el art. 435 CP sin describir ni contemplar como acción nuclear del tipo acto de sustracción alguno sobre los bienes realizado por nuestro representado o consentido por él.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 435.2 en relación con el art. 432.1 del Código Penal.- La sentencia condena por un delito de malversación impropia ex art. 432.1 en relación con el art. 435 D.P, fundando la voluntad de la esfera subjetiva del tipo en una negligencia inexcusable que contradice la estructura dogmática exclusivamente dolosa del mismo.- MOTIVO SEXTO.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECrim, por concurrir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Febrero de 2.005.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho basado en documentos.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importante la de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal.
En el supuesto enjuiciado se citan como documentos que sostienen el pretendido error "facti", los siguientes: la diligencia de embargo obrante al folio 9 de las actuaciones; una certificación de la entidad bancaria "La Caixa" que figura en el folio 101; la providencia de fecha 25 de junio de 1.997 recaída en el correspondiente juicio ejecutivo; catálogo de máquinas de "Orensten and Koppel, S.A." (folios 130 a 135); declaración pericial obrante al folio 156; documentación del vehículo Daw VM 9136; y dos fotografías de ese vehículo.
Examinados tales documentos se puede comprobar que unos carecen de la literosuficiencia necesaria para impugnar la sentencia, y otros no tienen la naturaleza documental requerida por tratarse de actos simplemente documentados al estar unidos al proceso, por ejemplo la providencia judicial de referencia e incluso la diligencia de embargo. En todo caso, tales documentos fueron tenidos en cuenta por la Sala de instancia al dictar la sentencia condenatoria y de ninguna forma tienen fuerza suficiente para desvirtuar el resto de las pruebas practicadas, más bién sirven para reafirmarlas.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En este caso existen pruebas suficientes, unas de cargo y otras indiciarias que no hacen posible aceptar ese principio presuntivo. Podemos citar, como más importantes, las siguientes: a) Los datos objetivos de la existencia de un embargo, procedente de un juicio ejecutivo, y la traba recaída en los bienes de los que se hizo cargo el acusado en calidad de depositario. b) Las declaraciones hechas por el propio acusado, tanto en fase de instrucción como de plenario, en donde afirmó que era conocedor de las obligaciones generales del cargo y, en concreto, de su deber de tener los bienes siempre a disposición del juzgado embargante. c) El hecho de que cuando se concluyó el juicio ejecutivo y se iban a recuperar los bienes embargados y depositados en poder del acusado para proceder a la subasta de los mismos, consistentes en una excavadora y un camión, no fueron hallados ni en el lugar en que se depositaron ni en ningún otro lado, por haber dispuesto de ellos el depositario.
En contra de pruebas tan contundentes, carecen de fuerza exculpatoria lo alegado por el inculpado para defender su inocencia, alegación que consistió principalmente en que la referida excavadora la fué devuelta a su legítimo propietario, debido a que si se encontraba en el almacén donde se realizó la traba era porque estaba para ser reparada. Y en cuanto al camión parece ser que fué encontrado en un descampado en donde se abandonó en un estado inservible.
Respecto a lo primero, a la excavadora, nada se ha probado, más bién ha de entenderse que esa entrega al que se dice su legítimo propietario no es cierta, pués de pertenecer a un tercero tal circunstancia hubiera sido necesariamente puesta en conocimiento de la comisión judicial en el momento de hacerse el depósito, cosa que no se hizo. En cuanto al camión nada resulta verdaderamente probado, pués por prueba no cabe entender unas simples fotografías de un camión abandonado e inservible.
Entendemos, por otra parte, que esa prueba fué valorada por la Sala de instancia con total lógica y racionalidad, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se rechaza el motivo.
El tercer motivo se basa en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 435.2, en relación con el 433.1, ambos del Código Penal, y que tipifican el delito de malversación, llamado malversación impropia.
Se dice que no puede aceptarse la calificación jurídica hecha por el Tribunal "a quo" debido a que el acusado y recurrente no fué debidamente informado de sus deberes y responsabilidades como depositario ni haber aceptado el cargo.
La primera aseveración (no haber sido informado) es absolutamente incierta, ya que, como antes hemos dicho, es el propio acusado el que reconoció, tanto en la instrucción como en el juicio oral, que era perfecto conocedor de las obligaciones del cargo, y en concreto, " de su deber de tener los bienes a disposición del Juzgado embargante". Ahora, en este trámite casacional, no es momento de desdecirse y menos aún a través de un motivo por infracción de ley.
En cuanto a que no aceptó el cargo, sólo cabe decir en contra que aunque no se hubiera expresado literalmente en la diligencia la palabra "acepto", esta aceptación es clara y contundente al no haber rechazado el nombramiento de depositario y haberse hecho cargo de los bienes objeto del depósito.
La verdad es que este motivo carece de verdadero fundamento impugnatorio, y de ahí que pudo perfectamente ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.
El motivo no puede prosperar.
Este motivo también se propugna al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 335.2 y 332.1 del Código Penal.
En este apartado se alega que no existió ningún acto de "sustracción" de los bienes depositados como exige el tipo delictivo aplicado, ya que los propios hechos que se declaran probados sólo nos indican que tales bienes "no fueron hallados", añadiéndose que "no se ha acreditado fehacientemente su paradero".
En contra de ello cabe decir que en estos supuestos la desaparición de los bienes dados en depósito, sin dar cuenta razonada y razonable de su paradero, equivale a apropiación de los mismos por parte del obligado a su devolución, único responsable del cuidado de los mismos para tenerlos siempre a disposición del Juzgado que ordenó el embargo y subsiguiente depósito. Es decir, con independencia del deber de fidelidad y guarda que conlleva todo tipo de depósito judicial, su quebrantamiento supone siempre una apropiación indebida, delito éste que se transforma en malversación cuando los bienes depositados tienen un carácter público.
Se rechaza el motivo.
Igualmente se considera que la aplicación de los referidos preceptos penales fué inadecuada y, por tanto, la calificación jurídica hecha por el Tribunal sentenciador es inadecuada e infringe la ley.
Esta vez se dice que desde el punto de vista subjetivo, la actividad desarrollada por el acusado lo fué por negligencia inexcusable no existiendo voluntad dolosa, dolo que, a diferencia de lo que ocurría en el anterior Código de 1.973, ha de concurrir siempre en este tipo delictivo.
Es cierto que la malversación impropia no puede cometerse por simple negligencia, exigiéndose una intencionalidad concreta o dolo en la actividad de quien lo comete, así como también que este requisito subjetivo no puede ser presumido, sino demostrado debidamente.
Con independencia de que esa exigencia probatoria es exigible en todo el área del derecho penal, en el presente caso de los hechos que se declaran probados en la sentencia y de todo el conjunto de la prueba que los sustenta, se infiere sin lugar a dudas que el sujeto activo de la acción obró con plena conciencia y voluntad de lo que hacía, pués tal supone el dato objetivo de no guardar a buen recaudo los bienes depositados y, además, cuando es requerido para su devolución y entrega, primero no se da a vistas y después trata de exculparse con unas coartadas imposibles de creer por no demostradas.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados se hace por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.
El motivo debió ser inadmitido de plano en sus momento y ahora, con la misma contundencia, debe ser desestimado, dados estas breves razones: 1º. La contradicción denunciada es prácticamente inexistente y sin consecuencia alguna de tipo formal. 2º. Olvida el recurrente que ese defecto ha de darse entre los propios hechos que se declaran probados y no extramuro de los mismos, y así nos lo indica literalmente el precepto cuando emplea la expresión "entre ellos". 3º. Además y sobre todo, en el desarrollo del motivo parece confundirse la "forma" con el "fondo" pués no otra cosa significa la propia alegación que en él se contiene y que por si sola no podría nunca conducir a la nulidad de la sentencia para que se modificasen en algo totalmente intranscendente el relato fáctico. 4º. De cualquier manera, la pretensión sólo hace referencia a uno de los bienes embargados, el camión, si hacer mención al otro, la excavadora, de mayor valor económico.
Se rechaza el motivo "pro forma".
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Carlos Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por delito de malversación.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día, al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Ménendez de Luarca Gregorio García Ancos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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