STS 1027/2007, 10 de Diciembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1214/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1027/2007
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. MALVERSACION IMPROPIA DE CAUDALES PUBLICOS. ELEMENTOS DEL TIPO. Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes: a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434 CP. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, que condenó al acusado, por un delito de malversación impropia de caudales públicos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tridiana.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2140 de 2003, contra Juan Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 10ª, con fecha 27 de febrero de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: El acusado Juan Manuel, nacido el 31 de agosto de 1934 y sin antecedentes penales, era administrador de la sociedad Asesoría Gaitan SL. desde su constitución, tratándose de una sociedad instrumental del acusado. Por sentencia de fecha 2 de octubre de 2000 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona, en autos 474/00, Asesoría Gaitán S.L. fue condenada a abonar a don Rubén la cantidad de 402.899 pesetas (2.421,47 euros), y por otra sentencia de la misma fecha de 2 de octubre de 2000 dictada también por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona, en autos 475/00, la misma sociedad administrada por el acusado, Asesoría Gaitán S.L., fue asimismo condenada a abonar a don Francisco la cantidad de 402.899 pesetas (2.421,47 euros). Ambas condenas fueron dictadas en reclamación de deudas salariales que Asesoría Gaitán S.L. adeudaba a don Rubén y a don Francisco .

Don Rubén y a don Francisco interesaron ante el Juzgado de lo Social la ejecución de sus respectivas sentencias, dando lugar a los autos de ejecución núm. 1552/00 del Juzgado de lo Social núm. 5 de Barcelona en los que se acumularon ambas ejecuciones y en los que se dictaron sendos autos de fechas 16 de enero de 2001 Y 24 de enero de 2001 por los que fue despachada ejecución por la cantidad de 805.778 pesetas de principal más 80.576 pesetas en concepto de intereses y otras 80.576 pesetas en concepto de costas. En virtud de la de ejecución, el día 25 de enero de 2001 la comisión judicial practicó diligencia de embargo sobré los bienes de la sociedad Asesoría Gaitán S.L. en el domicilio de la misma sito en la calle Aussias March núm. 77, 1º-1ª, de Barcelona, embargo que recayó sobre los siguientes bienes; un fax Sagem Phonef X390, un PC IBM compuesto de monitor, teclado y CPU activa, una fotocopiadora Ricoh 3013, un televisor Sharp de 14 pulgadas, otro PC IBM compuesto de monitor, teclado y CPU activa, cuatro meses de oficina y una impresora Olympia Citizen. En el acto del embargo estuvo presente el acusado Juan Manuel a quien se nombró depositario de los bienes embargados, firmando la diligencia de embargo en la que se hacia constar que quedaba enterado del nombramiento y de las obligaciones del cargo, aceptándolo y prometiendo desempeñarlo bien y fielmente, así que se le hacía saber de las responsabilidades en que pudiera incurrir de conformidad con el articulo 435 del Código Penal . El día 23 de febrero de 2001 el perito designado por el Juzgado de lo Social, don Marcelino, acudió al domicilio de la deudora Asesoría Gaitán S.L. para proceder a la, tasación de los bienes embargados, si quien pudiera hacerlo porque el acusado le negó el acceso a las instalaciones del asesoría. El mismo perito el día 27 de abril de 2001 acudió nuevamente al mismo domicilio de la deudora con igual propósito, y en esta segunda ocasión el acusado volvió a negarle el acceso a! interior de la asesoría para la tasación de los bienes embargados.

En fecha no determinada pero comprendida entre el 23 de febrero y el 21 de abril de 2001 el acusado, con el ánimo de obtener un beneficio económico y para que don Rubén y don Francisco no pudieran cobrarse la deuda que ostentaban frente a Asesoría Gaitán S.L., se llevó los bienes embargados del loca! de la asesoría y los guardó en lugar desconocido para que no pudieran ser objeto del procedimiento de apremio. El Juzgado de lo Social en dos ocasiones, en fechas 17 de mayo y 6 de julio de 2001, requirió a! acusado para que manifestara donde se hallaban los bienes, negando su acusado a la manifestar el paradero de los bienes embargados, paradero que no ha logrado averiguarse ni se ha conseguido embargar otros bienes de la Asesoría Gaitán S.L. para hacer en ellos efectiva la deuda que don Rubén y don Francisco ostentaban frente a dicha sociedad. El 17 de febrero de 2002 se declaró a la ejecutada Asesoría Gaitan SL. para hacer en ellos en situación de insolvencia por un importe de 4.842,82 euros, de modo que don Rubén y don Francisco no pudieron cobrar de ésta lo que se les debía, percibiendo finalmente la cantidad debida con cargo al Fondo de Garantía Salarial por lo que reclaman indemnización alguna al acusado.

Los bienes embargados a Asesoría Gaitán SL. han sido tasados en la suma de 3.000 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Manuel como criminalmente responsable en concepto de autor un delito de malversación impropia de caudales públicos, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ABSOLUTA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Juan Manuel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración de lo establecido en los arts. 435.2 y 3 CP . en relación con el art. 423 (debe decir 432 ), que regulan el tipo de la malversación de caudales públicos y de forma especifica la denominada malversación impropia.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración de lo establecido en el art. 432.3 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim., por cuanto la sentencia recurrida incurre en una valoración errónea del documento acompañado por la parte en el acto de alegaciones previas al inicio de la vista oral, consistente en una escritura publica que acredita la constitución en fecha 7.5.2000 de una sociedad denominada Asesoría Gajin SL. a la que el acusado aportó la totalidad de los bienes que fueron embargados como de Asesoría Gaitan, SL. con posterioridad el 25.1.2001, siendo tal constitución incluso anterior a las fechas de las sentencias del Juzgado de lo social, 2.10.2000, por la que se condenó a Asesoría Gaitan al pago de determinadas cantidades. El motivo deviene improsperable.

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Por ultimo es necesario que el dato contradictorio y así acreditado sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 11.11.97 y 24.7.98 ).

A partir de estas premisas el motivo en el presente supuesto aparece infundado.

El documento referido no acredita error alguno del juzgador. En el mismo consta una relación de bienes cuya valoración unilateral coincide con el capital social de esta nueva sociedad, pero de las declaraciones del acusado, se deduce que ésta entidad, al igual que Asesoría Gaitan, SL. eran sociedades instrumentales del acusado, su administrador único, quien seguía siendo, antes y después de la constitución de Asesoría Gajin SL. el propietario de aquellos bienes. Así se deduce de sus propias declaraciones en el acto del juicio oral: "Que los bienes que aportó a la otra sociedad en el año 2000, en el 2001 estaban en la Asesoría Gaitan, porque eran suyos y que el declarante es también propietario de la empresa Gajin SL. Que la empresa Gajin SL. y la Asesoría Gaitan tenían el mismo domicilio social", de la certificación del registro mercantil (folios 40 a 67) relativa a Asesoría Gaitan, en la que aparece dicha sociedad constituida el 28.7.93 con dos socios, el acusado y su hija María Angeles, con 450 participaciones suscritas por el primero y 50 por la segunda; y de la propia escritura de constitución de Asesoría Gajin SL. también solo con dos socios fundadores, el acusado Juan Manuel con 3556 participaciones sociales y Juan María con 889, así como que ambas sociedades tenían el mismo objeto social: asesoramiento contable, fiscal y laboral.

Sostener lo contrario supondría ir en contra de sus propios actos y su verdadero abuso de derecho que haría aplicable la doctrina sobre levantamiento del velo, que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si, por ello, se comete fraude de Ley o se perjudican derechos de terceros, escuchándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos. En este sentido esta Sala, SS. 1226/2006 de 15.12, 986/2005 de 21.7 y 801/2005 de 15.6, ha declarado, siguiendo la doctrina sentada por la Sala 1ª Tribunal Supremo sentencia de 15.10.1997, "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Consecuentemente si los bienes siempre han estado en poder del acusado, antes y después de las demandas interpuestas por Rubén y Francisco, 24.5.2000, ello tiene trascendencia jurídica para la comisión del delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257.1 CP ., y como continuaban en tal situación, antes y después de las sentencias que condenaban al pago a Asesoría Gaitan, 2.10.2000, e incluso antes y después de la diligencia de embargo y nombramiento de depositario, resulta trascendente a los efectos del delito de malversación.

Por ello, tal documento no tiene virtualidad para acreditar un error manifiesto en el Juzgador, por cuanto aun cuando los bienes no fuesen propiedad de la empresa embargada, lo cierto es que ninguna observación hizo el acusado en tal sentido en la diligencia de embargo, ni se interpuso por parte demanda de tercería de dominio por haberse embargado bienes que no sean propiedad de Asesoría Gaitan, y que con independencia de tal propiedad el recurrente fue nombrado depositario de los mismos, con la obligación impuesta personalmente de conservar los bienes embargados y mantenerlos a disposición del Juzgado.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por vulneración de lo establecido en los arts. 435.2 y 3 CP ., en relación con el art. 423 (sic) -quiere decir 432 ), que regulan el tipo de la malversación de caudales públicos y de forma especifica la denominada malversación impropia, por cuanto "tanto en los elementos subjetivos como en los elementos objetivos del tipo existen dudas razonables que no permiten considerar acreditada la autoría material del delito por el acusado. Existe un nombramiento como depositario unido a una información deficiente de las consecuencias que se podrán derivar de su incumplimiento y sin embargo trabado sobre bienes que no eran susceptibles de embargo al no ser propiedad de la empresa apremiada y una final "desaparición" de los mismos en circunstancias no aclaradas y que nunca pueden presuponer o considerar acreditado una sustracción y apropiación de los mismos por el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Como decíamos en la STS. 95/2007 de 15.2, Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes, como recogen las SSTS. 187/2004 de 12.2 y 1564/2004 de

    4.1.2005 : a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996, 20 de febrero de 1996, 22 de abril de 1997, 24 de septiembre de 1998, 18 de noviembre de 1998, 10 de diciembre de 1998, 12 de febrero de 1999 ó 9 de marzo de 1999, entre otras muchas posteriores).

    Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1998, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.

    En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de abril, declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes (cfr. SSTS 18-11-1998; 24-9-1998; y 10-12-1998 ).

    En el caso enjuiciado, la diligencia de embargo, si bien se extendió por medio de un impreso, es lo cierto que en ella se hace constar que la diligencia se llevó a cabo con Juan Manuel, en calidad de administrador de Asesoría Gaitan, SL. que sólo manifestó no poder pagar por no disponer de liquidez, y a continuación es nombrado depositario de los bienes embargados al referido Octavio "el cual enterado del nombramiento y de las obligaciones que conlleva (CONSERVARLOS Y MANTENERLOS A DISPOSICIÓN DE ESTE JUZGADOasí destacadas en letras mayúsculas-), acepta el cargo y promete desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber mención expresa de las responsabilidades en que puede incurrir con el art. 435 del CP ", entregando copia de esta diligencia a la persona con quien se ha seguido la misma, firmando los asistentes.

    Consecuentemente el acusado aceptó el cargo de depositario y prometio desempeñarlo bien y fielmente, después de ser enterado de su nombramiento y de las obligaciones con mención expresa de las responsabilidades en que podía incurrir de no verificarlo.

    El recurrente sostiene que desconocía tales obligaciones, pero constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley (SSTS. 1399/2003 de 28.10, 1564/2004 de 4.1.2005, dictadas a propósito de casos de malversación impropia).

    Claramente la diligencia indica que quedó enterado de su nombramiento y de las obligaciones de conservar y mantener los bienes a disposición de juzgado, tal como el propio recurrente admitió en el juicio oral reconociendo entender lo que significa el embargo, que la asesoría Gaitan se dedicaba al asesoramiento contable, fiscal y laboral, y que tiene conocimientos de derecho, y asimismo consta en la diligencia una información acerca de las consecuencias negativas de su incumplimiento, (" haciéndole saber mención expresa de las responsabilidades en que puede incurrir"), con reseña expresa del concreto precepto del Código Penal, que sanciona tal conducta, art. 435 CP .

  2. Respecto a la alegación de que el embargo se trabó sobre bienes que no eran propiedad de la empresa Asesoría Gaitan SL. y por lo tanto no susceptibles de embargo, tal como se ha razonado en el motivo precedente ninguna manifestación en tal sentido se hizo por el recurrente en la diligencia de embargo ni se ha interpuesto tercería de dominio alguna, por mas que tratándose de bienes embargados por la autoridad judicial, ningún poder de disposición tenia el acusado sobre los mismos, subsistiendo, en todo caso su obligación de conservarlos y mantenerlos a disposición del Juzgado.

  3. Por ultimo la referencia que se contiene en el motivo sobre las circunstancias no aclaradas de la

    desaparición de los bienes, resulta inaceptable.

    El relato fáctico de la sentencia, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. hace constar que " En fecha no determinada pero comprendida entre el 23 de febrero y el 21 de abril de 2001 el acusado, con el ánimo de obtener un beneficio económico y para que don Rubén y don Francisco no pudieran cobrarse la deuda que ostentaban frente a Asesoría Gaitán S.L., se llevó los bienes embargados del local de la asesoría y los guardó en lugar desconocido para que no pudieran ser objeto del procedimiento de apremio". Inferencia de la sentencia que debe considerarse lógica y conforme a las reglas de la experiencia, valorando la propia conducta del hoy recurrente que negó en dos ocasiones al perito designado por el Juzgado de lo Social, el acceso al domicilio de Asesoría Gaitan, SL. para proceder a la tasación de los bienes, y negarse el acusado, también, en dos ocasiones, cuando fue requerido por dicho Juzgado el 17.5 y 6.7.2001

    , a manifestar el paradero de los bienes embargados, y el dato objetivo que los bienes se encontraban en el domicilio de la empresa en el momento del embargo y nombramiento de depositario, y no estaban cuando el recurrente abandono el local en que figuraba como arrendatario, tal como se desprende de las testificales de Raúl, arrendador del local, y Bruno, empleado del anterior, coincidentes en que el local estaba completamente vacio, con una mesa en un despacho y dos en otro con una madera uniéndolas, que los contadores de agua, luz, estaban fuera de su lugar, que las mesas estaban en mal estado y no había mas objetos en todo el local.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración de lo establecido en el art. 432.3 del CP : que regula un tipo atenuado en atención a la cuantía de lo sustraído, dado que los bienes embargados fueron tasados en 3.000 euros, cantidad inferior a los 4.000 a que fija el precepto citado.

Por ello como la sentencia en el Fundamento Derecho tercero considera que no concurre circunstancia alguna que obliga a imponer una pena al acusado más allá de la mínima que establece el art. 432.1, tres años prisión y seis de inhabilitación, la aplicación tipo atenuado del art. 432.3 ha de llevar a la imposición de una pena de 6 meses prisión, dos meses multa e inhabilitación por un año.

La impugnación debe ser estimada en parte, tal como propugna el Ministerio Fiscal.

La LO. 15/2003 de 25.11, que entró en vigor el 1.10.2004, modificó el referido apartado 3, tipo atenuado, cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 E., extensivo a las personas enumeradas en el art. 435 ("las disposiciones de este Capitulo son extensivas..."), y de aplicación retroactiva al recurrente, conforme al art. 2.2 CP . en cuanto favorece al recurrente.

Por tanto, en el caso presente debió subsumirse la conducta del recurrente en el art. 432.3 . No obstante la consecuencia jurídica que pretende extraerse en el motivo, que la pena a imponer sea la mínima prevista para esta infracción no resulta correcta.

En efecto la sentencia de instancia declaró que los hechos, además del delito de malversación impropia de caudales públicos, constituían un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2 CP ., delito este cuya comisión no ha sido impugnada en el recurso, y conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala, 435/97 de 24.6, 1564/2004 de 4.1.2005, considera que no estaríamos ante una concurso ideal sino un concurso de normas del art. 8.4 CP . que aplica el principio de alternatividad que supone el que, cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, la solución es la del precepto que imponga mayor sanción, que, conforme a la calificación jurídica de la sentencia recurrida era la malversación del art. 432.1 CP .

Ahora bien al aplicarse el subtipo atenuado del art. 432.2 se debe efectuar un nuevo análisis comparativo de los dos preceptos concurrentes:

El art. 432.2 malversación castigado con penas de multa superior a dos hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo publica por tiempo de hasta tres años.

El art. 257.1.2 insolvencia punible, castigado con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Realizada así la comparación el precepto que establece mayor punición, conforme el art. 8.4 CP . es éste último precepto, art. 275.1.2, en cuyo marco punitivo deberíamos movernos en la concreta individualización que se efectuará en la segunda sentencia.

CUARTO

Dado el tenor de la presente resolución las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Juan Manuel, contra sentencia de 23 de febrero de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó como autor de un delito de malversación impropia de caudales públicos; y en su virtud, casamos y anulamos mentada resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas del recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, con el número 2140 de 2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, por delito malversación impropia de caudales públicos, contra Juan Manuel, nacido el día 31 de agosto de 1934, en Maranchón (Guadalajara), hijo de Alejandro y de Cecilia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan incluyendo hechos probados sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se dan por reproducidos los razonamientos del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia precedente, siendo, por ello, procedente en el concurso de normas con el delito de insolvencia punible, aplicar la penalidad del art. 257.1.2 CP .

Segundo

En la necesaria individualización de la pena no concurriendo circunstancias que justifiquen una exasperación punitiva, debemos imponer en su limite mínimo, esto es 1 año prisión y 12 meses multa, con cuota diaria de 3 euros.

FALLAMOS

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 23 de febrero de 2007, debemos condenar a Juan Manuel, como autor de un delito de insolvencia punible, en concurso normativo con un delito de malversación impropia de caudales públicos a las penas de un año prisión y doce meses multa, con cuota diaria de tres euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.