STS 187/2004, 12 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2004:881 |
| Número de Recurso | 2615/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 187/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que absolvió al acusado Luis Andrés , de delitos de malversación impropia y alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Letrado de la Seguridad Social y el recurrido acusado Luis Andrés , representado por el Procurador Sr. Marina Grimau.
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- El Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 3263 de 1.999 contra Luis Andrés , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 5 de septiembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran probados los siguientes hechos: la Tesorería General de la Seguridad Social siguió procedimiento administrativo de apremio nº 08-01-96-00061389 por impago de cotizaciones a la Seguridad Social contra la mercantil Sociedad Inversora de Restauración y Ocio, S.A., ascendiendo la deuda contraida con dicho organismo a la cantidad de 79.226 euros. Tras llegarse a un acuerdo para el pago de la deuda entre la Tesorería General de la Seguridad Social y la citada mercantil, en fecha 11 de diciembre de 1.996 se dictó providencia de embargo de bienes por la Unidad de Recaudación Ejecutiva (URE) nº 08/01, practicándose el mismo día diligencia de embargo en el despacho de D. Manuel , recaudador ejecutivo de la Seguridad Social y ante el acusado Luis Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales y apoderado de la mercantil apremiada con amplios poderes de administración, trabándose el grupo de bienes que constan en el anexo de la propia diligencia, de acuerdo con la relación aportada por el propio acusado, sin que por el citado funcionario fueran examinados personalmente los bienes. En el mismo acto el acusado Luis Andrés fue designado depositario de los bienes embargados, aceptando el cargo mediante la firma de la diligencia de embargo en la que se efectuaba el nombramiento y se le advertía que incurriría en responsabilidad civil o penal por incumplimiento de las obligaciones que le incumben como tal, de acuerdo con los artículos 11.4 y 138.3 del Reglamento de Recaudación, pero sin que se especificaran expresamente las concretas obligaciones que le afectaban. La relación de bienes embargados contenía los siguientes:1.- Plancha rápida "Miraclean a gas, modelo 27"x25". Marca Keating. 2.- Freidora Eléctrica, marca Keating, modelo CME2DI. 3.- Encimera de cocina, marca ADISA, medidas 3.500x950 mm. 4.- Baño-María Cocina, construcción en acero inoxidable. 5.- Cocedor de pastas, modelo de sobremesa, medidas 305x546x254 mm. 6.- Salamandra Eléctrica S- E-90, medidas exteriores: frente 900 mm., fondo 440 mm. y altura 215 mm. 7.- Campana extracción, medidas 4600x1200 mm., Plénum inox. Con rejilla. 8.- Horno de convección, marca ADISA, modelo RE-10. 9.- Mueble frigorífico bajo mixto (cajones y puertas), marca ADISA, modelo BM/09/2/1. 10.- Mueble INOX., medidas 850x725x726 mm. Una cuba de 400x400x250 mm. 11.- Mueble frigorífico bajo mixto (cajones y puertas), marca ADISA, modelo BM/09/2/1. 12.- Mueble frigorífico bajo "SALAD CHEF", marca ADISA, modelo SC/09/0/0. 13.- Mueble INOX, medidas y figura sobre plano. Una cuba de 400x246x250. 14.- Dos niveles de entrega, construido en acero inoxidable. 15.- Mueble frigorífico bajo con puertas, marca ADISA, modelo BM/12/0/0. 16.- Vitrina sobre mostrador, modelo Diana 1300. 17.- Mueble INOX, medidas y figura sobre plano, formando ángulo de unión entre los muebles contiguos. 18.- Armario frigorífico, modelo AGP2-S. 19.- Mueble cafetera, se cotiza marco de pasamano inox. 20.- Fabricadora de cubitos, modelo pulsar-35, medidas 410x510x790 mm. 21.- Mueble enfriador rápido de botellas, marca Adisa, modelo EB/19/5. 22.- Mueble INOX, medidas y figura sobre plano. Una cuba de 400x246x250 mm. En la diligencia de embargo no se especificaba el lugar concreto en que quedaban los bienes depositados. Con fecha 7 de mayo se practicó por D. Clemente , a instancias de la Tesorería General de la Seguridad Social, pericial de los bienes embargados, fijándose su valor global, en ese momento y estado, en 9.321.000 ptas. (56.020,34 euros). No ha resultado fehacientemente acreditado que el mencionado perito examinara personalmente los bienes para emitir su dictamen. Como quiera que no se cumplieron los pagos acordados en orden a la satisfacción de la deuda, D. Manuel contactó con el acusado para que comunicara el lugar de depósito de los bienes embargados a fin de hacer efectivo el trámite ejecutivo, tras haber comprobado que los mismos no se encontraban en el local de la zona "Maremagnum" de esta ciudad en el que la mercantil desarrollaba su actividad de restauración. El acusado no comunicó a los funcionarios de la Tesorería la ubicación de los bienes embargados, no siendo sino hasta la intervención de efectivos de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, que notificó su ubicación en un local de la calle Gran Vía nº 473 bajos de Barcelona. Por efectivos de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, con fecha 13 de octubre de 1.999, se practicó diligencia de comprobación de bienes, en el citado local de la calle Gran Vía, hallándose parte de los bienes relacionados a excepción de los consignados en los números 6º, 7º, 8º, 10º, 11º, 17º, 18º, 19º y 20º. Con fecha 23 de mayo de 2.002 se practicó nueva pericial por D. Manuel examinando los bienes presentes en el local de depósito de la calle Gran Vía nº 473, bajos, que ofreció como resultado la ausencia de uno de los bienes hallados por los funcionarios de la Guardia Civi: el nº 4º; la presencia de tres que no se encontraron entonces: los núms. 17º, 19º y 20º; la ausencia y el hallazgo de otros semejantes que no coinciden con la descripción del anexo: los núms. 1º, 2º, º, 4º, 6º, 8º, 9º, 11º y 13º; o la imposibilidad de determinar la correspondencia del bien trabado con el hallado por encontrarse desmontado o carecer de marcas de identidad: los núms. 7º, 14º, 15º, 18º y 21º. El valor de uso de los bienes encontrados, coincidentes e identificables, asciende a 973 euros. En el citado local, además de los reseñados, se encontraban almacenados muchos más bienes, pero la pericial sólo se practicó sobre los que le fueron señalados al Sr. Esteban como objeto de su pericia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Andrés de los delitos de malversación impropia y alzamiento de bienes por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la AcusaCión Particular Tesorería General de la Seguridad Social, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. al considerar infringido el art. 435.3 C.P. en relación con el art. 432.1 del mismo Texto Legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando también la inadmisión del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de febrero de 2.004.
Contra la sentencia de la A.P. de Barcelona que absolvió al acusado de los delitos de malversación de caudales públicos (arts. 432.1 y 435.3) y de un delito de alzamiento de bienes (arts. 257.1.2º C.P.), se alza la representación legal de la acusación particular (Tesorería General de la Seguridad Social) formulando un solo motivo de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los preceptos penales que tipifican el delito de malversación mencionado, debiendo señalarse que esta parte no acusaba del ilícito de alzamiento de bienes del que sólo acusaba el Ministerio Público junto con el de malversación.
El motivo debe ser desestimado por dos razones fundamentales.
En primer lugar, porque el Hecho Probado subraya que en el acto de designación de depositario al acusado de los bienes embargados por la autoridad pública, aquél aceptó el cargo "mediante la firma de la diligencia de embargo en la que se efectuaba el nombramiento y se le advertía que incurriría en responsabilidad civil o penal por incumplimiento de las obligaciones que le incumben como tal, de acuerdo con los artículos 11.4 y 138.3 del Reglamento de Recaudación, pero sin que se le especificaran expresamente las concretas obligaciones que le afectaban" (el subrayado es nuestro).
Después, al exponer la valoración de la prueba practicada al efecto, la sentencia subraya que en la toma de posesión del acusado como depositario de los bienes embargados "..... está ausente toda información (arts. 600 L.E.Cr., 1.766 C.C.) acerca de las obligaciones que derivan de la asunción de la condición de depositario, limitándose la información a una genérica sobre las responsabilidades civiles o penales que puede derivar su incumplimiento, sin concretar cuáles en concreto", concluyendo que "no cabe fundamentar la correcta instrucción al acusado de los deberes que imponía su condición de depositario, más allá de la información genérica, ya especificada sobre las responsabilidades civiles o penales que su incumplimiento pudiera deparar".
Como bien expresa la Sala a quo invocando una pluralidad de sentencias de este Tribunal Supremo los elementos básicos de la figura delictiva de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes: a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434 C.P. (cfr. SS.T.S. de 9 de febrero de 1.996, 20 de febrero de 1.996, 22 de abril de 1.997, 24 de septiembre de 1.998, 18 de noviembre de 1.998, 10 de diciembre de 1.998, 12 de febrero de 1.999 ó 9 de marzo de 1.999.
Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1.998, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1.993, 14 de febrero de 1.994, 26 de mayo de 1.995 y 3 de octubre de 1.996), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 C.P., se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos. Si como aquí acontece, el acusado no fue informado de manera clara y precisa y de forma expresa de la naturaleza del cargo asumido, y de sus correspondientes obligaciones y de las concretas responsabilidades penales en que pudiera incurrir si tales deberes resultaran violados, no cabe exigir la correlativa responsabilidad penal por el delito que aquí nos ocupa.
Por si lo hasta aquí consignado no fuera suficiente razón para desestimar el motivo, cabe señalar, además que el Hecho Probado de la sentencia no declara la ejecución por el acusado de alguna de las dos acciones típicas que configuran el elemento fáctico del delito: la sustracción o el consentimiento en la sustracción por un tercero. Como bien razona el Fiscal al impugnar el motivo no todo incumplimiento de los deberes impuestos a un depositario implica la responsabilidad penal del art. 435.3. Sólo cuando haya sustracción o anuencia con la sustracción perpetrada por otro estaremos ante esta malversación impropia. Y ni de los hechos probados ni de los argumentos del recurso se desprende de manera tajante e inequívoca que se dio una de esas dos conductas alternativamente típicas. Los hechos probados son compatibles con otras hipótesis posibles (no existencia inicial, falta de cuidado en la custodia de los bienes, desidia en su conservación ....) que no implican ninguna de las conductas que castiga el art. 432. Y la malversación imprudente ha desaparecido en el Código de 1.995.
Por todo lo cual, el motivo casacional y con él el recurso, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 5 de septiembre de 2.002, que absolvió al acusado Luis Andrés de delitos de malversación impropia y alzamiento de bienes. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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