STS 1544/2004, 23 de Diciembre de 2004
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:8417 |
| Número de Recurso | 786/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1544/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Sonia y Jorge, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Labajo González y Sr. Abajo Abril, respectivamente; siendo parte recurrida el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, con la representación del Abogado del Estado.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja, incoó Procedimiento Abreviado nº 15/02, por delito de malversación, contra Sonia y Jorge, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 4 de Febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Durante los meses de enero y febrero del año 2000, los acusados, Sonia y Jorge, -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, unidos por relación análoga a la matrimonial, regentando ambos la Administración de Lotería nº NUM001 de la localidad de Adra, sita en la CALLE000 nº NUM000 de dicha localidad, como titular de dicha Administración Sonia, y como encargado de hecho de la misma, Jorge, aunque constando formalmente como empleado, y ambos con facultades de disposición del líquido recibido en la citada Administración, se apreciaron, previo acuerdo, de fondos públicos procedentes del dinero percibido por la venta de billetes de lotería remitidos por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, destinando dichos fondos a fines particulares, y ascendiendo la cantidad apropiada a 4.585.527 ptas. (27.560 euros), cantidad que fue ingresada en el citado Organismo, con fecha 14 de abril de 2000, por la entidad aseguradora "Axa". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Sonia y Jorge, como autores penalmente responsables de un delito, ya definido, de MALVERSACIÓN, SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, condenándoles, también, a cada uno de ellos, al pago de la mitad de las costas procesales causadas.- A los encausados condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que, en su caso, hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del Juzgado instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a derecho". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Sonia y Jorge, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Sonia formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:
Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal, por inaplicación indebida del art. 433 C.P.
Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal por inaplicación indebida del art. 20.5 en relación con los arts. 21.1 y 21.6 del C.P.
Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la valoración de la prueba derivado de documentos.
La representación de Jorge formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 432.1 y 435.1 C.P.
Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 16 de Diciembre de 2004.
La sentencia de 4 de Febrero de 2003 condenó a Sonia y Jorge como autores de un delito de malversación a la pena, a cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación absoluta por seis años con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que ambos regentaban la Administración de Lotería nº 1 de Adra, cuya titular oficial era Sonia aunque también Jorge --unido sentimentalmente a aquélla-- de hecho tenía facultades de disposición. En esta situación incorporaron a su patrimonio procedente de las ventas de billetes de lotería un total de 4.585.527 que destinaron a sus fines particulares.
Se han formalizado dos recursos autónomos, uno por cada condenado que pasamos a estudiar seguidamente.
Recurso de Sonia.
Aparece formalizado a través de tres motivos.
El primero de los motivos, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 433 y como indebidamente aplicado el 432-1º.
En síntesis, lo pretendido por la recurrente es derivar su acción al supuesto de malversación impropia.
La relación entre ambos tipos penales ha sido estudiada por la Sala en diversas ocasiones con idéntica solución, entre otras sentencia nº 389/2000 de 14 de Marzo, según la cual, y siguiendo la doctrina marcada por las SSTS de 19 de Junio de 1991, 12 de Junio de 1993, 6 de Junio de 1994, 3 de Febrero de 1995, 8 de Noviembre de 1995 y 14 de Octubre de 1997, la diferencia entre las figuras de malversación de los artículos 394 y 396 del Código Penal de 1973 radica en el ánimo con el que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales públicos si se hace con animus rem sibi habendi, o de apropiación definitiva, existirá una sustracción integrante de los tipos del art. 394. Si por el contrario se lleva a cabo con un animus utendi, esto es, con el propósito de uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, se estará en una malversación de uso prevista en el art. 396. Es esta la diferencia sustancial entre ambos tipos, diferencia que no puede ser alterada por elementos adjetivos ex post facto, de modo que la restitución ulterior de lo sustraído con intención definitiva, no hace desaparecer el delito del art. 394, de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraído con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396, aunque en este caso el legislador haya establecido una cláusula remisoria de la penalidad al tipo delictivo del art. 394. En igual sentido STS 1292/2000 de 10 de Julio.
Desde la consolidada doctrina expuesta y desde el respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado, debemos rechazar el motivo en la medida que lo efectuado por los recurrentes fue una apropiación definitiva --animus rem sibi habendi-- del dinero e incorporación a su patrimonio. No de otro modo pueden interpretarse las rotundas expresiones de "....se apropiaron, previo acuerdo, de los fondos.... destinando dichos fondos a fines particulares....".
Es realmente irrelevante a los efectos del delito que la Administración de Lotería hubiese recibido el importe de la Aseguradora Axa en virtud del contrato de seguro existente a la sazón.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo aparece renunciado.
El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal estima que ha habido error en la valoración de las pruebas y cita el Informe del Jefe del Area Jurídica relativo al resultado de la inspección que se le giró a la Administración de Lotería de la recurrente por parte de la Dirección General, y que acreditó la realidad del descubierto que motivó la apertura del presente procedimiento.
Dicho informe, existente a los folios 1 a 6 de las actuaciones ni por sí mismo, ni a luz de las manifestaciones dadas en el Plenario por el Sr. Inspector de Loterías --folio 6 vuelto del Acta-- acredita ningún error.
Existió el descubierto y la apropiación definitiva, y del hecho de que con anterioridad hubieran existido otros descubiertos que se hubiesen reintegrado a instancias de la Administración de Loterías, no hace desaparecer la realidad del presente descubierto ni de su naturaleza penal.
Nada acredita dicho informe en orden al pretendido error, antes bien, lo que ocurre es que dicho informe patentiza la apropiación.
El motivo debe ser desestimado.
Recurso de Jorge.
Aparece formalizado a través de tres motivos.
El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia dos cuestiones: a) la primera relativa a la condición de extraneus del recurrente. No era administrador de la lotería, Sonia era la que ostentaba tal condición y por tanto no siendo el recurrente funcionario público ni teniendo asimilada condición de tal en la gestión de la lotería, estima que no puede ser sujeto del delito al carecer de los deberes de fidelidad y custodia con relación a los ingresos derivados de la venta de billetes de lotería.
La segunda cuestión vuelve a plantear la improcedencia de la aplicación del art. 432-1º estimando que, a lo sumo, sería de aplicación el art. 433.
En lo referente a este criterio, nos remitimos a lo dicho en respuesta al primer motivo del anterior recurso, damos por reproducido lo dicho más arriba para rechazar esta parte del motivo.
En lo referente a la condición del recurrente como funcionario público, debemos recordar que según el art. 24 del Código Penal la idea de funcionario público se nuclea por la existencia de dos notas:
-
El concepto de funcionario público en el orden penal es más amplio que el administrativo.
-
Lo que define la condición de funcionario público es la participación en funciones públicas siendo irrelevante que sea interino o de plantilla --STS 1292/2000 de 10 de Julio--. En concreto, se ha estimado que tiene tal consideración el titular de un establecimiento de lotería, el contratado fijo en el INE, o el trabajador en una oficina de la Caja Postal --SSTS, respectivamente, 601/98 de 30 de Abril, 779/98 de 5 de Junio y 168/97 de 13 de Febrero--.
En el presente caso, el recurrente no era el titular de la Administración de Lotería, pero sí estaba contratado por aquélla, y lo que es más relevante, de hecho llevaba la gestión de la lotería como lo acredita el propio Servicio de Inspección que fue él quien les facilitó toda la documentación, lo que el recurrente reconoció en sede judicial durante la instrucción --folio 39 de las diligencias--.
En definitiva, si por un lado el recurrente era un asalariado de la administradora, si además era su compañero sentimental, y si, finalmente, pero no en último lugar, llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, la conclusión a que llega la sentencia de instancia de estimarle autor del delito, por el ejercicio, de hecho, de funciones públicas, aparece en este control casacional como totalmente ajustado a derecho y a la doctrina de la Sala sobre el concepto de funcionario público en relación al art. 435 del Código Penal que se refiere "....a los que se hallen encargados por cualquier concepto....".
Evidentemente el recurrente cae de lleno dentro de las provisiones del tipo penal.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y con cita del informe médico-forense relativo a la otra recurrente y otros documentos presentados por el recurrente en el Plenario relativos a su vida laboral, y a la titularidad de la c/c en los bancos, así como escrito de la otra recurrente pretende acreditar que el Tribunal sentenciador ha caído en tres errores:
-
Al estimar que el recurrente regentaba la Administración de Lotería y ello por estimar que la verdadera titular estaba en plenitud de sus facultades.
-
Que él no tenía acceso a la c/c ni al líquido de la Administración de Lotería.
-
Porque no se ha acreditado que él se apropiara del dinero.
Ninguno de los documentos citados acredita ninguno de los errores que se dicen cometidos.
Lo único que se afirma en la sentencia es que de hecho el recurrente tenía la gestión de la Administración de Loterías, y que el dinero que falta fue apropiado por ambos, y tales hechos no quedan cuestionados con ninguno de los documentos citados, en concreto, con independencia de quien fuese el titular de la c/c, es obvio que pudo hacerse la apropiación simplemente no ingresando el dinero, con lo que el dato de la titularidad de la c/c es irrelevante, y, recordemos, que tales afirmaciones descansan en una suficiente prueba de cargo que no ha quedado cuestionada.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, por la vía del error in procedendo denuncia predeterminación del fallo.
Las frases acotadas del factum son las siguientes "....regentando ambos.... y amos con facultades de disposición .... destinando dichos fondos a fines particulares....".
Tal frase no contiene los elementos normativos del delito, sino que son simplemente descriptivos de lo acontecido y permiten efectuar posteriormente la oportuna subsunción en la norma.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Sonia y Jorge, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, de fecha 4 de Febrero de 2003, con imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 59/2020, 19 de Noviembre de 2020
...de manera transitoria, destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con ánimo de reintegrarlos ( S.T.S. 990/03, 2-7 y 1544/04 de 23 del 12); por el contrario en el caso de autos el ánimo que guía a los encartados es un lucro en beneficio ajeno sin propósito de Fijada así la ......
-
SAP Madrid 871/2015, 30 de Diciembre de 2015
...( STS nº 1590/2003 ); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, ( STS nº 1544/2004, de 23 de diciembre ); un farmacéutico titular, «en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud res......
-
SAP Madrid 125/2017, 24 de Febrero de 2017
...(LA LEY 652/2005)); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, ( STS nº 1544/2004, de 23 de diciembre (LA LEY 270960/2004)); un farmacéutico titular, «en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del......
-
STS 696/2013, 26 de Septiembre de 2013
...destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con ánimo de reintegrales (Cfr SSTS 990/2003, de 2 de julio y 1544/2004, de 23 de diciembre ; 16-6-2010 , nº 580/2010;29-11-2012 , nº 914/2012 Ciertamente, el ánimo o designio que presidió la voluntad del agente es lo decisivo. Ell......
-
Jurisprudencia Penal (Parte II)
...(STS nº 1590/2003); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, (STS nº 1544/2004, de 23 de diciembre); un farmacéutico titular, "en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud respect......
-
Delitos contra la administración pública
...en el que se dificulta la apreciación de la tentativa con base en los arts. 16 y 62 CP. Declaran las SSTS de 2 de julio de 2003 y 23 de diciembre de 2004 que, “procederá la incardinación de los hechos en el art. 432 CP cuando el agente haya obrado con el propósito de apropiación con carácte......
-
Función pública; concepto de funcionario y bien jurídico
...Marchena Gómez. En el mismo sentido se han pronunciado muchos precedentes (SSTS 186/2012, 14 de marzo; 615/2007, 12 de junio y 1544/2004, 23 de diciembre). 12 Cfr. ROJ: STS 8011/2005 del 12 de diciembre de 2005, Ponente Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar; SSTS 1292/2000 del 10 de j......
-
Delitos contra la Administración pública
...del vocablo, pudiendo alcanzar así a personas muy distantes a la Administración (vid., entre otras, STS 252/2008, de 22-5; STS 1544/2004, de 23-12). Empero, no debe olvidarse que al legislador penal no le interesan tanto los delitos que cometen los agentes públicos en el sentido que fuere, ......