STS, 24 de Enero de 1997
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 3074/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, que absolvió al procesado Daríodel delito de malversación de fondos públicos de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido dicho procesado, representado por el Procurador Sr. González Sánchez.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción de Arévalo, instruyó Sumario con el número 1/92, contra Daríoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila, que con fecha 26 de junio de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: en el Silo del S.E.M.P.A. de Arévalo (Avila) y en febrero de 1.988, se comprobó por la Inspección de dicho Organismo, dependiente del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alicentación que había 14 celdas con 2.266.605 Kgs. de cebada que estaban en mal estado, con muchos granos picados, mucho polvo de harina y que se quedaba pegada la cebada en las paredes. Se trataba de cebada procedente de la campaña 1.985-1.986 y que había sido recibida por el Agente de Intervención el hoy procesado Daríomayor de edad penal ysin antecedentes peanels; ya que hasta el 4 de diciembre de 1.986 no se incorporó el siguiente Agente don Marco Antonio.
El 23 demarzo de 1.988, la Inspección del S.E.M.P.A. levanta acta que tras un análisis riguroso, en el que se relatan las causas del mal estado de la cebada y los tratamientos que se efectúan con fosfamina, como consecuencia de la humedad y de un ataque amsivo de insectos, "después del repeso efectuado para determinar las pérdidas debidas al mal estado, de la cebada y después de pasar todo ella por la antelimpia y la aspiración", se encuentran 2.153.820 Kgs. de cebada situada en 13 celdas y 11.900 Kgs. de polvo.
Se hace cosntar que la desaparición del cereal se produce como consecuencia del estado de conservación del mismo, derivado de las humedades, sin que haya quedado probado que ni el procesado ni un tercero hayan sustraido tales existencias, debiéndose a causas naturales no perfectamente identificadas. Igualmente hacemos constar que no queda probada la participaciónd el procesado en la desaparición de cierto material inventariable no determinado ni precisado por las acusaciones en sus escritos de calificación provisionales ni escrito de conclusiones definitivas."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Daríode los delitos de malversación por los que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Notifíquese esta resolución con advertencia de los recursos que contra la misma sean procedentes."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr, eror en la apreciaciónd el a prueba en base a documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr. Tercero.-Al amparo del art. 849 núm. 1º de la LECr, violación por inaplicación del art. 394.1 del CP norma penal sustantiva. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, infringe la sentencia por inaplicación el art. 396 del CP.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal pidió la inadmisión del tercero y cuarto motivos del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Conferido nuevo tralsado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, el Abogado del Estado alegó que, independientemente de la penalidad que al delito de malversación otorga el art. 432 del nuevo CP, la narración de hechos y sus consecuencias jurídico sustantivas e indemnizatorias permanecen inalteradas.
-
- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 15 de enero de 1997, con la asistencia del Abogado del Estado que informó de acuerdo a su escrito de formalización , la letrado Dª María Sonsoles Jiménez Herrero, en representación del recurrido, impugnó el recurso y el Ministerio Fiscal lo impugnó igualmente informando.
La sentencia recurrida absolvió a Darío, Agente de Intervención del Servicio Nacional de Productos Agrarios (SENPA), que había recibido en tal condición 2.226.605 Kgs. de cebada de la campaña 1.985-1.986, cantidad cuyo mal estado de conservación fue después comprobado, lo que produjo importantes pérdidas económicas y motivó que, tras, la iniciación del corespondiente expediente disciplinario, se iniciara el presente proceso penal en el que actuaron como acusadores el Ministerio Fiscal y el Estado en calidad de perjudicado, imputándosele delito de malversación de caudales públicos de carácter doloso o culposo de los arts. 394 ó 395 del CP recién derogado.
Contra tal absolución recurrió en casación el Abogado del Estado por cuatro motivos que impugnó el Ministerio Fiscal y hemos de desestimar.
En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr, se alega error en la apreciación de la prueba fundado en una larga serie de pretendidos documentos por medio de los cuales se trata de acreditar que hubo sustracción de parte de la referida cebada (lo que negó el relato de hechos probados de la sentencia recurrida), porque, partiendo de que hubo pérdidas debidas a las humedades u otras causas naturales, siempre queda una cantidad, que se cifra en 106.600 Kgs., que necesariamente tuvo que ser sustraída por alguien, de lo que deduce que fue el mismo procesado, u otra persona con su consentimiento, quien ilícitamente se apropió de la misma, admitiendo la posibilidad de que tal sustracción se produjera por "extrema negligencia del procesado".
Para simplificar la contestación a tal motivo 1º vamos a partir de la hipótesis de que nos hallamos ante una verdadera y propia prueba documental (que no lo es en gran parte) e, incluso, que con tal prueba, en relación con las periciales que se señalan ( que evidentemente son prueba personal a valorar por el Tribunal), se llega a demostrar que faltaron esos 106.600 Kgs. que dice el recurrente. Más aún, vamos a admitir, también en hipótesis que hubo alguien que sustrajo tal cantidad de cebada.
Pues hemos de decir que, incluso en tal extrema hipótesis, no se podría condenar al procesado, simplemente porque no pudo demostrarse, y a ello no pueden alcanzar tales pretendidos documentos, quién fue el autor de la citada sustracción ni la forma en que tal sustracción se realizara. Pudo haber sido el procesado o un tercero. Caso de que hubiera sido un tercero, no conocemos el modo en que se lo habría llevado, para de ello inferir si consintió o no Darío, o si pudo haber existido por parte de éste tan solo negligencia al respecto. Porque si únicamente hubiera habido negligencia en la sustracción por un tercero, supuesto previsto en el anterior CP como delictivo en su art. 395 y después despenalizado tras la entrada en vigor del nuevo Código, no cabría ahora exigir responsabilidad penal. Conviene resaltar aquí que el propio escrito de recurso, al final del desarrollo de este motivo 1º, admite que el razonamiento indiciario que nos expone puede llevarnos a estimar que la sustracción pudo deberse a "extrema negligencia del procesado".
Ya reconoce el recurrente que esos elementos de prueba que se citan como documentos no pueden acreditar de modo directo la realidad de la sustracción de la cebada que la sentencia recurrida negó, y pretende hacerlo a través de una prueba de indicios. Pues bien, el que los hechos básicos de tal prueba de indicios permitan la posibilidad de que la citada sustracción hubiera sido hecha por un tercero por negligencia del procesado impide que éste pueda ser condenado, al haber desaparecido en el CP de 1.995 la figura delictiva prevista en el 395 del código anterior, como antes se ha dicho.
El motivo 2º, aparece formulado, también con base en el nº 2º del art. 849, de modo semejante al 1º, pero referido no a la falta de cebada sino a la de "diverso material inventariable".
Absolvió también por estos hechos la Audiencia Provincial por no haberse probado la participación del procesado en los mismos.
Se pretende también acreditar por medio de una serie de documentos que fue el propio procesado quien se lo llevó u otra persona con su consentimiento o por su "flagrante negligencia".
Vale al respecto la misma argumentación que hemos utilizado en el anterior Fundamento de Derecho. Quiere el recurrente construir una prueba indiciaria que pudiera conducirnos a varias alternativas, una de ellas la de sustracción por un tercero por negligencia de Daríoen el cumplimiento de sus deberes de custodia, supuesto despenalizado en el CP de 1.995 como hemos dicho y repetido.
Pero, además, es que, tal y como nos expone el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, nunca habría sido posible la condena pretendida, en este particular extremo, por las acusaciones, porque éstas se hicieron de forma tan ambigua que si se hubieran estimado sus pretensiones se habría violado el principio acusatorio con la consiguiente indefensión para el procesado. La acusación se formuló por sustracción de "diversos materiales inventariables", cuando tenían que haberse precisado los objetos concretos de cuya sustracción se acusaba, para que respecto de todos y de cada uno de ellos hubiera podido defenderse.
En el motivo 3º, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 394.1 del CP en relación al motor Aquirena nº 77060229 del cual se apropió el procesado.
Se trata de un supuesto concreto de ese "diverso material inventariable" a que antes nos hemos referido, respecto del cual, probablemente, no se utiliza la vía del nº 2º del art. 849 porque la prueba del apartado h) de las relacionadas en el escrito de preparación del recurso referida a este extremo, claramente carece del valor de documento a los efectos de esta última norma procesal, ya que se trata de un "acta" en el que un inspector del SENPA expone lo que a él le manifestó el procesado respecto de tal motor. Es decir, nos hallamos ante un medio de prueba que responde a las características de la testifical a valorar libremente por el tribunal de instancia cuando se practica en el juicio oral.
Pero aquí se utiliza el cauce del nº 1º del mismo art. 849 y ello obliga a respetar los hechos probados declarados como tales por la Audiencia, lo que no hace el recurrente, que pretende partir del contenido de dicho acta para hacernos ver que debió condenarse a Daríopor la sustracción de dicho motor, cuando sobre este extremo nada se dice en el apartado de hechos de la sentencia recurrida.
No hay base en los hechos probados para la aplicación de dicho art. 394.1.
Nos queda por examinar el motivo 4º, también amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECr, en el que se denuncia la no aplicación del art. 395 del CP ya derogado (por error se cita el 396).
Se dice que, caso de no condenar por malversación dolosa, habrá de hacerse por la culposa que se recoge en tal art. 395, que sanciona al funcionario que diere ocasión, por su abandono o negligencia inexcusable, a que otra persona efectúe la sustracción de los caudales o efectos públicos.
Bien razona sobre este extremo el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida cuando nos dice que la negligencia, que por parte de Daríopudiera haber existido en los presentes hechos, lo sería, en todo caso, respecto de la conservación del cereal, nunca con relación a no haber evitado su sustracción por un tercero, que es el único supuesto de malversación culposa previsto en tal art. 395, argumento aplicable asimismo al "diverso material inventariable" que se dice desaparecido.
En todo caso, inexistente en el nuevo Código Penal este delito culposo del anterior art. 395, la retroactividad de la ley penal más favorable impide que ahora se pudiera condenar por una conducta que ya no es constitutiva de delito. III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el ESTADO contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila con fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y cinco que absolvió a Daríodel delido de malversación de cuadales públicos, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, sin perjuicio de que dicha Audienica pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 1804/2002, 31 de Octubre de 2002
...en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma ......
-
SAP Jaén 153/1997, 23 de Diciembre de 1997
...los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo, sin exigirse, aunque normalmente se acompañe, el ánimo de lucró ( S.T.S. 24 de enero de 1.997 R.AP. 205/1.997 ). Pues bien, se es funcionario público a estos efectos penales, cuando se participa de] ejercicio de funciones públicas, ......
-
STS 931/2006, 5 de Octubre de 2006
...al tratarse de una alteración esencial, ya que afectó a los elementos centrales del documento (SSTS de 5 de diciembre de 1996 y 24 de enero de 1997 ). En cuanto a c) se razona que el acusado se limitó a seguir instrucciones de los propios acusadores, que habrían montado la doble contabilida......
-
SAP Granada 122/2010, 3 de Marzo de 2010
...al tratarse de una alteración esencial, ya que afectó a los elementos centrales del documento ( SSTS de 5 de diciembre de 1996 y 24 de enero de 1997 )." Hay que recordar que basta para la concurrencia del elemento subjetivo - cuya supuesta ausencia justificó el pronunciamiento absolutorio d......