STS, 30 de Abril de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 727/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los procesados Leticiay Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, que les condenó por un delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el Banco Exterior de España, representado por el Procurador Sr. Domínguez Maycas, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Almansa instruyó Sumario con el nº 2/94 contra Leticiay Jesúsy, una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 30 de enero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que entre los meses de abril de 1992 y enero de 1993 los procesados Leticia, nacida el 29 de diciembre de 1956 y sin antecedentes penales, la cual era titular del establecimiento receptor de la Lotería Primitiva y de Apuesta Deportiva número NUM000, sito en la CALLE000Número NUM001de Almansa, y su marido, Jesús, nacido el 2 de junio de 1955 y sin antecedentes penales, que trabajaba en el establecimiento regentado por su esposa, actuando de común acuerdo se adueñaron para sí de 19.693.748 pesetas correspondientes a las liquidaciones de las semanas 14, 16 y 35 del año 1.992 y a las semanas 1 y 3 del año 1993. Los procesados una vez recaudaron el dinero correspondiente a las apuestas formalizadas en su despacho receptor las semanas señaladas, en lugar de ingresar el mismo en la cuenta que a tal efecto tenían abierta en la Caja Rural para que, de esta forma, pudiera cobrar el importe de la recaudación el organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, se apoderaron del mismo para sí con ánimo de lucro. Los recibos de cuyo importe se adueñaron los procesados fueron abonados al O.M.L.A.E. por el Banco Exterior de España en virtud de un Convenio suscrito por ambas instituciones el 15 de septiembre de 1991 sin que el referido banco haya podido resarcirse del importe de los mismos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Leticiay Jesúscomo autores de un delito de malversación previsto y penado en el art. 432 párrafo 1º, en relación con el art. 435-1º del Código Penal de 1.995 en el caso de Jesús, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación absoluta de 6 años a cada uno de ellos e indemnización conjunta y solidariamente al Banco Exterior de España S.A. de 19.693.748 pesetas, más intereses del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de costas incluidas las causadas por la acusación particular.
Par el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Leticiay Jesúsque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su resolución y sustanciación, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los procesados Leticiay Jesússe basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado 3º del art. 851, de la LECr, al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 párrafo 2º de la LECr., error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin que hayan resultado contradichos por otros elementos probatorios.
Infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de la prueba.
Infracción de ley, al amparo del apartado 2º del art. 849 de la LECr, error de la apreciación de la prueba.
Infracción de ley, del nº 1 del art. 849, de la LECr, al no haberse aplicado el art. 6, bis A, párrafos 1º y 3º del CP.
Infracción de ley, del nº 1º del art. 849, de la LECr, aplicación indebida de los arts. 432, párrafo 1º y 435 párrafo 1º del CP.
Al amparo del art. 24 de la CE, autorizado por el art. 5º apartado 4, de la LOPJ, por haberse conculcado el principio de presunción de inocencia por no existir pruebas que demostrasen los hechos imputados por las acusaciones.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 22 de abril de 1998, manteniendo el recurso el Letrado recurrente D.Luis Ferrer informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
Por el letrado de la parte recurrida Sr. Izquierdo, se impugnan todos los motivos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
Por el Ministerio Fiscal se impugnan todos los motivos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho. Se da cuenta del cambio en la composición de la Sala siendo sustituido el Excmo.Sr.D. Ramón Montero Fernández-Cid por el Excmo.Sr.D.Gregorio García Ancos.
El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Criminal, alega incongruencia omisiva. Se señala que no existe pronunciamiento alguno sobre las pretensiones formuladas por la defensa en el sentido de que los acusados no pueden ser considerados funcionarios y que desconocían estar administrando fondos públicos.
Para que concurra el vicio casacional invocado es necesario que se den los siguientes requisitos: 1) que la versión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no fácticas; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; 4) que no consten resueltos en la sentencia, ya expresa ya tácitamente.
En el caso actual no concurren dichos requisitos. En primer lugar no constan claramente formuladas en el momento procesal oportuno las cuestiones cuya falta de resolución se denuncia, pues las calificaciones de la defensa se limitaron a negar los hechos sin formular otra pretensión específica que la de absolución derivada de dicha negativa. En segundo lugar el análisis de la sentencia permite comprobar que, pese a ello, las cuestiones a que se refiere el motivo han sido resueltas razonadamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada.
Por razones sistemáticas procede analizar seguidamente el motivo de recurso que alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (séptimo). Fundamentan los recurrentes dicha alegación en la supuesta inexistencia de prueba en relación, con el elemento subjetivo del delito (conocimiento de que manejaban fondos públicos).
El motivo no puede ser estimado por carecer de fundamento. En el acto del juicio oral se practicó una abundante prueba de toda índole, existiendo una gran cantidad de documentos acreditativos de la naturaleza de los fondos y de las relaciones entre los acusados y el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado. El propio recurrente reconoció "haber gastado" más de diecinueve millones de pts de la recaudación correspondiente al Organismo Nacional de Lotería, existiendo también prueba documental de dicha ilícita disposición. Constando la existencia de prueba de cargo suficiente y válida, su apreciación, la valoración de la concurrencia del dolo, -conocimiento y voluntariedad respecto de la ilicitud de su acción- y la correspondiente subsunción jurídica es competencia del Tribunal sentenciador, y las discrepancias respecto del ejercicio de dichas facultades son ajenas al cauce casacional sobre supuesta vulneración de la presunción constitucional de inocencia.
Los motivos segundo, tercero y cuarto, alegan error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
En el caso actual no concurren los referidos requisitos respecto de ninguno de los tres motivos articulados por este cauce casacional. En efecto en el motivo segundo citan los recurrentes como documentos acreditativos del error la propia documentación aportada por la parte querellante y un contrato de 4 de febrero de 1991 que se refiere al depósito de una máquina validadora de apuestas, afirmando que de dichos documentos, en la particular interpretación de la parte recurrente, no se deduce que la acusada fuese titular de un establecimiento receptor de Apuestas del Estado, como se señala en el hecho probado de la sentencia que se reputa erróneo. Como se vé el motivo está defectuosamente planteado, pues en lugar de alegar que los documentos acreditan error del Tribunal, se alega que no acreditan suficientemente la conclusión del mismo, pretendiendo revisar su valoración. Lo cierto es que la subjetiva interpretación de los recurrentes no puede prevalecer sobre la más objetiva de la Sala sentenciadora, máxime cuando en los referidos documentos e incluso en el contrato en que más hincapié hace la parte recurrente, se califica a la acusada de "Receptor de la Lotería Primitiva y Apuestas Deportivas nº NUM000", por lo que no cabe apreciar error alguno.
El tercer motivo pretende acreditar documentalmente que la cuenta en la que se debía ingresar la recaudación de las apuestas era una cuenta particular, pero dicha alegación, aun cuando se estimase hipotéticamente acreditada, no manifiesta error del Tribunal pues no está en contradicción con el relato fáctico en el que únicamente se expresa que los acusados se apoderaron del dinero de las apuestas "en lugar de ingresar el mismo en la cuenta que a tal efecto tenían abierta en la Caja Rural para que, de esta forma, pudiera cobrar el importe de la Recaudación el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado", no excluyendo el relato fáctico que dicha cuenta, además de tal finalidad específica, pudiese estar destinada a otros usos. En cualquier caso la modificación fáctica que interesa la parte recurrente no afecta al fallo, pues lo relevante -y reconocido- es que los acusados dispusieron para sí de más de 19 millones de pts procedentes de la recaudación del Servicio Nacional de Loterías, no ingresándolos en dicha cuenta ni en ninguna otra.
El cuarto motivo, también por el mismo cauce, considera como "error" del Tribunal el haber aceptado íntegramente como hechos probados el relato fáctico de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal. Como ha señalado reiteradamente esta Sala el objeto fáctico del proceso penal se determina por los hechos objeto de acusación, y si bien el Tribunal puede modificar en su propio relato fáctico la redacción de los mismos, adaptándolos a su propio estilo narrativo o efectuando modificaciones accidentales respecto de aspectos que no signifiquen una mutación esencial del objeto del proceso, es lo cierto que nada le impide acoger íntegramente el relato fáctico de la acusación, en el caso -como aquí sucede- que se haya acreditado plenamente.
No se alcanza a comprender como puede calificarse de "error" en la valoración de la prueba, documentalmente acreditado, el hecho de que el Tribunal haya considerado expresamente probados los hechos objeto de acusación, citando como documento supuestamente acreditativo del error, el propio escrito de acusación, aceptado por la Sala.
El quinto motivo del recurso interpuesto, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia infracción de ley por falta de aplicación del art. 6 bis.a) párrafos 1º y 3º del Código Penal 73.
Alegan los recurrentes que se hallaban en la creencia de estar actuando correctamente y que desconocían que estuviesen manejando fondos públicos o que se les pudiera aplicar la condición de funcionarios por el hecho de encargarse -y apropiarse- de fondos de carácter público.
Se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ya constituiría razón suficiente para la desestimación del motivo.
La doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente que no cabe invocar error cuando se realizan acciones que todo el mundo sabe y a todos consta que estan prohibidas. En el caso actual es obvio que a todo el mundo le consta que está prohibido apropiarse del dinero ajeno, por lo que no puede concebirse que alguien crea erróneamente que obra lícitamente cuando dispone en su propio beneficio de más de diecinueve millones de pts que no le pertenecen, no pudiendo calificarse como error el desconocimiento exacto de la tipificación delictiva en que se incurre, cuando se conoce sobradamente que el propio comportamiento es delictivo.
Por otra parte, en cuanto a la naturaleza pública de los bienes, consta además por la documentación obrante en la causa que los acusados conocían perfectamente que los fondos de que se apropiaban eran del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, que les había adjudicado la titularidad de un despacho receptor de apuestas deportivas y Lotería Primitiva. Tanto de la documentación donde constaba la adjudicación, como de la notoriedad, se deduce necesariamente el conocimiento del carácter público de dicho Organismo Nacional.
El sexto y último motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega aplicación indebida del art. 432.1º y 435.1º C.Penal 95.
El cauce casacional utilizado impone la aceptación de los hechos probados e impide la admisión de alegaciones en manifiesta contradicción con los mismos. Partiendo de dichos hechos probados consta que ambos acusados se hallaban encargados de fondos públicos, por lo que a ambos les resulta aplicable lo prevenido en el art. 435.1º del C.Penal 95, que extiende "a los que se hallan encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas", las disposiciones referentes a las malversaciones, teniendo idéntico tratamiento punitivo aquellos que, a efectos penales -no administrativos- se califican de funcionarios conforme al art. 24.2 por participar de funciones públicas y quienes, sin serlo, se hallen encargados por cualquier concepto de fondos pertenecientes a las Administraciones Públicas. En consecuencia, y sin perjuicio de que como señala la sentencia impugnada el nombramiento efectuado asignaba a la recurrente la titularidad de un establecimiento de apuestas del Organismo de Loterías y Apuestas del Estado, y que dicha titularidad la asimila a la condición de funcionario en los amplios términos penales, como Administradora de Loterías, conforme al criterio de otras resoluciones de esta Sala (Sentencias de 13 de Junio de 1997 y 13 de Mayo del mismo año), lo cierto es que la sanción del hecho como malversación viene igualmente determinada tanto por lo dispuesto en el art. 432 como por lo dispuesto en el art. 435.1º del C.Penal de 1995.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él la totalidad del recurso. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por Infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por LeticiaY Jesús, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, que les condenó por delito de malversación, imponiéndoles las costas de este procedimiento por partes iguales.
Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, al Ministerio Fiscal, Banco Exterior de España (como parte recurrida) y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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