STS 161/2002, 4 de Febrero de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:256/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:161/2002
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALVERSACIÓN. EXACCIONES ILEGALES. ESTAFA. Falta el requisito de abuso del cargo que exige el art. 403 del Código Penal, por estimar que sin perjuicio de reconocer la conducta desleal y torticera, del recurrido, el abuso del cargo exigiría un plus constituido porque la comisión del delito de estafa se viera facilitada por la función o destino que el sujeto ocupa en la Administración, de suerte que el cargo ocupado aparezca instrumentalizado para reforzar el engaño. La característica del delito de estafa está en la colaboración que presta el propio sujeto pasivo del engaño pues es él quien debe realizar el acto de disposición, bien que inducido por el engaño y a consecuencia del error que ello le provoca, en adecuado nexo de causalidad. Se absuelve al acusado en primera instancia. Se revoca el pronunciamiento en la alzada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dos.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y Cristina (en concepto de Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delitos de exigencia de impuestos no autorizados, malversación de caudales públicos y fraude y exacciones ilegales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando la recurrente como Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Sorribes Calle, y siendo parte recurrida Mauricio , representado por el Procurador Sr. Venturini Medina.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga, incoó Diligencias Previas nº 186/96, contra Mauricio , por delitos de exigencia de impuestos no autorizados, malversación de caudales públicos y fraude y exacciones ilegales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 17 de Mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se considera probado y asi se declara que en diciembre de 1992, Cristina , era propietaria de la finca sita en el numero NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Bagá que pensaba habilitar como restaurante para lo cual debia hacer obras, previa obtencion de las correspondientes licencias.- Sin embargo, la parte de obra nueva de la finca no se hallaba inscrita en el Registro de la Propiedad pese a estar edificada desde hacia años, lo que debía justificarse, a efectos de posibilitar su inscripción registral, mediante certificación urbanística municipal expedida por el Ayuntamiento de Bagá.- A tales efectos se entrevistó con el Secretario Interventor de dicho Ayuntamiento, Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le indicó, conociendo la ilegitimidad de su petición, que para obtener la certificación solicitada debía ingresar la cantidad de 160.000 ptas en la cuenta nº 075.004.000001.7 que el Ayuntamiento poseia en la Caixa de Manresa, lo que hizo la solicitante a 8 de enero de 1993 para la obtención de la certificación que le urgia para escriturar su propiedad.- El hoy acusado, efectivamente, expidio, con fecha 28 de diciembre de 1992, dicha certificación que entregó a la Sra. Cristina previa exhibición del resguardo del ingreso efectuado en la Caixa de Manresa.- La expedición de certificaciones de la naturaleza de la solicitada por la Sra. Cristina por parte del Ayuntamiento de Bagá no requeria el abono de precio o tasa alguna, siendo totalmente gratuita.- Debido a las irregularidades que presentaba la contabilidad del Ayuntamiento en las fechas en que acaecieron los hechos, no ha podido acreditarse fehacientemente que el acusado lograra integrar en su patrimonio la cantidad solicitada, que formalmente se integró en las arcas del Ayuntamiento de Bagá a través de la cuenta que la Corporacion tenia en la Caixa de Manresa". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Mauricio del delito de fraude y exacciones ilegales del que venia acusado asi como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, libre absolución que alcanza al Ayuntamiento de Bagá respecto de las pretensiones resarcitorias subsidariamente deducidas contra el mismo y al que expresamente se le absuelve, declarando de oficio las costas procesales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Cristina , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo la certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción por inaplicación del artículo 403 del C.P. en relación con el artículo 528.

La representación de la Acusación Particular basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 851.3º de la LECriminal por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de acusación.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción de los artículos 202 y 203 del C.P.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción de los artículos 403 y 528 del C.P.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2º de la LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 30 de Enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada el día 17 de Mayo de 1999 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, absolvió a Mauricio del delito de fraude y exacciones ilegales del que fue acusado. Contra dicha resolución se han formulado dos recursos, en la misma dirección aunque de distinto alcance, por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular que serán estudiados seguida y separadamente, antes, y con el fin de una mejor comprensión de los motivos de impugnación, debemos sintetizar los hechos probados.

Estos se refieren a la información que le dio Mauricio , a la sazón secretario e interventor del Ayuntamiento de Bagá a la Sra. Cristina , que quería realizar unas obras en edificio de su propiedad, para lo que se requería una certificación urbanística municipal para inscribir en el Registro de la Propiedad parte de la propiedad no inscrita. El secretario-interventor le indicó a la solicitante que para obtener dicha certificación debía ingresar 160.000 ptas. en la c/c del Ayuntamiento, siendo sabedor de la ilegalidad de tal petición. Efectuado el ingreso y acreditado tal extremo, el secretario-interventor expidió dicha certificación.

Dicha certificación era totalmente gratuita y no requería abono de tasa o cantidad alguna.

No se ha acreditado que el dinero ingresado, fuera a ingresar el patrimonio del secretario.

Segundo

Recurso del Ministerio Fiscal.

Por un único motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 403 en relación con el art. 528 del Código Penal de 1973.

Los razonamientos de la sentencia sometida al presente control casacional que terminaron por la absolución del recurrido por estimar que no existe el delito de estafa cometido por funcionario público, son, en síntesis, los siguientes:

  1. Los hechos enjuiciados no constituyen un engaño en el preciso sentido jurídico penal sobre el que se vertebra el delito de estafa, ya que el recurrido se limitó a informarle que la expedición de la certificación solicitada sólo podía efectuarse previo ingreso en la c/c del Ayuntamiento de 160.000 ptas. Ciertamente que el secretario sabía que dicho certificado era gratuito pero el mero hecho de dar esa información conscientemente equivocada no integra el concepto de engaño a efectos del delito de estafa, ya que no le alcanzaba el deber de informar al ciudadano de la gratuidad del mismo si expresamente no le era solicitada tal cuestión.

  2. Aún en la hipótesis de estimar tal conducta como constitutiva de engaño, no sería engaño bastante para inducir a error como exige el art. 528 del Código Penal de 1973, estimando que se está en presencia de un engaño burdo y por tanto irrelevante a efectos típicos.

  3. Más aún, aunque se admitiera la existencia de engaño bastante, faltaría el requisito de abuso del cargo que exige el art. 403 del Código Penal, por estimar que sin perjuicio de reconocer la conducta desleal y torticera, del recurrido, el abuso del cargo exigiría un plus constituido porque la comisión del delito de estafa se viera facilitada por la función o destino que el sujeto ocupa en la Administración, de suerte que el cargo ocupado aparezca instrumentalizado para reforzar el engaño, lo que tampoco se estima por la sentencia sometida al control casacional que se efectuó, ya que el recurrido, como secretario del Ayuntamiento se limitó a cobrar un dinero, acto para el que era competente.

    El Ministerio Fiscal, en la argumentación del motivo casacional, estima por el contrario, que la acción del secretario reviste las notas de engaño antecedente bastante, para producir error en el sujeto pasivo, tanto que tras la información --falsa y mendaz, y por tanto engañosa-- que le dio a la vecina que quería efectuar las obras y verificar la realidad del ingreso efectuado por 160.000 ptas., le dio la certificación, debiendo estimarse bastante el engaño, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, información obtenida, que como tal viene avalada por el plus de veracidad que le otorga la condición de Secretario del Ayuntamiento y que por tanto es suficiente para ser aceptada sin sospechas y confiadamente existiendo evidente facilitación en la comisión del delito por el hecho del cargo que ocupaba.

    La Sala, no puede menos se expresar la perplejidad que le producen los razonamientos --en modo alguno admisibles-- de la sentencia recurrida que le llevaron al dictado de una sentencia absolutoria, por ello, ya se anuncia el éxito del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

    El hilo conductor de los tres argumentos de la sentencia recurrida viene a estar constituido por la reflexión de estar en presencia de una actuación desleal merecedora de un reproche ético o moral pero no de un reproche jurídico. Por el contrario debemos afirmar que el relato de hechos, intocable desde el único cauce casacional utilizado por el Ministerio Fiscal, desde la vertiente jurídica, constituye un claro reproche jurídico-penal que justifica y legitima la intervención penal por integrar todos los elementos de un ilícito penal.

    Los hechos descritos, constituyen el delito de fraudes y exacciones ilegales descrito en el art. 403 en relación con el art. 528 del Código Penal de 1973, equivalente al actual artículo 438. En definitiva se trata de una estafa agravada por la específica condición de ser el sujeto activo funcionario resolviéndose el concurso aparente de normas entre el 403 en relación con el art. 528 agravado por la circunstancia agravante genérica décima del art. 10, con aplicación exclusivamente del art. 403 que ya contiene una agravación penal y que constituye la norma específica --Ley especial--, que desplaza a la genérica --en relación al Código Penal vigente, el esquema es idéntico entre el art. 438 y la estafa del art. 248 con la agravante ordinaria séptima del art. 22, si bien con una previsión penológica más grave que la prevista en el anterior Código Penal.

    En todo caso, deben concurrir los elementos que vertebran la estafa, es decir, un engaño idóneo para producir un error en otro sujeto pasivo que engendra un acto de disposición patrimonial del que se deriva un perjuicio bien para el sujeto pasivo u otra persona. La característica del delito de estafa está, precisamente, en la colaboración que presta el propio sujeto pasivo del engaño pues es él quien debe realizar el acto de disposición, bien que inducido por el engaño y a consecuencia del error que ello le provoca, en adecuado nexo de causalidad.

    En el presente caso, debe de estimarse como integrante del engaño vertebrador de la estafa la falsa información dada por el recurrido a la solicitante de la certificación de que debía abonar 160.000 ptas. en la c/c del Ayuntamiento por la certificación cuya expedición se solicitaba cuando dicho certificado se entregaba gratuitamente sin devengo alguno.

    No define el Código Penal qué deba entenderse por engaño, pero por tal debemos entender usualmente la acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no es verdad, y de forma análoga el Diccionario de la Real Academia estima por tal "falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre", y por engañar "dar a la mentira apariencia de verdad". Desde la perspectiva jurisprudencial, solo citaremos ad exemplum la STS de 23 de Febrero de 1992 (asunto síndrome tóxico), el engaño sería toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos. En idéntico sentido STS de 23 de Abril de 1997.

    Resulta claro que de acuerdo con el sentido usual, gramatical y jurídico expuesto, la acción enjuiciada debe ser estimada como constitutiva del engaño vertebrador de la estafa.

    Además, dicho engaño debe ser bastante, antecedente y causante.

    Que el engaño sea bastante nos reenvía al juicio de idoneidad desde una doble perspectiva: a) que objetivamente aquella maquinación sea capaz de producir error por adoptar una cierta verosimilitud o apariencia de verdad suficiente para que en el momento social en el que se produce pueda ser estimada como idónea para producir error en cualquier persona de conocimientos y habilidades usuales en esa realidad social abstractamente contemplada; b) que subjetivamente deba estimarse bastante a la vista de las concretas circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado en una valoración totalmente individualizada. Ello hace que la adecuación típica del engaño al requisito legal de ser "bastante" no pueda ser tenida en cuenta a priori, sino que será en el examen de cada caso enjuiciado y desde la doble perspectiva expuesta, la jurisprudencia de esta Sala se refiere en ocasiones a unos baremos objetivos y subjetivos. En tal sentido, SSTS de 27 de Mayo de 1988, 6 de Febrero de 1989, 7 de Marzo de 1990 y 26 de Julio de 2000, entre otras.

    Que el engaño sea antecedente, quiere decir que debe ser anterior y precedente del acto de disposición, ya que este viene a ser consecuencia, y por tanto posterior a aquel, de suerte que los supuestos de dolo subsequens quedan extramuros del delito de estafa.

    Que el engaño sea causal, supone la existencia de un nexo de causalidad entre este y la disposición patrimonial, de forma que esta, sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición.

    En el presente caso, debemos calificar de bastante el engaño para provocar el desplazamiento patrimonial, y ello tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. En efecto, que hoy en día, cualquier ciudadano reciba del Secretario del Ayuntamiento en el que vive, que debe abonar 160.000 ptas. por obtener una certificación del Ayuntamiento que le va a permitir inscribir en el Registro de la Propiedad parte de su propiedad no inscrita, debe estimarse engaño suficiente desde ese módulo objetivo, y lo fue también intuitu personae para la perjudicada. No se trataba de cualquier funcionario municipal, sino precisamente, el más cualificado y el que resulta ser el depositario de la fe pública municipal y por tanto el especialmente garante del cumplimiento de la legalidad en la vida municipal, y de quien menos puede esperarse un engaño como el producido.

    Ciertamente, esta Sala como consecuencia de la exigencia legal de ser bastante el engaño, ha estimado, en ocasiones, que no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba el contexto en que se produce el engaño, y así, en virtud de este principio de autorresponsabilidad ha estimado que esa falta de diligencia que le era debida y exigible impide la criminalización del engaño --SSTS 1285/98 de 29 de Octubre, nº 529/2000 de 27 de Marzo, 738/2000 de 6 de Noviembre, 2006/2000 de 22 de Diciembre y 1686/2001 de 24 de Septiembre--. Esta doctrina no puede ser aplicable al caso de autos. La sentencia de instancia razona que la petición de un simple certificado no puede justificar unas tasas o derechos para el Ayuntamiento ascendente a 160.000 ptas., y que nadie ante esa petición hubiera dejado de informarse frente a terceros, por lo que el engaño fue burdo. No podemos compartir ese razonamiento, que en este control casacional aparece como contrario a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Ya hemos dicho que la certificación solicitada no era intranscendente. Tenía por objeto inscribir en el Registro de la Propiedad, parte de la propiedad de la solicitante que no la tenía inscrita, en ese sentido nada de extraño tiene la cantidad solicitada acompasada a una posible escala en referencia al valor de esa parte no inscrita, es esta una reflexión perfectamente asumible por persona de conocimientos usuales y en concreto para la solicitante, como manifestación del principio de confianza y legalidad en la actuación de la Administración Pública y por tanto de los funcionarios que actúan en nombre de ella, singularmente si la información venía facilitada por un funcionario tan cualificado como el Secretario del Ayuntamiento.

    Que el engaño fue antecedente y causal para el perjuicio precisa menos argumentación por no ser aspectos cuestionados y derivarse ambas notas del propio factum, al respecto solo retener el dato allí recogido de que el secretario expidió el certificado tras comprobar el ingreso. Lo que corrobora y confirma la idoneidad del engaño.

    Nos resta por analizar la concurrencia del requisito exigido por el propio art. 403 de que el funcionario público cometiese el delito abusando de su cargo.

    Los elementos típicos que exige esta figura especial de estafa son dos:

  4. Que el sujeto activo sea funcionario público de acuerdo con la definición legal del art. 119 del anterior Código Penal, --equivalente al 24-2º del vigente--.

  5. Que se verifique un abuso de su cargo para la perpetración del delito de estafa, debiéndose entender tal abuso como una efectiva facilitación para la comisión del delito, ello desde una doble perspectiva: ya porque el funcionario sea competente para el acto en el que se produce el engaño, o bien en casos en el que el acto en concreto carezca de competencia pero se le atribuye --STS de 4 de Marzo de 1994--, pues en ambos casos se da el abuso de funciones, bien cuando el engaño se produce en relación a un acto para el que se es competente, o bien cuando se aparenta una competencia que no se tiene sobre el pretendido acto.

    En el presente caso, el recurrido, como Secretario-Interventor del Ayuntamiento era el competente para expedir la certificación solicitada, viéndose facilitado el engaño urdido por su condición de Secretario que hacía más creíble la petición, con lo que se produce un perjuicio para toda la Administración porque se quiebra el correcto desempeño de las funciones públicas y con el la confianza que los administrados deben tener en la Administración, lo que justifica la especialidad del bien jurídico protegido --con independencia de los intereses privados perjudicados-- y explica el plus de agravación penal. Quien está obligado por su profesión a garantizar el respecto al Ordenamiento Jurídico y al respecto la cita del art. 103 de la Constitución que contiene los principios de actuación de la Administración, no puede convertirse en su transgresor.

    La consecuencia de cuanto se lleva razonado es la estimación del motivo, ya que los hechos constituyen el delito de fraude y exacciones ilegales previsto y penado en el art. 403 en relación con el 528 del Código Penal de 1973.

Tercero

Recurso de la Acusación Particular.

La Sra. Cristina , a quien el recurrido solicitó el ingreso de la cantidad ya citada, que ejerció la acusación particular en la instancia, en dicha posición formaliza también recurso de casación a través de cuatro motivos.

El primer motivo por el cauce del error in procedendo --art. 851-3º-- denuncia el fallo corto, por no haberse resuelto todos los puntos objeto de acusación.

La recurrente conecta esta denuncia con la decisión de la sentencia de no haberse pronunciado sobre la concurrencia del delito del art. 202 en relación con el art. 203 del Código Penal de 1973 --exigencia de pago de impuestos no autorizados--.

El vicio procesal denunciado de incongruencia omisiva o fallo corto se reintegra por la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Que el silencio verse sobre cuestiones jurídicas propuestas oportunamente y de forma clara y explícita.

  2. Que sea decisiva para el fallo.

  3. Que no haya dado respuesta el Tribunal a quo.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Una simple lectura del primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, pone de manifiesto que la petición de condena por los delitos de los artículos 202 y 203 del anterior Código Penal fue respondida expresa y fundadamente por la sentencia, estimando que al haberse abierto el juicio oral exclusivamente por el delito de fraudes y exacciones ilegales, y al haber sido expresamente consentido dicho auto por la representación de la ahora recurrente, decayó su derecho a introducir en el Plenario el debate por tal delito, ya que la acusación se concentró exclusivamente por el delito de fraude único explicitado en el auto de apertura del juicio oral.

No hubo silencio, sino respuesta adversa, pero en definitiva respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849, denuncia como indebida la no aplicación de los artículos 202 y 203.

Sobre lo dicho en el anterior motivo respecto de los delitos por los que no se abrió el juicio oral y la aceptación de tal marco acusatorio por el recurrente, lo que ya de por sí conduciría a la desestimación, debemos añadir que desde el respeto al factum, que es el presupuesto de admisibilidad del motivo, se comprueba en este control casacional, que no es respetado por el recurrente en la medida que trata de extraer una calificación por un delito --exigencia de impuestos indebidos-- respecto del que no existe ninguna referencia fáctica.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por Infracción de Ley denuncia la indebida inaplicación del delito de fraude y exacciones ilegales del art. 403 en relación con el art. 528 del Código Penal de 1973.

Es motivo en todo idéntico al del Ministerio Fiscal.

Procede su estimación por los argumentos ya expuestos en el estudio del recurso, y que ahora se dan por reproducidos en evitación de repeticiones.

El cuarto motivo, por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal.

Con el presente motivo el recurrente trata de acreditar el error del factum referente a no haberse podido acreditar que las 160.000 ptas. se hubieran ingresado, finalmente en el patrimonio particular del recurrido.

Ciertamente el recurrente en el escrito de anuncia del recurso no citó clara y escuetamente el documento en base al cual se quiere acreditar el error en el que se dice ha incurrido la sentencia. Sin embargo, en el escrito de formalización de forma clara se cita el Informe del Jurado Censor de Cuentas obrante a los folios 188 a 198 de las actuaciones.

La omisión por parte del recurrente de la cita del documento en los términos exigidos por el art. 855 de la LECriminal, no debe conducir sic et simpliciter a la inadmisión del motivo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala, en sintonía con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y a una interpretación en favor del recurso viene interpretando la exigencia de la designación del documento en un contexto alejado de los meros formalismos, permitiendo su subsanación y la designación de particulares en el propio escrito de formalización del recurso cuando no lo haya efectuado ante la Audiencia, pues ninguna indefensión se produce para otra parte, ya que, precisamente es del escrito de formalización del que se da traslado, y si en dicho escrito ya se produce la designación debe tenerse por cumplido el requisito legal. En tal caso, podemos citar las consideraciones efectuadas en las SSTS nº 603/98 de 4 de Mayo y 896/98 de 23 de Mayo.

De acuerdo con la doctrina expuesta, debemos rechazar la petición del Ministerio Fiscal de inadmisión del motivo.

El documento en cuestión citado por la recurrente en el Informe del Jurado Censor de Cuentas ya citado el cual quedó debidamente introducido en el Plenario y sometido al rigor de la contradicción mediante la presencia en el juicio oral del perito quien ratificó el informe.

La Sala de instancia silencia dicho informe en la medida que dictó sentencia absolutoria.

Debemos primeramente recordar que si bien los informes periciales, de cualquier clase que fuesen no son pruebas documentadas en el sentido casacional del término --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--, esta doctrina ha tenido una importantísima excepción. De manera reiterada se ha dicho que los informes periciales pueden entenderse como documentos habidos para fundar un error de hecho si se trata de varios dictámenes coincidentes o de uno solo del que la Sala sentenciadora se haya apartado de modo no razonable, llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las de los peritos, todo ello, en definitiva, para corregir errores evidentes dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad --art. 9-3º C.E.-- que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849-2º más allá de lo que permite su redacción original --SSTS de 30 de Noviembre de 1990, 17 de Febrero de 1992, 3 de Marzo de 1995, nº 875/98 de 30 de Abril, nº 1427/98 de 23 de Noviembre y nº 278/99 de 19 de Febrero, entre otras muchas--, y ello porque en relación a las pruebas periciales en los términos indicados --varias coincidentes o una sola-- la Sala de casación se encuentra en relación a ellas en la misma posición que con los documentos strictu sensu, es decir, igual que el Tribunal de instancia por no depender su valoración de la inmediación judicial.

En el caso de autos solo existe la prueba pericial citada propuesta por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, obrante a los folios 188 a 198 y por otra parte dicha prueba está totalmente silenciada en la sentencia de instancia --folios 310 y 322 de las actuaciones--.

En aplicación de la doctrina expuesta, debemos declarar la naturaleza que dicha prueba tiene como equivalente a documento casacional a los efectos del cauce casacional del art. 849-2º, debiéndose pasar seguidamente a su estudio.

De las conclusiones de dicho informe, ratificadas en el Plenario por su autor --folios 161 y siguientes del rollo de la Audiencia--.

Se trata de un informe efectuado por un Censor Jurado de Cuentas ordenado por la Dirección General de la Administración Local efectuado a la vista de toda la documentación contable del Ayuntamiento de Bagá correspondiente al año 1993 en relación al ingreso efectuado por la Sra. Cristina de 160.000 ptas. en la c/c de la Caja de la Corporación.

Las conclusiones de dicho informe --que como ya se ha dicho fue ratificado en el Plenario--, son las siguientes:

  1. - La anotación que figura por importe de 160.000 pesetas en los libros diario General de Operaciones y Mayor de Cuentas, en fecha 31 de Enero de 1993, no permite afirmar que se trate de la contabilización del ingreso que figura en el extracto de la Caja de Ahorros de Manresa, pues el asiento contable explicado en el apartado 4.2.1 de este informe supone una salida de la Caja de Ahorros de Manresa, no un ingreso.

  2. - La anotación que figura por importe de 320.000 pesetas, en los libros Diario General de Operaciones y Mayor de Cuentas, en fecha 31 de Enero de 1993, explicado en el apartado 4.2.2. de este informe, supone un ingreso en la cuenta de la Caja de Ahorros de Manresa que no consta por este importe en el extracto de esta entidad.

  3. - La consideración de que hay que analizar conjuntamente los dos movimientos habidos en la contabilidad general del Ayuntamiento (apartado 4.2.4. del informe), si bien haría coincidir el importe ingresado en la Caja de Ahorros de Manresa con el ingreso que figura en el extracto de esta entidad, no permite afirmar que se trate del mismo movimiento, más bien al contrario, y eso, básicamente, por los motivos siguientes:

Primero

En la certificación expedida por la Caja de Ahorros de Manresa consta que el ingreso fue realizado por Cristina , no constando, por tanto, como un ingreso en efectivo procedente de Caja-Corporación.

Segundo

No existe un control diario realizado mediante los libros Auxiliares de Tesorería- Ingresos y Tesorería-Pagos y de cuentas corrientes bancarias que reflejen los movimientos diarios de fondos, tal y como se ha hecho constar en el apartado 3.2. de este informe.

Tercero

El saldo que presenta la Caja-Corporación Metálico a 31 de Enero de 1993, es negativo, por un importe de 17.708 pesetas, lo que permite afirmar dada la naturaleza y características de la cuenta, que tal hecho es irregular y cuestiona la fiabilidad del movimiento de esta cuenta.

Cuarto

El hecho de que no consten en los libros Mayores de Concepto de Ingresos y Gastos de I Presupuesto del Ayuntamiento, el ingreso de 160.000 pesetas, como se ha dicho en el apartado 4.3 de este informe, corrobora lo afirmado anteriormente en el sentido de que el movimiento de la Caja Corporación-Metálico no se correspondía con la finalidad que la naturaleza y características de esta cuenta exige y respondía en ocasiones a la consideración como una cuenta que operaba como medio de cuadrado en relación a otras cuentas, y no a su verdadero significado, lo que de ser así, hubiese hecho imposible que se dieran unos movimientos de salida de cuantía superior a los existentes como ingresos, originando, como se han dicho, en la cuenta, un saldo negativo a 31 de Enero de 1993.

Quinto

A manera de resumen, y como respuesta a la finalidad del trabajo, cabe decir:

1) En la certificación emitida por la Caja de Ahorros de Manresa, figura un ingreso realizado en fecha 8 de Enero de 1993, de importe de 160.000 pesetas, por Cristina .

2) En la contabilidad general del Ayuntamiento de la villa de Bagá, figuran unos movimientos de fondos entre la Caja de Ahorros de Manresa y la Caja Corporación-Metálico de fecha 31 de Enero de 1993, que suponen en conjunto un ingreso de 160.000 pesetas en la Caja de Ahorros de Manresa, si bien no se puede afirmar que este ingreso corresponda al ingreso que consta en la certificación del extracto bancario emitido por aquella entidad, toda vez que la cuenta Caja- Corporación-Metálico no era objeto de funcionamiento, contabilización y control adecuado, presentando a 31 de Enero de 1993, un saldo negativo de 17.708 pesetas, del todo irregular.

3) En la contabilidad presupuestaria del Ayuntamiento de Bagá no figura contabilizado durante el ejercicio de 1993 un ingreso de 160.000 pesetas, realizado en fecha 8 de Enero de 1993.

Manresa, 14 de Mayo de 1997.

Si como se acaba de decir, el ingreso efectuado por la Sra. Cristina por importe de 160.000 ptas. no aparece contabilizado como ingreso efectivo en la contabilidad del Ayuntamiento, y el recurrido no facilita explicación alguna, teniendo en cuenta que como Interventor --cargo que acumulaba al de Secretario del Ayuntamiento--, habrá que concluir afirmando la existencia de un error en el factum, en relación a la frase: "no ha podido acreditarse fehacientemente que el acusado lograra integrar en su patrimonio la cantidad solicitada".

Dicha frase constituye solo la declaración de voluntad del Tribunal carente de toda argumentación, pues nada se cita ni se argumenta en la fundamentación jurídica, suponiendo dicha frase un apartamiento no razonado e injustificado --por tanto arbitrario-- de las conclusiones alcanzadas por el Sr. Perito Censor Jurado de Cuentas.

En efecto, si en primer lugar fue el recurrido quien facilitó una información falsa a la Sra. Cristina , dando la certificación solicitada tras comprobar el ingreso efectuado por esta de las solicitadas 160.000 ptas., si en segundo lugar dicho ingreso no consta efectivamente contabilizado a favor del Ayuntamiento en todo el año 1993 --el ingreso se efectuó el 8 de Enero de 1993-- si en tercer lugar el recurrido acumulaba a su condición de Secretario la de Interventor, con el contenido correspondiente en el campo específico de control de los fondos municipales y su reflejo contable, y si en cuarto lugar no da explicación mínimamente razonable, habrá que convenir con la afirmación de que el recurrido consiguió ingresar en su patrimonio por procedimientos no determinados las 160.000 ptas. ilegalmente solicitadas. Resulta al respecto significativo que en el Plenario declarase que "....reconoce un ingreso de 160.000 ptas. pero nadie sabía a qué correspondía este ingreso, razón por la que no se incluyó en la contabilidad del Ayuntamiento....". El juicio de inferencia así obtenido es totalmente conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia y en modo alguno arbitrario.

Procede la estimación del motivo con la consecuencia de proceder a la rectificación del factum, consecuencia lógica de la estimación del motivo, lo que se efectuará en la segunda sentencia, con las consecuencias correspondientes desde la perspectiva de la Responsabilidad Civil.

Cuarto

Procede la declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y la representación legal de Dª Cristina , como Acusación Particular, formalizados contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente vamos a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos y devolución del depósito efectuado por la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Eduardo Moner Muñoz

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga, Diligencias Previas nº 186/96, seguida por presuntos delitos de exigencia de impuestos no autorizados, malversación de caudales públicos y fraude y exacciones ilegales, contra Mauricio , nacido el día 24 de Agosto de 1950 en San Hipolit de Voltegrá (Barcelona), hijo de Aurelio y Valentina , sin antecedentes penales, y domiciliado en la CALLE001 , de la localidad de Bagá; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción de los hechos probados. En relación a estos, se aceptan todos a excepción del último párrafo cuyo tenor es el siguiente:

"Debido a las irregularidades que presentaba la contabilidad del Ayuntamiento en las fechas en que acaecieron los hechos, no ha podido acreditarse fehacientemente que el acusado lograra integrar en su patrimonio la cantidad solicitada, que formalmente se integró en las arcas del Ayuntamiento de Bagá a través de la cuenta que la Corporación tenía en la Caixa de Manresa".

En su sustitución se incorpora el párrafo siguiente:

" Mauricio , consiguió ingresar en su patrimonio particular las 160.000 ptas. exigidas, que por ello no se ingresaron finalmente en la cuenta del Ayuntamiento".

Primero

Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de exacciones ilegales previsto y penado en el art. 403 en relación con el art. 528, ambos del Código Penal de 1973, del que resulta ser autor el recurrido, Mauricio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quien le imponemos la pena de dos meses de arresto mayor, de conformidad con las facultades de individualización judicial de la pena prevista en el párrafo cuarto del art. 61 del Código Penal de 1973, a la vista de las concretas circunstancias personales del autor e importe de la cantidad estafada. Asimismo le imponemos la pena de inhabilitación especial para el desempeño de los cargos públicos de Secretario y/o Interventor de cualquier clase de Administración Pública durante el tiempo de siete años. En vía de responsabilidad civil, indemnizará a Dª Cristina en la cantidad de 160.000 ptas.

Segundo

Procede la condena en costas de todas las causadas incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos condenar y condenamos a Mauricio , como autor del delito de fraude y exacciones ilegales enjuiciado, a las penas de dos meses de arresto mayor y siete años de inhabilitación especial para el desempeño de los cargos de Secretario y/o Interventor de la Administración Pública. En vía de responsabilidad civil, indemnizará a Cristina en la cantidad de 160.000 ptas.

También le imponemos el pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.