STS 447/2004, 5 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción número 3 de Tortosa instruyó sumario con el número 2/94, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 25 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "HA QUEDADO PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: la procesada Eva, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Asistente Social del Ayuntamiento de Deltebre desde 1985 tenía encomendado, entre sus funciones, la DIRECCION000 de la Residencia de ancianos "Casa Nostra", dependiente de la Concejalía de Servicios Sociales. En el desempeño de esta labor se encargaba de cobrar mensualmente las cuotas de los residentes, cuyas aportaciones eran un porcentaje de su pensión (normalmente un 80%), y una vez apercibido en metálico, debía ingresarlo en la cuenta bancaria del Ayuntamiento. Así lo vino efectuando hasta que, aprovechando la falta de control por parte de los departamentos de Tesorería e Intervención a causa del proceso de instalación de un sistema informático, desde Marzo de 1992 incumplió esta obligación aplicando a fines propios las cuotas que percibía, dejando de ingresar durante 1992 y 1993 una cantidad total de 4.616.099.-ptas.

Una vez instalado el sistema informático se detectó por parte de la Intervención del Ayuntamiento la ausencia de los ingresos correspondientes a las aportaciones mensuales de los residentes, y ante la petición de explicaciones a la procesada como encargada, aseguró haber efectuado los ingresos oportunos, además de pagar diversos gastos de al residencia, y atribuyó la irregularidad detectada a errores de contabilidad en los datos obrantes en Intervención y a deficiencias de constancia en la entidad bancaria, pro lo que se realizó un exhaustivo examen tratando de localizar los ingresos que refería, sin obtener resultado.

Posteriormente, admitiendo que el dinero faltaba en su área de responsabilidad, se prestó a reintegrarlo para lo que llegó a un acuerdo con los responsables del Ayuntamiento de hacerlo mediante el sistema de pagar facturas pendientes, a cuyo fin ingresó el 13 de Abril de 1994 mediante transferencias bancarias 4.487.507.- ptas. a favor de distintos acreedores y 6.533.- ptas. en efectivo en la cuenta del Ayuntamiento (Inf. Fol. 13)

En las distintas reuniones de las comisiones de investigación creadas para aclarar estos hechos, no daba explicaciones satisfactorias, hasta que varios meses después manifestó que el dinero cobrado se lo había ido entregando al Concejal de Servicios Sociales, Hilario Paga, presentando unos recibos de determinadas cantidades y uno documentos en los que prestaba su conformidad a las cuentas que recogían, pero que habían sido contrahechos sin su conocimiento y había firmado ignorando su contenido."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS a Eva como autora responsable de un delito continuado de malversación, sin circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y a la de inhabilitación absoluta por tiempo de OCHO AÑOS, así como al pago de las costas del juicio, incluídas las de la acusación particular, debiendo indemnizar al Ayuntamiento de Deltebre en la cantidad de 1.544,70 Euros (257.017.- ptas.)"[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Deltebre como acusación particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo de los artículos 847 y 849, núm. 2 de la LECrim.

El recurso interpuesto por el Eva se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, a saber a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y de la presunción de inocencia del art. 24 CE con cauce en el art. 5.4 LOPJ. Segundo.- Por infracción de Ley con cauce en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim indebida aplicación del art. 432.1º C.P. Tercero.- Por infracción de Ley con cauce en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim por falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECrim., por haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que, obrantes en autos, demuestren la equivocación del juzgador.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite de los mismos en base a lo dispuesto en los art. nºs 1 y 2 del art. 885 de la LECrim, subsidiariamente los impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 marzo de 2004.

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, por un delito continuado de Malversación, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y ocho años de inhabilitación absoluta, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro motivos, el Primero y el Cuarto, relacionados ambos con la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia respecto de los documentos en los que figura la firma del Concejal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de referencia, reconociendo el recibo de las cantidades supuestamente entregadas por la recurrente y de cuya apropiación viene, sin embargo, acusada en las presentes actuaciones.

El motivo Primero plantea, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución Española, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación del por qué el Tribunal "a quo" niega valor a los recibos firmados por el Concejal de referencia, con lo que ello supone, a su vez, de infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Por su parte, en el Cuarto motivo, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se cuestiona la valoración que los Juzgadores "a quibus" hacen del material probatorio disponible, y en concreto de los referidos documentos, incurriendo, según el Recurso, en un evidente error al negarles efectos acreditativos para exonerar de responsabilidad a Pilar.

Como vemos, ambos motivos se vinculan entre sí pues tienden los dos a discutir el criterio alcanzado en la Sentencia recurrida acerca del valor que merecen los repetidos recibos.

A este respecto hay que comenzar negando la ausencia de motivación a que se refiere la recurrente pues basta la lectura del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia para conocer los argumentos sobre los que se asienta la decisión de no otorgar a esos recibos el valor probatorio interesado por la Defensa de la acusada y que no son otros que los de la tardanza en la aportación de tales documentos, sólo llevada a cabo "...unos diez meses después de ser descubierta la irregularidad y de quedar descartadas las otras excusas que iba dando...", lo inusual del sistema que, con ellos, se pretende acreditar pues "...nunca se había entregado dinero al Concejal ni había razón para ello", la discrepancia de esa versión con la ofrecida por otros responsables municipales como el Alcalde, Concejal de Hacienda, Tesorera o Interventor o con la propia actitud de la recurrente que, desde un primer momento, manifiesta su voluntad de devolución de las cantidades echadas en falta y la cumple hasta el punto de entregar la práctica totalidad de lo reclamado y, en definitiva, el hecho de que la posibilidad de que el Concejal hubiera efectivamente recibido ese dinero, según parecían acreditar los recibos por él firmados, "...ha sido exhaustivamente investigada en este proceso, al tener un soporte documental, hasta el punto de haberse suspendido el juicio para instrucción suplementaria, resultando procesado dicho concejal, si bien la inicial acusación del Ministerio Fiscal ni siquiera le imputó haber recibido el dinero sino facilitar la sustracción por parte de la asistencia social firmando unos documentos y recibos, acusación después retirada al acreditarse que fueron elaborados sin consentimiento del Concejal a quien se le habían pasado a firmar sin constancia de su contenido".

Si con la transcripción literal de las frases que anteceden queda ya suficientemente clara la improcedencia de la afirmación de falta de fundamentación, que se pretende atribuir a la Sentencia recurrida, igualmente se pone de relieve, de un lado, la ausencia de error evidente sufrido por la Audiencia en la valoración de un material probatorio en el que conviven, junto con los expresados recibos, otros elementos acreditativos que muestran el carácter no literosuficiente de aquellos, y que, antes al contrario, sirven de base sólida, en tanto que pruebas lícitas, eficaces y razonablemente valoradas, para enervar, válidamente, el derecho a la presunción de inocencia que a la acusada amparaba y sostener, sobre ellas y de modo plenamente lógico, la conclusión condenatoria alcanzada por la Sala Juzgadora.

Razones por las que procede la desestimación de estos dos motivos de casación, Primero y Cuarto del Recurso.

Los motivos Segundo y Tercero, por su parte, plantean, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sendas infracciones legales, de una parte, por la indebida aplicación del artículo 432.1º del Código Penal, e inaplicación del 433, y, de otra, por la inaplicación del 21.5ª del mismo Texto legal.

Con carácter general podemos afirmar que el fundamento alegado, común para ambos motivos, supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción, en cada hipótesis, de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Con tales consideraciones como norte, pasemos a examinar, con pormenor, cada una de las infracciones denunciadas, que son:

1) La de la indebida aplicación del supuesto atenuado del artículo 433 del Código Penal, referido a la hipótesis del destino, por la Autoridad o funcionario, de los caudales o efectos puestos a su cargo, a usos ajenos a la función pública.

Dicho supuesto típico adquiere significación propia precisamente por oposición al descrito en el precepto que le precede, y aplicado en este caso por el Tribunal de instancia, que alude a la sustracción, con ánimo de lucro, por el servidor público, de tales caudales, resultando, pues, evidente que el criterio para discernir entre la presencia de uno u otro ilícito no puede ser otro que el del ánimo, o intencionalidad, que mueve al sujeto activo de la infracción, apropiación definitiva, en el primer caso, o simple uso transitorio, en el atenuado, de los caudales objeto de malversación.

Criterio, por otra parte, que se ve definitivamente corroborado por la previsión del párrafo segundo del propio artículo 433, al remitir, de nuevo, a las penas del artículo anterior, cuando "...el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso...", ya que, con ello, estaría resultando incompatible la aplicación de un supuesto caracterizado, como queda dicho, por la transitoriedad o temporalidad de la disposición de los efectos públicos.

Pues bien, teniendo presentes las anteriores consideraciones de orden normativo, ha de tenerse por plenamente fundada la aplicación de los preceptos correspondientes llevada a cabo por la Audiencia, ante el dato del retraso, en varios meses y aunque el proceso aún no se hubiere incoado, en la devolución de lo malversado, lo que serviría de prueba para afirmar que en el ánimo de la recurrente se alojaba la intención de una apropiación definitiva de los caudales distraídos, en el caso de no haberse detectado su ausencia. Y más aún si tenemos en cuenta la confección de los recibos que se pasaron a la firma del Concejal, en un intento de justificar que esas cantidades habían sido, en su momento, entregadas.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

2) La de la indebida inaplicación del artículo 21.5ª del Código Penal, que contempla la atenuación de la responsabilidad criminal para aquel que proceda a reparar el daño o a disminuir los efectos ocasionados con su ilícita conducta, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Y es que, en este supuesto, en efecto, la acusada, según consta reflejado en los Hechos declarados como probados por el Tribunal de instancia, procedió voluntariamente, a poco de descubrirse la apropiación, a la devolución de la práctica totalidad de lo inicialmente reclamado, en concreto 4.494.040 ptas. del total de 4.616.099.

En tal sentido, como ya recordaba la recientísima STS de 17 de Marzo del presente año, "Sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, que acabamos de transcribir, para los casos de reparación del daño. Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas" (STS de 24 de Enero de 2003). Pues "Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado..." (STS de 4 de Noviembre de 2002).

De hecho : "...no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas" (STS de 16 de Junio de 2000).

Se trata, en realidad, de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo.

Por lo que cuando, como aquí acontece, quien se aprovechó de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado "arrepentimiento espontáneo" y hoy ya superada por la propia norma.

La atenuante, por consiguiente, debe ser apreciada. Y apreciada además, a criterio de este Tribunal, con el carácter de cualificada, en orden a las previsiones para la determinación de la pena contempladas en el artículo 66.4ª (hoy 2ª) del Código Penal, toda vez que la devolución se produce no durante el procedimiento judicial y antes del acto del Juicio oral, sino, incluso muchos meses antes de incoadas las actuaciones, lo que, en este concreto supuesto delictivo, nos aproxima notablemente, aunque como ya se ha dicho ello no suponga alteración del tipo aplicado por la Audiencia, a la figura descrita en el artículo 433 que, recordemos, conlleva tan sólo las penas de multa y suspensión de empleo o cargo público de seis meses a tres años.

En consecuencia, por las consecuencias penológicas consecuentes a la aplicación a la recurrente de la atenuante, que se derivan de la estimación del motivo, debe dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las conclusiones relativas a ese extremo así como a la reconsideración en la aplicación de las penas correspondientes a la continuidad delictiva (art. 74 CP), discutiblemente tenidas en cuenta por la Sala de instancia y carentes de suficiente fundamentación en su Sentencia, al omitir la consideración del apartado 2 del artículo 74, como, en meritorio ejercicio de su estricta función de defensa de la legalidad, puso incidentalmente de relieve el propio representante del Ministerio Público, en su Informe en la Vista oral del presente Recurso.

2. RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE DELTEBRE:

En un Único motivo se sustenta este segundo Recurso, patrocinado por la Acusación Particular, articulándose con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba documental disponible, en que habría incurrido el Tribunal "a quo" a la hora de establecer el "quantum" indemnizatorio.

La recurrente que, en su escrito de formalización del Recurso, como acertadamente señaló el Fiscal en su escrito de impugnación al mismo, no concretó, como debiera, los documentos en los que apoyaba su afirmación de conclusión probatoria errónea, mencionando genéricamente que la misma se revelaba tal a la vista de "toda la documental contable", sí que aprovechó el acto de la Vista oral del Recurso para realizar una precisión al respecto, señalando los folios 10 a 12 de dicha documental. Por lo que, al margen de la procedencia temporal de dicha manifestación, en orden a un escrupuloso respeto del derecho de defensa de la otra parte, sí procede, cuando menos, comenzar comprobando si tiene asiento razonable una tal afirmación.

Y, en tal sentido, examinando los referidos documentos, nos encontramos con que, al margen de la oscuridad que informa la redacción y el contenido de lo que se dice en esos folios del tomo I de la Pieza documental unida a las actuaciones bajo el epígrafe "Informe conjunto de Intervención y "Tesorería", su "Resumen" final, al que hemos de remitirnos, distingue entre "ingresos pendientes" correspondientes a ambas anualidades, 1992 y 1993, en las que los hechos delictivos acontecen, más otro apartado bajo el epígrafe "Ingreso pendiente María Purificación". Informe que, a su vez, es completado por el obrante a los folios 1517 y siguientes, remitido a petición del propio Tribunal por el Interventor y la Tesorera y de más clara exposición, en el que consta un total malversado, sin mayores matizaciones, por lo que a 1992 y 1993 se refiere y excluida la partida dudosa relativa a María Purificación, de 4.751.057 pesetas, que no es otra que la cantidad tenida como probada por la Sentencia recurrida.

Por lo que no puede afirmarse, en modo alguno, la existencia de error, al menos evidente, como pretende la Acusación Particular, en la determinación por la Audiencia del "quantum" indemnizatorio, debidamente razonada, por otra parte, en los últimos párrafos del Fundamento Jurídico Primero de su Resolución.

En consecuencia, el motivo y, con él, el Recurso, se desestiman.

3. COSTAS:

A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el Recurso de la condenada, parcialmente estimado, en tanto que deben ser impuestas a la Acusación particular los causados por su Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Segundo Fundamento Jurídico de la Resolución que antecede, procede la aplicación, a la condenada, de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal, en su consideración de cualificada, con lo que, a la vista de la Regla contenida en el apartado 4º del artículo 66 del mismo Texto legal, en su redacción originaria, ha de procederse a la disminución, en un grado, de la pena aplicable, si bien para ello debe partirse, puesto que ante una continuidad delictiva nos hallamos, del criterio establecido en el apartado 2 del artículo 74, al tratarse el delito enjuiciado de una infracción contra el patrimonio, pudiendo contemplar la pena prevista en el artículo 432 en toda su extensión y no, automáticamente, en su mitad superior, como hizo la Audiencia, sin motivación alguna al respecto.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Eva, como autora de un delito continuado de Malversación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación de los efectos del delito, a las penas de dos años de prisión y seis de inhabilitación absoluta, manteniendo los restantes pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia, incluidos los relativos a la responsabilidad civil y a las costas ocasionadas en la instancia .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.