STS 279/1999, 26 de Febrero de 1999

El primer Motivo se funda en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Dice el recurrente que pretende "atacar los hechos declarados probados por la sentencia que recurrimos, relativa a la cuantificación de los ingresos de la Federación Alavesa de DIRECCION000durante el tiempo en que el recurrente estuvo al frente de la misma, esto es, desde el 23 de enero de 1993 al 8 de noviembre de 1994, fecha en la que fue cesado en su cargo". A tal fin, destina los epígrafes C), D), E), F) y G) a justificar su postulación en los siguientes términos:

"C) Del examen de los Estatutos obrantes a los folios 578 a 590, se deduce que los únicos ingresos de la Federación, art. 62-2 eran las cuotas de los federados, y las subvenciones de las Entidades Públicas que puedan concederles, dado que no existe constancia de que durante el mandato del recurrente, haya habido los otros ingresos que cita el artículo tales como donaciones, herencias, premios, beneficios de las actividades, frutos del patrimonio etc..

4. Del informe pericial obrante en los autos, folio 547 a 555 se deduce claramente que el perito sólo pudo identificar nominalmente como ingresos de la Federación los apuntados anteriormente, sin que llegase a determinar la procedencia de la partida de 1.028.229 ptas. que aparecían ingresadas en metálico en las cuentas de la Federación.

5. En la auditoria practicada a la Federación en el año 1992 obrante al folio 600 a 609, se desprende que durante el año 1992, el inmediato anterior al periodo que nos ocupa, la Federación Alavesa de DIRECCION000, sólo tuvo ingresos por subvenciones de Entes Públicos, Diputación Foral, Ayuntamiento, Federación Vasca, Cuotas y una de la Caja Vital.

6. Del documento nº 6 de los aportados por la Acusación Particular, referente a los movimientos de cuentas de la Caja Vital, una de las cuentas que tenía la Federación, y de los folios 88a 91, consistentes en los extractos de cuentas del Banco de Santander, otra de las cuentas que tenía la Federación se desprende: 1.- Que los ingresos provenientes de la Diputación Foral de Álava fueron ingresados en la cuenta nº NUM001del Banco de Santander por un total de 2.713.989 ptas. 2.- De la misma forma en la cuenta de la Caja Vital de la Federación nº NUM002obrante a como documento nº 6 de los aportados por la acusación particular, aparecen nominados y tasados los diferentes ingresos que tiene la misma, en su cuantía y por las personas que lo realizan, tales como los ingresos de los diversos miembros de la Federación, del Ayuntamiento de Vitoria, de la Agrupación Deportiva de Ribabellosa, etc.... No existe en esta cuenta ningún ingreso que no identifique el origen del mismo.

7. De la misma forma si comprobamos nuevamente el extracto de la cuenta del Banco Santander, comprobamos que varios de los ingresos sin identificar que aparecen en el mismo se corresponden en periodos en que la cuenta tenía un saldo negativo, o por motivo de haberse pagado en dicha fecha alguna cantidad que hacía necesaria la reposición de la cuenta."

En base a tal desarrollo la rectificación fáctica que se solicita queda concretada así: "Los ingresos sin identificar, y que han sido computados en las cuentas, fueron efectuados por el acusado, única persona que manejaba las cuentas, para paliar situaciones de saldos deudores, saldos ínfimos o para antender pagos inmediatos. Tal y como queda demostrado por el examen pormenorizado de la cuenta del Banco de Santander, efectuado anteriormente. La partida computada como ingreso de la Federación en la sentencia por importe de 1.028.229 ptas., no constituye como tal ingreso de la Federación, sino ingreso efectuado por Don. Tomáspara los fines indicados. Que por tanto los ingresos de la Federación durante el periodo que va desde el 23 de enero de 1993 hasta el 8 de noviembre de 1994 son los siguientes: 4.988.873 - 1.028.229 = 3.960.644 ptas."

El autor del Recurso concluye su alegato afirmando que el "tema tiene su importancia, en el sentido no sólo de aminorar la cantidad que se dice malversada o apropiada por mi mandante, una vez deducidos los gastos acreditados, sino que tendrá relevancia a la hora de configurar el tipo penal aplicable en su caso a los hechos".

Vana pretensión, pues, aún reconociendo pleno valor documental a efectos casacionales a los citados soportes probatorios, su virtualidad rectificatoria en el sentido propuesto es nula en tanto que lo pretendido es convertir hipótesis deductivas en conceptos concretos que no aparecen reflejados en aquéllos documentos. La afirmación de la Sala de que las 1.028.229 pesetas que la propia resolución reconoce ingresadas en cuenta corriente tienen origen desconocido no puede ser sustituída por la de que tan cantidad fue ingresada por el propio acusado para paliar el déficit o afrontar gastos ingentes, dado que dicho aserto carece del más mínimo apoyo probatorio en el contenido de los referidos extractos, memorias, auditorias e informes, además de atentar contra la más elemental lógica, pues- como bien señala el Ministerio Fiscal- no parece razonable que el propio acusado, que precisamente no se caracterizó por una gestión transparente, abonara de su bolsillo los gastos de la Federación que presidía.

Si quién tiene tal carga probatoria no cumple su cometido, queda descalificado para intentar rectificar una conclusión empapada de lógica y racionalidad deductiva que se concreta por la Sala "a quo" al estimar que las cantidades reseñadas, pese a ignorarse su origen concreto, no fueron ingresadas por el acusado.

Llegados a este punto, no puede olvidarse que el vicio denunciado ha de adecuarse a parámetros jurisprudencialmente prefijados para ser considerado como tal. La remembranza de aquéllos no resulta ociosa pues sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr. Por ello, los referidos documentos han de traslucir, sin género de dudas, el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas.

En definitiva, el error de hecho supone, no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan, sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Mas cuando la sentencia impugnada los analizó y consideró, a pesar de lo cual y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede aducirse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de prueba que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

A las consideraciones precedentes debe añadirse que entre los requisitos del vicio alegado está el de la esencialidad del error y transcendencia para la subsanación o, lo que es lo mismo, su valor causal para la calificación jurídica, de suerte que - si como ocurre en el presente supuesto- la censura afecta a elementos fácticos o a la mutación de extremos accesorios o irrelevantes que en nada inciden ni en la dinámica comisiva de los hechos ni en su adjetivación jurídico penal una vez que fue descartada -fundamento jurídico segundo "in fine"- la aplicación del subtipo agravado del art. 432-2º del C. Penal, no es posible hablar de equivocación judicial.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

Por igual cauce que el que le antecede, el segundo apartado del Recurso insiste en una nueva denuncia de error en la apreciación de la prueba.

Con idéntica técnica expositiva y criterios valorativos de los resultados contables, ya reseñados al analizar el anterior Motivo, el autor del Recurso prosigue aquí su labor de expurgo de las cuentas para aumentar unilateralmente la partida de gastos y, en consecuencia, reducir el montante del delito por el que fue condenado su patrocinado.

Tal como dice el Ministerio Público en su informe, al margen de reseñar que ésta cuestión ha de entenderse como novedosa por cuanto en sus conclusiones provisionales y definitivas, la defensa del acusado se limitó a negar los hechos de que era acusado, la misma argumentación que sirve para rechazar el primer apartado recurrente es extensiva al que ahora se analiza, máxime cuando es el proponente de ambos quién anuda la suerte de aquéllos al conjuntar las cantidades que estima deben detraerse de las computadas por la Sala para reducir la cifra total sin justificar, en un esfuerzo dialéctico que se manifiesta por primera vez en este trance, eludiendo así la obligada contradicción de la instancia y cuyo objetivo de ser alcanzado repercutiría solo sobre la suma de 188.790 ptas. que se dicen adelantadas por el Presidente de la Federación de DIRECCION000, una vez que, fracasada la estimación del primer Motivo, el propio recurrente reconoce que algunas de las partidas que suman 392.508 ptas. se corresponden con facturas a nombre de diversos clubes de DIRECCION000de la Provincia y, no obstante lo cual, -con la orfandad probatoria que caracteriza sus alegatos- afirma sin reparo que dichos gastos fueron realizados por la Federación Alavesa de dicho deporte o cuando computa -en un ejercicio valorativo cuando menos aventurado- ingresos y extracciones en dos entidades bancarias no coincidentes en sus cuantías aunque sí en sus fechas.

En su consecuencia, el Motivo también se desestima.

El correlativo apartado recurrente se encauza por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para censurar la vulneración del Principio Acusatorio consagrado en el art. 24-2º de la C. E.

Para fundar dicha censura, quien recurre recoge las incidencias habidas en el Plenario al elevar a definitivas sus conclusiones la Acusación Pública y Particular y, a partir de ahí, aludiendo a los distintos bienes jurídicos protegidos como determinante de la heterogeneidad delictiva, construye su particular e interesada concepción del Principio Acusatorio a base de presentar como hechos novedosos dos consideraciones netamente jurídicas relativas a la calificación como caudales públicos de las cantidades cuestionadas y a la cualidad de funcionario público del acusado.

Antes de examinar tal formulación, resulta obligado delimitar el concepto y alcance del Principio Acusatorio acudiendo a fuentes jurisprudenciales de las que pueden ser ejemplos, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 14-3-96, 16-2, 12-6 y 23-6-98. De acuerdo con ellas, los condicionantes de tal principio significan que las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del mismo se derivan porque el acusado ha de tener siempre la oportunidad de instruirse de cuanto en su contra se esgrima. Ha de haber pues la debida correlación entre lo que se pide por la acusación y lo que se sentencia.

Es igualmente indudable que el ámbito del proceso y concretamente el ámbito de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones tanto jurídica como fácticamente. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1988) vincula al juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación.

De ahí que los componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

Pues bien, desde dicha perspectiva analítica, el alegato impugnativo carece de justificación dado que si, en el acto del juicio, el Ministerio Fiscal introdujo dos alternativas, una, la primera, calificando los hechos como un delito de apropiación indebida y, otra, alternativa segunda, como un delito de malversación de caudales públicos y la acusación particular efectuó las mismas previsiones sólo que de forma subsidiaria e invirtiendo el orden y la sentencia recurrida acogió la introducción que hicieron las acusaciones en el acto del juicio y calificó los hechos y condenó al recurrente como autor de un delito de malversación de caudales públicos, ninguna vulneración del principio aludido puede apreciarse de la mencionada situación en la que las partes acusadoras, respetando el relato fáctico efectuado en la primera de sus conclusiones, entienden que el mismo puede ser incardinado -indistinta o alternativamente- en dos preceptos penales diferentes, por más que éstos no sean homogéneos entre sí.

La defensa -según refleja en acertada aseveración el Ministerio Público- tuvo la posibilidad de conocer y articular su estrategia defensiva en relación con todos los elementos que configuraban los tipos cuya aplicación se pretendía y, en último extremo, al tramitarse la causa por el Procedimiento Abreviado, dicha asistencia letrada pudo acogerse a la posibilidad concedida por el nº 7 del art. 793, previsto precisamente para supuestos como el aquí examinado. Si no lo hizo, no puede ahora pretender encubrir su incuria o falta de diligencia mediante la articulación de una censura que, por lo expuesto, se rechaza.

Se interpone el cuarto Motivo al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Eludiendo toda referencia al ámbito y operatividad de tan socorrido Principio constitucional, el Motivo ofrece un discurso dialéctico que se corresponde con un ejercicio valorativo de la prueba y no con el adecuado a la demostración de la ausencia o insuficiencia de soporte probatorio de signo incriminador, por más empeño que ponga su autor en duplicar su dirección argumental al plantear, de un lado, hipótesis relativas al funcionamiento económico de la Federación Deportiva presidida por el acusado que, desde luego, no desvirtúan el resultado de las pruebas practicadas y, de otro, calificando de impropia la utilización de la vía penal para exigir responsabilidades a su patrociando a base de referir unas posibilidades probatorias cuya proposición, para contradecir otras constataciones, pudo y debió hacerse por quién ahora cuestiona el resultado de las que aparecen incorporadas a los autos.

Tal proceder no posibilita la obtención del objetivo propuesto, sino su rechazo, toda vez que, frente a tan heterodoxo e invasivo proceder valorativo, aparece acreditado por prueba testifical, que el recurrente era la única persona que tenía capacidad de disposición de los fondos e igualmente quedó demostrada a través de una prueba pericial que ratificó los extremos aludidos y de las que hece exhaustivo analisis la combatida en su fundamento jurídico segundo la existencia de los ingresos relacionados y su falta al momento de presentar la denuncia.

El último Motivo se funda en el art. 849-1º de la L.E.Cr. parar denunciar infracción, por aplicación indebida, delart. 453-1º del C. Penal de 1995 (art. 399 del C. Penal de 1973) en relación con el Principio de Legalidad ex art. 25-1º de la C.E. y art. 1 del C. Penal (sic).

El Ministerio Fiscal apoya expresamente la pretensión recurrente, retomando una de las alternativas acusatorias formuladas en la instancia por su representante.

La Sala de instancia expone en el fundamento jurídico primero las razones que abonan su opción calificadora en favor de la figura delictiva ahora cuestionada y lo hace en los siguientes términos:

"Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado por lo arts. los 435-1 y 432 del C. Penal de 1995, (...) ya que la condición de funcionario público en el sujo activo del delito desaparece en aquéllos supuestos en que la sustracción se refiera a fondos, rentas o efecos de las Administraciones públicas cuando éstos se hallen encargados por cualquier concepto a alguien que no ostente la cualidad funcionarial, figura a la que ya aludía el art. 399 del derogado C. Penal y que concreta el nº 1 del art. 435 del vigente texto punitivo en quienes resulten encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efecos de las Administraciones públicas. La calificación jurídica de los hechos que nos ocupan depende exclusivamente en este segundo supuesto del carácter público de estos fondos, rentas o efectos. Este no puede venir determinado por otra cosa que pos su propia procedencia, encontrándonos, pues en forma diáfana ante el supuesto de autos. En efecto, tal y como se desprende del discurso fáctico precedente, una gran parte de las partiddas que integraban los ingresos del ente corporativo del que el acusado ostentaba la cualidad de Presidente tenían una clara procedencia pública: así, la de mayor entidad por importe de 2.872.938 ptas. provenía de una subvención otorgada por la Diputación Foral de Álava, existiendo otras procedentes tanto del Ayuntamiento de esta misma localidad de Vitoria como de otros Ayuntamientos distintos, así como otra subvinción otorgada por la Federación Vasca de DIRECCION000, corporación de carácter público al igual que lo es la propia entidad constituída en acusación particular, segundo de los argumentos hecho valer por el Ministerio Público en paoyo precisamente de la prosperabilidad de esta calificación alternativa a la inicialmente formulada provisionalmente en el sentido de encontrarnos en exclusiva ante un delito de apropiación indebida".

La precitada transcripción significa que el Tribunal "a quo", reconociendo que el acusado no tenía la condición de funcionario público al no poder ser incluído entre las personas mencionadas en el art. 24-2 del texto punitivo vigente, mantiene, sin embargo, que debe condenarsele por un delito de malversación de caudales públicos, habida cuenta de que los fondos de que se apropió, tenían naturaleza pública al tratarse de subvenciones otorgadas por Organismos Autonómicos o Locales.

Sin embargo, tal afirmación acerca del carácter público de los fondos federativos no puede sostenerse con la contundencia mencionada, por cuanto del propio relato de hechos probados se desprende que no todo lo apropiado tenía dicho origen dado que en dicha premisa del silogismo judicial se detallan cantidades procedentes de cuotas de asociados, clubes provinciales y agrupaciones deportivas y otros ingresos no identificados de importante cuantía.

En su consecuencia, si expresamente se descarta que el Presidente de la Federación Deportiva tenga condición de funcionario o asimilado y la cualidad de caudales públicos, no puede asignarse, por procedencia ni por destino a una parte sustanciosa de los fondos manejados por el acusado, resulta extremadamente forzada la fórmula calificadora asumida por la Audiencia ya que la propia dicción del art. 435 del Código Penal exige, por su estructura extensiva, una interpretación restringida que, en consonancia con el Principio de Legalidad, se acomode a estrictos criterios estimativos de tipicidad, hace inviable la aplicación de la figura de la Malversación impropia a un supuesto tan peculiar, especificidad que se resalta expresamente para excluir criterios generalizantes con los que porpiciar -invocándolos en otros procesos- cuotas de impunidad inadmisibles.

Por todo ello, el Motivo se acoge, lo que significa reflejar la estimación en parte de la alternativa referida al Deltio de Apropiación indebida y las consecuencias penológicas que tal determinación comporta, las cuales no pueden recoger íntegramente la propuesta contenida en el escrito de impugnación del Ministerio Público por carecer de justificación, sino que, aplicando la ley más favorable y, -en este caso vigente al momento de comisión de los hechos- cual es el C. Penal de 1973 (arts. 535 en relación con el art. 528), se concretan en la imposición de 6 meses de Arresto Mayor, accesorias y costas, así como a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a la Federación Alavesa de DIRECCION000en la suma de 1.748.277 pesetas, que es la cantidad total de la que el acusado se apoderó según el inalterado "factum", más los intereses legales.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Tomáscontra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 1.997 por la Audiencia Provincial de Vitoria en la causa seguida contra el mismo por Delito de Malversación de Caudales Públicos, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy, declarando de oficio las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Vitoria y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Primera, y que por sentencia de este Tribunal, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y seguida por Delito de Malveración de Caudales Públicos contra Tomás, hijo de Hugoy de Leonor, nacido el día 13 de febrero de 1970, natural y vecino de Vitoria, calle DIRECCION002nº NUM003, solvente parcial, sin antecedentes penales y en libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Único.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia que a ésta precede.