STS 874/2006, 18 de Septiembre de 2006

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2006:5563
Número de Recurso1321/2005
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución874/2006
Fecha de Resolución18 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de las Acusaciones Particulares Jon y Carlos Daniel, del Responsable Civil Subsidiario COFRADIA DE PESCADORES SAN BARTOLOME DE NOIA y del acusado Miguel Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que condenó al anterior acusado por delitos de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén respecto a las Acusaciones Particulares y Responsable Civil Subsidiario y por la Procuradora Sra. Barreiro Teijeiro respecto del acusado, siendo también parte recurrida el Abogado del Estado y el también acusado Rodrigo, representado por la Procuradora Sra. Barreiro Teijeiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Noia incoó diligencias previas con el nº 25 de 1.999 contra Miguel Ángel y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que con fecha 29 de abril de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así lo declaramos en forma expresa que Miguel Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Patrón Mayor desde el año 1985 de la Cofradía de Pescadores y Mariscadores de S. Bartolomé, de la localidad de Noya (A Coruña) en la cual se integran varios miles de esos profesionales, con intención de obtener un beneficio económico y con el consiguiente menoscabo de la corporación, decidió detraer de los fondos de la mencionada entidad, cuya gestión económica le estaba encomendada estatutariamente, cantidades periódicas de numerario al margen de las que le había autorizado percibir el Cabildo de la Cofradía por motivo de su cargo y, en concreto, el 8 de enero de 1.994 percibió 180,30 euros (30.000 ptas.), el 6 de febrero de ese año 505,84 euros (84.000 ptas.), el 6 de marzo otros 505,84 euros (84.000 ptas.), el 31 de marzo 655,10 (109.000 ptas.), el 19 de abril 48,08 (8.000 ptas.), el 6 de mayo 360,61 euros (60.000 ptas.), idéntica cantidad los días 31 de mayo, 30 de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 31 de octubre, en noviembre percibió 480,81 euros (80.000 ptas.) y en diciembre 661,11 euros (110.000 ptas.). En las mismas fechas consignadas anteriormente, con excepción del 19 de abril, cobró a nombre de sus hijos Serafin, Lorenzo y Miguel, con idéntico ánimo y pretextando la prestación de unos servicios injustificados, una cantidad que ascendió, en todo el año a 16.714 euros (2.781.000 ptas.). Asimismo, con periodicidad mensual, alegando gastos sin justificación y cuyo reintegro tampoco estaba autorizado, percibió en 1.994 la cantidad de 4.862 euros (808.976 ptas.). El acusado, de una cantidad de 6.010,12 euros (1.000.000 ptas.) que había recibido en concepto de préstamo por cuenta de la Cofradía el 27 de julio de 1.991, sólo devolvió 5.343 euros (889.000 ptas.), haciendo suyos los 667,12 euros (111.000 ptas.) restantes; mientras que el 24 de octubre de 1.992 ingresó en la cuenta corriente nº 205.355 del Banco Pastor de Noia de la que era titular, 3.005,06 euros (500.000 ptas.) procedentes de un cheque de la cuenta corriente nº 105782 de la misma sucursal, de la titularidad de la Cofradía, cantidad aquélla que se empleó en la amortización de un préstamo concedido por el banco al mencionado acusado el 5 de junio de 1.990, sin que se haya acreditado el motivo de la percepción del cheque en cuestión. Como se dijo anteriormente, el Cabildo de la Cofradía únicamente autorizó a Miguel Ángel a percibir, por razón de los gastos que le ocasionara el cargo, una cantidad de 5.000 ptas. diarias (150.000 ptas. mensuales) durante los meses reseñados, de enero de 1.994 a marzo de 1.995, cobrando en abril de ese año 170.000 ptas. por ese concepto, habiéndose acreditado, por otra parte, que la Cofradía sólo percibía por las ventas de pescado de la lonja de Noya un porcentaje que, en los seis primeros meses de 1.995 ascendió a 841,02 euros (139.934 ptas) que el acusado ingresó en las cuentas de la Cofradía. Aparte de lo anterior, Miguel Ángel en la gestión de la Cofradía que le venía siendo encomendada, decidió entregar, sin acuerdo alguno del órgano competente, importantes cantidades de numerario procedente de las ventas de marisco, a algunos miembros del Cabildo y personas a ellos afines, pretextando la prestación de algún servicio por parte de éstos que no se llegó a justificar, con el consiguiente perjuicio para la mencionada corporación, ascendiendo el total de lo entregado a 91.833,69 euros (15.279.840 ptas.) en 1.994 y 51.332,44 euros (8.541.000 ptas.) en los meses que van de enero a abril de 1.995, contabilizándose en este último período las cantidades igualmente percibidas sin justificación alguna por el propio a Miguel Ángel y sus allegados. Para disponer de los fondos en cuestión el Patrón Mayor precisaba de la firma del Secretario de la Cofradía, cargo que ocupaba desde finales de 1.994 el acusado Rodrigo, mayor de edad y sin antecedentes computables, el cual no tenía facultad alguna para decidir el destino de las cantidades y habiendo percibido el mismo el 29 de marzo de 1.995, 450,76 euros (75.000 ptas.), en concepto de dietas y gastos de locomoción, a cuyo cobro estaba autorizado por acuerdo del Cabildo de la Cofradía. En otro orden de cosas, Miguel Ángel era, como se dijo, el responsable de la gestión de la Cofradía y estaba encargado como Patrón Mayor de cuidar que la contabilidad se adecuara a la realidad de las actividades y operaciones que, ya en su seno, ya en el de la Organización de Productores de Cultivos Marinos, creada con el fin de comercializar los productos que aportaban pescadores y mariscadores, se venían produciendo. Dentro de esta tarea se encargó de presentar las declaraciones del Impuesto de Sociedades de la Cofradía correspondientes a los ejercicios de 1.992 a

    1.995 y de la Organización de Productores de esa última anualidad, en las cuales, con el ánimo de causar un perjuicio a la Hacienda estatal ahorrándose el desembolso de las cantidades que debía de ingresar, se incluían como gastos deducibles los importes de las "gratificaciones" que se pagaban a personas allegadas a los miembros del Cabildo o del propio Patrón Mayor por labores carentes de justificación, se hacían constar gastos o pagos sin acreditar ni los motivos a que eran debidos, ni el soporte documental que reflejaría su importe real, y se aplicaron tipos impositivos menores al del 35% que era el correspondiente, ésto al amparo de la consideración de entidades sin ánimo de lucro, cuando los ingresos que realmente se estaban obteniendo por las actividades desarrolladas excluían tal rebaja, de forma que: - En la declaración correspondiente al ejercicio de 1.992, presentada en la Administración Tributaria de la localidad de Ribeira en 26 de julio de

    1.993, figuraba como Base Imponible Previa (B.I.P.) un importe negativo no ajustado a la realidad, por valor de -37.954.290 ptas. (228.109,87 euros), debiendo aquél ser positivo en cuantía de 58.994.780 ptas. (354.565,76 euros), lo que daría lugar, tras la aplicación del expresado tipo del 35%, a una cuota, que la Hacienda no ingresó, de 19.833.673 ptas. (119.202,77 euros). - En la correspondiente al año 1.993, presentada en el mismo lugar el 21 de julio de 1.994, se hizo constar una Base Imponible Previa de signo positivo, ascendente a

    27.858.542 ptas. (167.433,20 euros) pero se destinó el resultado positivo a compensar inexistentes resultados negativos de ejercicios anteriores, como el ya expresado de 1.992. Además la B.I.P. correspondiente a la actividad desarrollada debió ser 70.369.654 ptas. (422.930,14 euros) que daría lugar a una cuota íntegra, tras la aplicación del tipo impositivo y la deducción por Activos Fijos Nuevos de 26.674.179 ptas. (160.315,04 euros), tampoco ingresados en las arcas públicas. - En la declaración de 1.994, presentada el 26 de julio de

    1.995 en Ribeira, la B.I.P. que se hizo constar fue la de 2.664.001 ptas. (16.010,97 euros), y también se destinó el resultado a enjugar inexistentes ejercicios negativos previos, cuando la mencionada base debió ascender a

    23.650.816 ptas. (142.144,27 euros), que daba lugar, tras la aplicación del tipo del 35%, a una cuota íntegra de

    8.278.066 ptas. (49.752,18 euros), en que consistió la deuda tributaria no ingresada en el período en cuestión.

    - Por último, el 22 de julio de 1.996 presentó, también en Ribeira, las declaraciones de la anualidad anterior, tanto de la Cofradía como de la Organización de Productores, incluyendo indebidamente en la primera todos los gastos de personal de ambas entidades, y la mayor parte de las ganancias en la segunda, dando lugar a una B.I.P., negativa para la Cofradía por cuantía de -50.740.803 ptas. (304.958,36 euros) y una positiva para la Organización de 85.925.176 ptas. (51.642,7 euros) que no deparó ningún ingreso para la Hacienda Pública bajo el pretexto de estar tal entidad exenta por ser de derecho público, según se hizo constar en el apartado correspondiente del impreso. Lo procedente hubiera sido una Base Imponible positiva de 10.247.848 ptas. (61.590,81 euros) para la Cofradía, que generaría una deuda tributaria de 3.522.667 ptas. (21.171,66 euros) tras la pertinente deducción por Activos Fijos Nuevos, deuda que no accedió al erario público, como tampoco la correspondiente a la Organización de Productores por importe de 27.787.319 ptas. (167.005,15 euros) derivada de una B.I.P. real de 79.392.339 ptas. (477.157 euros). 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolviendo a Rodrigo del delito continuado de malversación de caudales públicos o, subsidiariamente, de apropiación indebida que le venía siendo imputado, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales, debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la agravante de prevalimiento del carácter público a la pena de un año de prisión menor con sus accesorias legales y a que indemnice a la Cofradía de Pescadores de San Bartolomé de Noya en 173.975,66 euros

    (28.947.114 de ptas.), y como responsable en concepto de autor de otro delito continuado contra la Hacienda Pública, concurriendo la atenuante citada, a una pena de un año de prisión menor, con sus accesorias legales y multa de 610.659,29 euros (101.605.157 de ptas.) con seis meses de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por plazo de 5 años, y a que indemnice a la Hacienda Pública en 517.446,8 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mencionada Cofradía hasta la suma de 350.441,65 euros y de la Organización de Productores y Cultivos Marinos de la ría de Muros y Noya en los 167.005,15 euros restantes, así como al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, con inclusión de las de las acusaciones particulares, declarando de oficio el tercio restante. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de las Acusaciones Particulares Jon y Carlos Daniel, por la representación del Responsable Civil Subsidiario Cofradía de Pescadores San Bartolomé de Noia y por la representación del acusado Miguel Ángel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Jon, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 ; Segundo.- Al amparo del nº 1º del artículo 849L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 535, 528 y 69 bis del Código Penal de 1.973 ; Tercero.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del artículo 9.10º del Código Penal de 1.973 ; Cuarto.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J., por aplicación indebida del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la C.E. ; Quinto.- Al amparo del nº 2º del artículo 849 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba de documentos obrantes en Autos.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Carlos Daniel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba documental obrante en Autos; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal de 1.973 ; Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 9.10º del Código Penal de 1.973 ; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º L.O.P.J., por aplicación indebida del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la C.E. ; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr., por considerar que en la apreciación de las pruebas se ha incurrido en error de hecho que resulta de documentos obrantes en Autos, documentos no contradichos por otros elementos probatorios.

    2. El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario COFRADIA DE PESCADORES SAN BARTOLOME DE NOIA, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Al amparo del art. 5.4º L.O.P.J., por infracción de derechos fundamentales, considerándose violado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. ; Segundo.- Que se formula, con carácter subsidiario al anterior, y al amparo del art. 849.1º por infracción de ley, entendiéndose violados los arts. 21 y 22 C.P. de

      1.973 ; Tercero.- Nuevamente al amparo del art. 5.4º L.O.P.J., por vulneración de derechos fundamentales, entendiéndose violado el derecho a la tutela judicial efectiva consignado en el art. 24.1 C.E.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. Normas infringidas: Aplicación indebida de los arts. 349 y 535 del Código Penal de 1.973 y arts. 18.2 y 24.2 de la C.E. ; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. Normas infringidas: - Aplicación indebida del art. 349 del Código Penal de 1.973; - Art. 5.2 f) de la Ley 61/1978 de 27 de diciembre del Impuesto de Sociedades, así como el art. 349 de su Reglamento de 15 de octubre de 1.982 ; - Resolución de la Dirección General de Tributos, de 30 de marzo de 1.994; - Art. 33 de la Ley 43/95 del Impuesto de Sociedades; - Art. 1 de los Estatutos de la Cofradía de Pescadores de San Bartolomé de Noia y Ley 9/1993, de 8 de julio de Cofradías de Pescadores de Galicia ; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. Normas infringidas: Vulneración del principio "in dubio pro reo" y error en los juicios de valor; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr. ; Quinto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4º L.O.P.J., por haberse infringido el precepto contenido en el art. 24 de la C.E., por vulneración del principio de presunción de inocencia, y por haberse producido indefensión, toda vez que falta en la causa un mínimo de actividad probatoria de cargo capaz de demostrar la culpabilidad del procesado en los hechos que se le imputan; Sexto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4º L.O.P.J., por haberse infringido los arts. 18.2 y 24.2 de la C.E.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó parcialmente los motivos segundo y quinto de Miguel Ángel, apoyando también el motivo primero y parcialmente el segundo de los interpuestos por Jon, e impugnando los restantes motivos de todos los recursos interpuestos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida así como el Abogado del Estado, impugnando los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 2.006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera) dictó sentencia por la que absolvía al acusado Rodrigo del delito continuado de malversación de caudales públicos, o, subsidiariamente, de apropiación indebida, y condenaba al también acusado, Miguel Ángel, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535, 528 y 69 bis C.P. de 1.973 y de un delito continuado contra la Hacienda Pública, del art. 349 del mismo Código.

RECURSO DEL ACUSADO Miguel Ángel

SEGUNDO

Inicia este coacusado su impugnación casacional articulando un motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 C.E., señalando que la vulneración de dichos artículos se produjo por la entrada y registro en la Organización de Productores, entidad con personalidad jurídica propia, entrada que tuvo lugar vulnerando el artículo 18.2 de la Constitución, donde se dispone que el domicilio es inviolable y ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, ninguna de cuyas circunstancias concurrían en el presente procedimiento, teniendo su origen dicha entrada en una intervención mercantil de Hacienda que, posteriormente, fue declarada nula por el propio órgano que había ordenado dicho registro.

Refiere el recurrente que el origen de la nulidad de la intervención de la Agencia Tributaria se encuentra en un procedimiento iniciado por dicho Organismo Tributario que se inicia por un acto de fecha 22 de marzo de 1.995 de la dependencia regional de recaudación, la cual dicta acto por el que se acuerda el inicio del expediente de sucesión en la actividad de la Cofradía por la Organización de Productores, por deudas derivadas de actas de inspección de IVA y del impuesto de sociedades, ejercicios 86 a 92, de la Cofradía de Pescadores, entidad con personalidad jurídica distinta, pero contradictoriamente y de manera paradójica, reconoce que no se dan los supuestos de sucesión de la actividad por parte de la Organización de Productores y deja sin efecto el expediente de sucesión en base al art. 72 LGT . No obstante, la Dependencia Regional de Recaudación prosigue los embargos e intervenciones de establecimiento mercantil contra la Organización de Productores al considerar que dicha Organización era una Sección integrante de la Cofradía y debían entenderse los mismos a ella efectuados. El TEAR de Galicia, en su resolución de 18 de diciembre de 1.997, en el procedimiento 15/2672/95, dicta acuerdo de nulidad del acto y procedimiento impugnado (expediente de derivación de responsabilidad solidaria de la Organización de Productores como sucesora de la actividad de la cofradía) y todas sus consecuencias y efectos, como son los embargos e intervenciones mercantiles, con nulidad de todos los actos realizados por tales intervenciones, "al no haberse dictado acto administrativo de declaración de responsabilidad derivada respecto a la organización de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y haber declarado sin efecto el procedimiento del art. 72 LGT por reconocer la propia dependencia que no concurrían los supuestos de sucesión en la actividad".

Posteriormente el Jefe Regional de Recaudación dicta nuevo acuerdo de acto de responsabilidad por el procedimiento del art. 72 LGT como ordenaba la resolución del TEAR citado anulando el procedimiento anterior y consecuentemente todos los actos realizados, como intervenciones mercantiles y embargos ya ejecutados. Contra el nuevo expediente iniciado por segunda vez por la dependencia de recaudación de Hacienda, según dictado de la primera resolución del TEAR de Galicia por nulidad de actuaciones, nuevamente el TEAR de Galicia dicta en dos resoluciones nulidad por segunda vez consecutiva del acto de derivación de responsabilidad y sus correspondientes actuaciones interventoras por parte de la Dependencia de Recaudación, por omisión de requisitos esenciales, y por ser subsidiaria de responsabilidad según la nueva doctrina jurisprudencial por indefensión del declarado responsable (rec. 15/3.382/00, 15/4.116/00 y 15/1.511/01, de fecha 29 de abril de 2.002, notificadas el 14 de agosto de 2.002), con mandato de iniciar nuevamente el pocedimiento de exigencia de responsabilidad, cumpliendo todos los requisitos esenciales de previa declaración de fallido del deudor principal y de todos los restantes elementos esenciales desde el origen para su defensa, como la posible impugnación de actas originales, como nuevo deudor declarado sucesor responsable de la actividad).

Corolario de esta amplia exposición, es -según sostiene el motivo- que la información acopiada en esa actuación de los funcionarios de la Agencia Tributaria, y que fue llevada posteriormente a las actuaciones judiciales, se obtuvo ilegalmente, por lo que esa documentación constituye prueba nula y no valorable, así como el resto de la que figura en autos al venir contaminada de la misma nulidad de la prueba principal de la que deriva, en una invocación tácita a lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J.

A tenor de estas alegaciones, conviene reiterar que el art. 11.1 L.O.P.J. impone la nulidad radical e insubsanable de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales; de suerte que, aplicada la norma al caso presente, la prueba allegada en la diligencia de entrada y registro efectuado con violación del derecho fundamental, consagrado en el art. 18.2 C.E., carecerá absolutamente de validez, así como las pruebas derivadas de aquélla, porque el acto mediante el que se obtuvo la primera es ilícito y nulo, e ilícita la prueba así conseguida, con nulidad insubsanable que contamina de la misma inconstitucionalidad de que adolece al resto del material probatorio de ella derivado.

Ocurre, sin embargo, que la actuación acordada por la autoridad administrativa tributaria no se llevó a cabo en el domicilio del acusado, ni de ninguna otra persona, sino en las oficinas y dependencias de la Organización de Productores de Cultivos marinos, que, por su propia naturaleza, no integra el concepto de domicilio, como espacio físico en el que el individuo desarrolla las actividades más íntimas y privadas de su personalidad, y, por ello, ese recinto no se encuentra bajo el ámbito de protección constitucional del art. 18.2 del Texto Fundamental. Por consiguiente, habiéndose practicado la actuación administrativa sin quebranto del derecho fundamental que se invoca, es claro que no resulta de aplicación el art. 11.1 L.O.P.J., por lo que ya podemos establecer como primera conclusión que las pruebas obtenidas a partir de la documentación que se intervino en aquella actuación administrativa, son perfectamente legales al haber sido el fruto de diligencias ordenadas, dirigidas y controladas por la Autoridad judicial en el seno del procedimiento penal correspondiente, y sobre las que el recurrente no opone reparo alguno salvo el ya excluido de ser el "fruto del árbol envenenado".

Queda entonces por resolver la cuestión de la validez probatoria de la documentación intervenida a raíz de lo acordado por la autoridad tributaria en fecha 22 de marzo de 1.995 de intervención mercantil de la organización de Productores, posteriormente declarada nula por el TEAR de Galicia. Pues bien, es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala según la cual, cuando la prueba se obtiene con incumplimiento de normas procesales de legalidad ordinaria -que no de legalidad constitucional-, únicamente se origina la ineficacia del acto irregular y su concreto resultado, pero sin que ello impida o excluya futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios, e incluso subsanar ese efecto negativo con la práctica de otras diligencias en instrucción o en el plenario (véase, entre otras, STS de 4 de marzo de 1.999 ).

En nuestro caso, ya podemos señalar de entrada que las vicisitudes de las actuaciones de la Oficina Regional de Recaudación son por completo ajenas al proceso penal que opera en ámbitos y órdenes absolutamente diferenciados, siendo de todo punto irrelevante el hecho de las ulteriores resoluciones adoptadas sobre aquellas actividades administrativas, máxime cuando la nulidad acordada respecto de las mismas en ese diferenciado orden jurisdiccional se fundamenta en razones privativas de esa esfera administrativa, absolutamente ajena al procedimiento criminal, como es el hecho de "no haberse dictado acto administrativo de declaración de responsabilidad derivada respecto a la organización de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y haber declarado sin efecto el procedimiento del art. 72 LGT por reconocer la propia dependencia que no concurrían los supuestos de sucesión en la actividad".

Por ello mismo, desde el momento en que se inicia el procedimiento penal, la incorporación de aquella documentación a las actuaciones se lleva a cabo con la garantía y control de la autoridad judicial del Orden Penal que instruye el proceso, lo que, en cualquier caso, subsanaría las mencionadas irregularidades administrativas y avalaría la validez de esas pruebas documentales. Pero, al margen y con independencia de esta conclusión que puede por sí sola poner punto final a este motivo, aparecen otras circunstancias que deben ser consideradas. Porque, en efecto, el examen de las actuaciones revela que, como prueba de cargo, la tan repetida documentación era de todo punto insuficiente, por lo que fue complementada por otras numerosas diligencias judiciales practicadas con todas las garantías, en las que el Juez requería al Secretario de la Cofradía de Pescadores, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a distintas entidades bancarias a aportar la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos; requerimientos de documentación necesaria que era solicitada al Juez por el perito judicial a la vista de la insuficiencia documental que éste advertía, lo que motivó también que por esa misma razón, y a requerimiento del perito, el Juzgado ordenara, para recabar más datos, las entradas y registros que acordó en el Banco Bilbao Vizcaya de Noia y en la sede de la Cofradía, todo lo cual pone de manifiesto que, además de la licitud de la documental valorada como prueba proveniente de la intervención administrativa, la prueba de cargo documental estuvo constituida por otra gran cantidad de documental legalmente obtenida y valorada por el Tribunal a quo.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Antes de entrar a examinar las cuestiones suscitadas en torno a la calificación de los hechos, analizaremos el motivo (cuarto del recurso), en el que se denuncia, precisamente, error de hecho en la apreciación de la prueba que dio lugar a las equivocaciones que se hubieran cometido por el Tribunal en la redacción de los Hechos Probados.

Explica el motivo que se condenó al acusado: a) Por haber detraído fondos de la Cofradía atribuyéndolos a trabajos de desplazamientos y dietas, cuando dichos gastos están debidamente acreditados. b) Por haberse apropiado de 3.005,06 euros (500.000 ptas.) procedenes de un cheque librado con cargo a una cuenta corriente de titularidad de la Cofradía, cuando la realidad es que no se produce la apropiación de dicha cantidad. c) Se le hace responsable de hechos sucedidos cuando no era Patrón Mayor, es decir en los meses de octubre y noviembre de 1.995, cuando la Cofradía era regida por una comisión gestora de la que él no formaba parte. d) Por los ingresos obtenidos por sus hijos cuando prestaban sus servicios como vigilantes y en las lonjas, cuando dichos servicios fueron prestados de forma efectiva por dichos hijos. f) (sic) Por último se le hace responsable de la contabilidad de la Cofradía cuando él no ejercía dicha función.

Para evidenciar la equivocación fáctica del apartado a) se designan una gran cantidad de Actas de la Cofradía de los años 1.993 y 1.994 en las que aparecen menciones como: "el patrón mayor comunica que asistió a una reunión con el Director del COTOP", o "reunión del Patrón Mayor el día 14 con el Patrón Mayor de Ribeira" ..... Estos documentos no acreditan de manera incuestionable la realidad de los desplazamientos

que se dicen efectuados, y tampoco la justificación documental de los mismos. En cualquier caso, carecen de la necesaria literosuficiencia para evidenciar por su solo y literal contenido el error que se atribuye al "factum" de la sentencia, siendo así, de otra parte, que no empañan la motivación fáctica efectuada por el Tribunal sentenciador cuando éste expone que en el capítulo de dietas, cuyo importe ascendió durante 1.994 a 808.976 ptas. (4.862,04 uros), abstracción hecha de lo anteriormente mencionado respecto a los ingresos que percibía el Patrón Mayor, se observa en las actas obrantes que nunca llegó a adoptarse acuerdo alguno en relación a ellas (al menos hasta el 2 de diciembre de 1.995, fecha de la última de las incorporadas en cuanto al período que nos ocupa). En efecto, cuando el 3 de enero de 1.993 fue propuesta la cuestión de las dietas para los "empleados" de la entidad, ésta se aplazó a la próxima sesión, no tratándose, ni en ésa, ni en las siguientes, siendo en la de 27 de marzo de 1.993 cuando el Cabildo acuerda (punto 7º, folio 224 vuelto) "abonar el día de trabajo a la persona que tenga que desplazarse a las reuniones por temas de Cofradía, acompañando al Patrón Mayor". Del examen de esas actas se deduce que las reuniones mantenidas durante la campaña por el Patrón Mayor no justifican, en modo alguno, las cantidades mensualmente percibidas, de las cuales no existe tampoco acreditación documental del gasto que la Cofradía tuviese que reintegrar al Patrón Mayor, según lo estatutariamente estipulado.

Tan frágiles, vulnerables e inaptos son los documentos designados para fundamentar el reproche, que el recurrente se ve en la necesidad de acudir a otros elementos de prueba para completar la débil eficacia demostrativa de aquéllos, y así cita declaraciones de diversos testigos y del propio acusado, olvidando que una de las exigencias básicas para la prosperabilidad de un motivo de casación por error de hecho, es que la equivocación sufrida por el juzgador aparezca nítida e indubitada de los documentos designados sin necesidad de utilizar otras pruebas para complementar la aptitud acreditativa de aquéllos, máxime cuando esas otras pruebas a que acude el recurrente son pruebas personales que están sometidas a la exclusividad de su valoración por los jueces a quibus en virtud del principio de inmediación.

CUARTO

En relación con el apartado b), el motivo reincide en esta última e insuperable irregularidad al tratar de evidenciar el error del juzgador en "las declaraciones vertidas en la Vista Oral", que, como es bien sabido, no tienen la condición de documentos a efectos casacionales por la vía del art. 849.2º L.E.Cr.

En cuanto al apartado c) tampoco tiene la necesaria suficiencia acreditativa el documento que se esgrime para justificar que el acusado no es responsable de los hechos que se le imputan como Patrón Mayor por cuanto no ostentaba tal condición "en los meses de octubre y noviembre de 1.995", según los folios 29 a 78 y 69 a 204. La censura es irrelevante, toda vez que la totalidad de los hechos ilícitos calificados como de apropiaciones indebidas descritos en la declaración de Hechos Probados se sitúan en los años

1.992 y 1.994. Y, los que se integran en el delito contra la Hacienda Pública por elusión del Impuesto de Sociedades se refieren a las declaraciones tributarias de los ejercicios de 1.992, 1.993, 1.994 y 1.995, que fueron elaboradas y presentadas estando el acusado investido del cargo de Patrón Mayor de la Cofradía "cuya gestión económica le estaba encomendada estatutariamente ..... y estaba encargado como Patrón Mayor de

cuidar que la contabilidad se adecuara a la realidad de las actividades y operaciones que, ya en su seno, ya en el de la organización de productores de Cultivos Marinos, creada con el fin de comercializar los productos que aportaban pescadores y mariscadores, se venían produciendo. Dentro de esta tarea se encargó de presentar las declaraciones del Impuesto de Sociedades de la Cofradía correspondientes a los ejercicios de 1.992 a

1.995 y de la Organización de Productores de esa última anualidad".

En cuanto al "error facti" que se denuncia en el epígrafe D) del motivo referente a que los hijos del acusado desarrollaron las actividades de vigilantes, los documentos que se designan son las actas levantadas por Hacienda en abril de 1.995 (folios 1692 y ss.) a diversos trabajadores, por trabajos realizados para la Organización de Productores y la Cofradía, donde constan fotocopias compulsadas de diligencias de constancia de hechos, levantadas los días 11, 12, 17, 20 y 21 de abril de 1.995 apareciendo como trabajadores Miguel, Lorenzo y Serafin . Es palmario que las actas en cuestión se refieren a 1.995, mientras que lo que la sentencia declara probado es la percepción por el acusado a nombre de sus hijos de la remuneración de esas funciones en 1.994, razón por la cual el reproche y los documentos que lo sustentan resultan inanes a los efectos pretendidos.

Y, por último, el documento que se cita respecto al apartado F) no demuestra en modo alguno la equivocación del Tribunal de instancia al sentar como hecho probado las obligaciones y responsabilidades del acusado, como Patrón Mayor -en el orden de la gestión económica y contable de la Cofradía- y, en concreto de la presentación de las declaraciones del Impuesto de Sociedades.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO

El motivo quinto del recurso mezcla, en clara irregularidad procesal, distintos reproches de heterogénea naturaleza, tales como la vulneración de la presunción de inocencia, la indefensión sufrida por el acusado por no acceder el Tribunal a la solicitud de suspensión de la vista oral, y a la indebida aplicación del art. 10.10 C.P. de 1.973.

Comenzando por esta última cuestión, protesta el recurrente por la aplicación de la circunstancia agravante de tener el autor del delito de apropiación indebida la condición de funcionario público, "sin que la misma fuera objeto de petición alguna para ninguna de las partes". La queja resulta manifiestamente infundada, toda vez que, contra lo que sostiene el motivo, la acusación particular del Sr. Carlos Daniel imputó al acusado -subsidiariamente a un delito de malversación- el delito de apropiación indebida en el que concurría la agravante mencionada, constando así no sólo en el escrito de calificación provisional como en las conclusiones definitivas.

En relación con la indefensión que se alega, aduce el recurrente que la acusación en sus conclusiones definitivas cambió, después de siete años de instrucción, la tipificación penal de los hechos al solicitar como subsidiaria la condena por un delito de apropiación indebida, lo que hizo que esta parte solicitase un aplazamiento de la sesión al amparo del art. 793.7 L.E.r., con el objeto de aportar los medios de prueba y de descargo necesarios para rebatir la nueva imputación, suspensión que no fue aceptada por la Sala lo que hizo que esta parte formulase respetuosa protesta.

Tampoco este reproche puede prosperar, puesto que, como ha quedado dicho, el juicio oral se abrió también por un delito de apropiación indebida, conociendo debidamente el acusado tanto los hechos que se le imputaban como las calificaciones jurídicas de los mismos que efectuaban la acusación pública y las acusaciones particulares. El alegato del recurrrente de que el debate procesal giró en torno a los elementos que configuran el tipo de malversación de caudales públicos, no afecta en absoluto a la realidad de aquel conocimiento y a la posibilidad de defenderse también de la imputación alternativa, sobre todo si se tiene en cuenta que el sustrato material de ambos delitos, es decir, la conducta típica, es la misma, diferenciándose tan solo en la calidad del autor y en la naturaleza del objeto material del delito que caracterizan el tipo del actual art. 432.2º C.P.

Por lo demás, y en lo que concierne a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que no se puede negar es que la motivación fáctica de la sentencia consigna las prueba practicadas en el juicio oral, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, en las que ha fundado su convicción, destacando por su especial singular importancia la prueba pericial contable confeccionada por el perito judicial a partir de una abultada y variada documentación aportada a los autos y requerida por el Juez de Instrucción procedente del Cabildo de la Cofradía de Pescadores, de la que obraba en la Agencia Tributaria, y en diversas entidades bancarias, amén de la testifical y de confesión, todas las cuales han sido ponderadas por los jueces de instancia en un resultado valorativo que no cabe tachar de irracional, absurdo o arbitrario. De ahí que, como con razón señala el Fiscal, las alegaciones al respecto no son sino un intento de valoración de la prueba documental y testifical con olvido de que la tarea valorativa de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador con la inmediación del juicio oral.

Estándole vedada a las partes procesales una revaloración de la prueba, a menos que evidencien la irracionalidad del resultado valorativo alcanzado por el tribunal sentenciador, que en ningún caso tiene lugar en el caso examinado, habiendo constatado esta Sala de casación que la sentencia desarrolla una amplia exposición argumentada, lógica, racional y convincente de los hechos que declara probados y del material probatorio que sustenta su convicción al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el motivo tercero del recurso, se denuncia infracción de ley del art. 432.2º C.P., por "vulneración del principio "in dubio pro reo" y error en los juicios de valor", resultando harto llamativo que siendo el precepto procesal que ampara la censrua el propio para impugnar la infracción de "un precepto penal de carácter sustantivo", el motivo no señala ninguno, lo cual es especialmente patente en cuanto al tildado error en los juicios de valor, que, por si fuera poco, carece del más mínimo desarrollo.

En lo que atañe al "in dubio pro reo", sostiene el recurrente que de toda la prueba práctica no puede llegarse a la convicción de la responsabilidad de mi representado a la comisión de los delitos que se le imputan, produciéndose evidentes errores en los juicios de valor realizados por la Sala. En realidad, es el recurrente el que fundamenta su queja en un personal, subjetivo e interesado (como parte procesal) juicio de valor, que no cabe en el marco de este motivo, no siendo aplicable el principio "pro reo" invocado por cuanto es bien sabido que el mismo, solamente entra en el ámbito de revisión casacional cuando el Tribunal sentenciador, pese a reconocer sus dudas sobre determinado o determinados extremos fácticos, con efectiva transcendencia para la calificación jurídica del hecho enjuiciado, ello no obstante, haya condenado a alguna persona, en cuanto que, en tal caso, la resolución judicial no sería razonable sino más bien arbitraria (art. 9.3 C.E.) y, por ende, carecería de la necesaria motivación suficiente (art. 120.3 C.E.) ; siendo así que en el caso ahora enjuiciado la Sala de la A.P. de Coruña no ha albergado duda alguna en la operación de valoración de la prueba (art. 741 L.E.Cr.) que pudiera justificar la invocación del principio citado.

SÉPTIMO

El motivo segundo se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. citado, por aplicación indebida del art. 349 del Código Penal de 1.973 y arts. 5.2.f de la ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades y 33 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades . El núcleo de la impugnación casacional radica en que estas disposiciones avalan que las actividades de la Cofradía de Pescadores y Mariscadores está exenta del impuesto de sociedades al tratarse de una entidad sin ánimo de lucro.

La sentencia recurrida declara la comisión del delito contra la Hacienda Pública por elusión del impuesto, concretando que la defraudación se distribuye de la siguiente manera: 19.833.673 ptas. (119.202,78 euros) en el ejercicio de 1.992; 22.674.179 ptas. (132.274,56 euros) en el de 1.993; 8.278.066 ptas. (49.752,18 euros) en el de 1.994 y 27.787.319 ptas. (167.005,15 euros) por el de 1.995. Asimismo, se añade en esta última anualidad la cantidad de 31.309.985 ptas. (188.176,80 euros) que constituiría la cuota íntegra que la Organización de Productores habría de ingresar por el mencionado impuesto a la Hacienda Pública, al iniciarse ese año su actividad (la prevista en el art. 1º párrafo 2º de la Ley 9/93) .

Pues bien, es cierto que el art. 1 de los Estatutos de la Cofradía se dice que ésta "es una corporación de Derecho Público de base representativa, sin ánimo de lucro ....". Y es cierto que el art. 5.2 de la entonces vigente Ley del Impuesto de Sociedades -Ley 61/1978- establecía la exención del impuesto de ".... las asociaciones sin ánimo de lucro, siempre que en cada supuesto exista reconocimiento legal expreso de la personalidad jurídica de la Entidad en cuestión". No es menos cierto que el párrafo 2 de la letra f) del epígrafe segundo de dicho precepto, precisa que "La existencia a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas Entidades pudieran obtener en el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio". Esa explotación económica, muy cuantiosa en el caso de la Cofradía que nos ocupa, fue la que originó que la propia Cofradía realizara las declaraciones del impuesto, al existir una ordenación de medios con el fin de actuar en la distribución de bienes y servicios.

Además, el mismo sentido tiene la resolución de la Dirección General de Tributos de 30 de marzo de

1.994 que cita el motivo "Las Cofradías son Corporaciones de derecho público, que actúan como órganos de consulta y colaboración con la Administración. Goza de personalidad jurídica y plena capacidad de obrar. Según el criterio administrativo, les es aplicable la exención. Si percibiera alguna contraprestación por sus actividades de gestión de renta y consulta, no estarían exentas (LIS art. 133.a) ".

Son, precisamente, esas actividades de intervención en las operaciones de subasta en la lonja, y comercialización de pescados y mariscos lo que constituía la "explotación económica" cuyos beneficios están sometidos a tributación al constituir una actividad lucrativa en el tráfico comercial si bien ese beneficio se destine a las actividades y funciones públicas de la corporación. En este sentido, resulta particularmente oportuna la cita del Tribunal sentenciador de la STS de 17 de julio de 2.001, de su Sala III cuando, refiriéndose a las operaciones de subastas de pescado efectuada por otra Cofradía de la región, afirma que esa es una actividad susceptible de conceptuarse como explotación económica "al utilizar recursos económicos y el trabajo del personal empleado y cobrar un porcentaje del valor que la pesca alcanzaba en subasta (porcentaje que, en el supuesto que nos ocupa, se cobraba al mariscador antes de la subasta), asumiendo las pérdidas en el caso de que el comprador no pagara el precio convenido", circunstancia que también concurre en la Cofradía de Noia. Por ello, la Sala a quo declara atinadamente que tal conceptuación de los ingresos percibidos por la comercialización y organización de la producción en el sector pesquero, marisquero y de la acuicultura (actividad prevista por el párrafo 2º del art. de la Ley 9/1993, del Parlamento de Galicia ) conlleva, como contrapartida, la obligación de las Cofradías de presentar la correspondiente declaración del impuesto de sociedades, al no estar exentas del mismo, según concluye la mencionada sentencia, y en lo que por ahora importa. Consecuencia de la dobe finalidad que el art. 1º de la mencionada Ley atribuye a las Cofradías de Pescadores, -de un lado el actuar como órganos de consulta y colaboración con la Administración en la promoción del sector, y de otro, el desarrollo de actividades de organización y comercialización de la producción-, es que los rendimientos obtenidos de esta última no puedan ser tenidos por caudales de naturaleza pública, a los efectos del devengo de impuestos, y ello aun cuando la Ley de Cofradías considere como recurso de éstas las cantidades recaudadas a consecuencia de la prestación de algún servicio (art. 10-2º c).

Consideramos, por consiguiente, que el acusado, como responsable de la gestión de la Cofradía, estaba en la obligación de presentar la declaración del impuesto y abonar, en su caso, las cantidades correspondientes, tal y como ha quedado explicado. Cuestión distinta es el elemento subjetivo del tipo, esto es la conciencia de tener esa obligación tributaria y la voluntad de eludirla, lo que, eventualmente, podría introducirnos en el error de prohibición que afecta al dolo del autor. Pero este extremo debe ser rápidamente excluido desde el momento en que el propio acusado, en la representación de la Cofradía que ostentaba, ha venido presentando las declaraciones a que estaba obligado, prueba evidente de su conocimiento de la obligación que sobre él pesaba como Patrón Mayor y de la realidad de ésta, que es de lo que aquí se trata

La censura, por tanto, no puede ser aceptada. No obstante lo cual, y aunque el recurrente omite toda alegación al respecto, debemos atender la que, como expresión del principio de independencia e imparcialidad con que opera el Ministerio Fiscal, señala éste cuando con todo acierto advierte que el reproche penal debe limitarse en función de la modificación efectuada en el art. 305 C.P. vigente por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2.004, que elevó las cuantías del tipo penal, de suerte que a partir de la última fecha citada, la conducta sólo erá típica y punible penalmente cuando la cantidad defraudada supere los 120.000 euros.

Partiendo de la base de que la sentencia recurrida se dictó en 29 de abril de 2.005, es claro que ya en ese momento regía la nueva redacción del precepto penal, por lo que la subsunción de las diversas acciones defraudatorias debería haberse realizado conforme a la nueva tipicidad, de suerte que, a tenor de los hechos probados, únicamente superan la cantidad defraudada de 120.000 euros, las declaraciones del Impuesto de Sociedades de la Cofradía del ejercicio correspondiente a 1.993 y la de la Organización de Productores del ejercicio de 1.995. La consecuencia de esta alteración supone, en cuanto a la calificación de los hechos, excluir de las conductas que conforman la continuidad delictiva, las declaraciones tributarias de los ejercicios de 1.992 y 1.994, subsistiendo como conductas típicas las mismas correspondientes a los ya mencionados ejercicios de 1.993 y 1.995, lo que, por ello, no altera la continuidad delictiva, ni a la pena privativa de libertad impuesta al haberlo sido en el mínimo leglamente posible, aunque sí a la de multa en los términos postulados por el Fiscal, esto es rebajando la multa del tanto al séxtuplo al mínimo de la nueva cuota defraudada e igualmente rebajando al mínimo el tiempo (se impuso en 5 años y va de 3 a 6) de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas o beneficios o incentivos; y, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es claro que las provenientes de acciones que ya no se integran en el tipo penal habrán de ser restadas del monto de las indemnizaciones establecidas.

RECURSO DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES

OCTAVO

Ambas acusaciones particulares ( Jon y Carlos Daniel ) formulan reproches casacionales comunes a la sentencia de instancia. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., sostiene que ha dejado de aplicarse indebidamente el art. 432.2 C.P. -delito de malversación de caudales públicos- y la correlativa aplicación incorrecta del art. 535 que tipifica el delito de apropiación indebida.

La sentencia justifica la inaplicación del tipo de malversación porque, aunque admite la cualidad en el acusado de funcionario público -citando la STS de 3 de octubre de 1.998 -, en la que, resolviendo un recurso de casación por la absolución de este mismo acusado de un delito de prevaricación, ratificaba su condición de funcionario público como Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores de Noia, señalando que las Cofradías de Pescadores, que gozan en nuestro país de un gran arraigo histórico, han evolucionado a lo largo del tiempo para convertirse en el momento actual en Corporaciones de Derecho Público, reguladas por preceptos de rango legal en el ámbito autonómico. Así la Junta de Galicia, por Ley de 8 de Julio de

1.993, regula el funcionamiento de las mencionadas Cofradías, estableciendo en el artículo 1º su carácter de Corporaciones de derecho público, dotadas de personalidad jurídica y capacidad de obrar para cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones que le están encomendadas, actuando como órganos de consulta y colaboración con la Administración en la promoción del sector pesquero. Por otro lado, están sujetas a la tutela de la Administración Pública Gallega, que será ejercida a través de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura.

Puede también auto-regular su organización y funcionamiento elaborando y aprobando sus propios Estatutos que habrán de someterse a la ratificación de la Consellería antes mencionada. Entre sus funciones se encuentra la de actuar como oficina pública en lo referente a la recepción, registro y tramitación de la documentación dirigida a la Administración de la Comunidad Autónoma.

Su carácter de corporación pública se ve reforzado por el hecho de que el artículo 3º de la Ley que a la que nos estamos refiriendo, le encomienda la función de gestionar las áreas de la zona marítima y marítimo-terrestre que les hayan sido confiadas mediante el título administrativo correspondiente expedido por la Administración, así como la misión genérica de gestionar y administrar los bienes patrimoniales que le hayan sido cedidos por cualquiera de las administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines, además de todas aquellas funciones que les sean encomendadas por la Administración competente.

Y añade:

"Las Cofradías cuentan con personal administrativo, proporcionado por la Junta de Galicia que mantiene su régimen jurídico funcionarial y el personal laboral que contrata directamente con cargo a sus presupuestos.

A la cabeza de todos ellos se encuentran los órganos rectores integrados por la Junta General o Asamblea, el Cabildo o Comisión Permanente y el Patrón Mayor. La vinculación de estos órganos a las previsioens del régimen administrativo general se ven claramente explicitadas en el artículo 7.3º que establece que los acuerdos y resoluciones de los órganos rectores, en cuanto están sujetos al derecho administrativo, serán susceptibles de recurso ordinario ante el titular de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura y, su resolución, pondrá fin a la vía administrativa.

El artículo 119 del anterior Código Penal y el artículo 24.2 del vigente, establecen y delimitan el concepto de funcionario público a los efectos de la aplicación de los diversos tipos penales contemplados en el texto punitivo. Ambos preceptos coinciden en su redacción al considerar como funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección, o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones publicas.

Como se ha puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio de funcionario, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo de varios tipos penales. Se ha destacado que el Código Penal prescinde de una afirmación categórica y precisa del concepto de funcionario al decir en el comienzo del precepto que se "considerará funcionario público" a los que se comprendan en algunos de los supuestos que describe a continuación. Los ejes rectores del concepto de funcionario a efectos penales pasan por criterios distintos. Por un lado tendrán esta consideración todos aquellos que presten servicios a entidades y organismos públicos. Pero no se agota en este criterio la atribución del concepto de funcionario en cuanto que puede venir también atribuido por el hecho de actuar sometido a la actividad de control del derecho administrativo. Como ha dicho un sector de la doctrina, se trata de un concepto nutrido por ideas funcionales de raíz juridico-politica y acordes a un concreto planteamiento politico-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir las condiciones de funcionario conforme a unas funciones y metas propias del derecho penal y que sólo eventualmente pueden coincidir con las del derecho administrativo".

Pues bien, lo que la sentencia que examinamos declara, es que "no está, sin embargo, tan claro que los ingresos mencionados tengan la condición jurídica de caudales o efectos públicos, que constituyen el objeto material del tipo de la malversación ......".

Sin embargo, debe repararse en que, según la doctrina de esta Sala, son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas y la Cofradía de Pescadores es una corporación pública. Por otra parte, como acertadamente señalan los recurrentes, la STS de 13 de noviembre de 2.002, con cita de la de 5 de febrero de 1.993, establece que "cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos. Y como tales fondos públicos constituyen el bien jurídico para cuya tutela penal ha creado el legislador la figura de la malversación".

Los Hechos Probados señalan el apoderamiento ilícito de notables cantidades de dinero que manejaba el acusado en aquella condición como funcionario de una entidad de carácter público, pues las Cofradías de Pescadores, según el Decreto de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura de la Xunta de Galicia, número 79/1998, de 12 de febrero "son corporaciones de derecho público, dotadas de personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de las funciones que le están encomendadas" (art. 1). Pueden "concertar avales y demás instrumentos financieros" (art. 11.1, j). Y el artículo 10 de la Ley 9/1993, de 8 de julio, del Parlamento de Galicia, regula y especifica en qué consisten su Patrimonio y Recursos. Por su parte los Estatutos de la Cofradía de Pescadores San Bartolomé de Noya, que en su artículo 1º.4, se adecúan a la Ley 9/1993 y al Decreto 79/1998, de la Xunta de Galicia, ya citados, en dicho artículo 1º.1, se define como: "una corporación de Derecho Público ...., sin ánimo de lucro, y que tiene

la repesentación de los intereses corporativos, económicos y profesionales del sector extractivo-pesquero y marinero .....".

Y la realidad no queda ensombrecida por el hecho de que -en parte- los caudales de la Cofradía procedieran de las subastas y ventas de pescado de las que la Cofradía llevaba una participación, porque, además de lo ya dicho, la naturaleza de estos fondos viene determinada por el principio de su afectación, siendo así que la Cofradía desarrolla sus actividades como entidad pública colaboradora de la Administración en el sector pesquero y al servicio del interés general en este ámbito y sus fines vienen marcados por una indiscutible proyección pública (se excluye expresamente la finalidad lucrativa de su actuación) relacionada con la protección de los bancos marisqueros y con la ayuda, protección y control de la actividad pesquera. De suerte que -como con tino señala el Fiscal al apoyar el motivo-, aún cuando las cantidades de autos se hubieran devengado en la realización de una actividad de explotación económica, lo cierto es que no obedecían como se dice a la finalidad de lucrarse sino de allegar fondos destinados a los gastos realizados para el cumplimiento de las mentadas finalidades atinentes a la protección de intereses públicos en el sector de la pesca y marisqueo. A estas argumentaciones no empece la sujeción al impuesto, pues se trata de mera consideración normativa, la del artículo 5.2.f.2º de la Ley 61/78 mencionado, a efectos exclusivamente tributarios que no altera la naturaleza y fines de los caudales afectados.

La estimación del motivo conlleva la casación de la sentencia en este extremo, debiéndose calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.2º C.P. de 1.995, estableciéndose la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta de siete años, atendida la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P., de dilaciones indebidas.

NOVENO

Ambas acusaciones particulares son también contestes en denunciar la indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas por vía del art. 9.10 C.P., alegando falta de motivación que explique la apreciación de dicha atenuante y, en concreto, las causas no imputables a los procesados que generaron la demora en la sustanciación del proceso. La sentencia no adolece de la ausencia de motivación en este extremo, por más que la misma no satisfaga los intereses o las expectativas de los recurrentes. Así, el Fundamento de Derecho Sexto señala como fundamento de la circunstancia apreciada que transcurrieron siete años desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento, (remontándose los hechos hasta 1.990), y si bien es cierto que la tramitación de la causa es, en sí, compleja (vid. TS 26 de junio de 2.002 ), cierto es, también, que estuvo detenida injustificadamente en multitud de ocasiones, dilatándose por razones no imputables a los acusados (v. gr. el lapso temporal ocasionado por la falta de traslado de las actuaciones a los designados como responsables civiles subsidiarios), por lo que, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1.999, de la Sala 2ª del T.S., la reparación derivada del transcurso temporal indebido se ha de buscar mediante la aplicación de la atenuante analógica.

La explicación se considera suficiente y razonable, sin necesidad de que el Tribunal tenga que pormenorizar los períodos de inactividad no achacables a los acusados, máxime cuando los recurrentes señalan a éstos como los responsables por su inactividad de la dilación del procedimiento, pero sin especificar tampoco esos genéricos reproches.

Los motivos sobre esta cuestión deben ser desestimados.

DÉCIMO

Protestan también las acusaciones particulares por el pronunciamiento absolutorio respecto del coacusado Rodrigo, Secretario de la Cofradía de Pescadores, y encauzan la censura casacional por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr.

La sentencia declara probado que "para disponer de los fondos en cuestión el Patrón Mayor precisaba de la firma del Secretario de la Cofradía, cargo que ocupaba desde finales de 1.994 el acusado Rodrigo, mayor de edad y sin antecedentes computables, el cual no tenía facultad alguna para decidir el destino de las cantidades y habiendo percibido el mismo el 29 de marzo de 1.995, 450,76 euros (75.000 ptas.), en concepto de dietas y gastos de locomoción, a cuyo cobro estaba autorizado por acuerdo del Cabildo de la Cofradía".

Y al motivar jurídicamente la absolución, razona su decisión señalando que el coacusado como Secretario de la Cofradía, está bajo las directrices del Patrón Mayor, y sólo tenía responsabilidad, al momento de los hechos, en la dirección técnica y administrativa de servicios y personal (art. 45 de los Estatutos). No ostenta, por tanto, facultad de decisión respecto al destino del numerario depositario en la cuenta de la Cofradía, prestando solamente el concurso de su firma para la extracción de los caudales de la sucursal bancaria, tal y como ocurría con los anteriores secretarios de la Cofradía, los cuales no han sido objeto de acusación. La única entrega que a él personalmente consta efectuada (lo que es objeto del epígafe I de la conclusión primera de los escritos acusatorios), es la documentada en el cheque de 29 de marzo de 1.991 (obrante al folio 3249 del anexo 6º del informe de Hacienda), en cuyo reverso obra su firma y que, según los documentos acompañados al escrito de defensa -fs. 5437 y ss.-, obedecía a dietas por desplazamientos, gasto que, como se dijo supra, se aprobó por la Junta respecto al personal de la Cofradía.

El reproche común debe ser desestimado por cuanto los motivos no aportan ningún documento mínimamente solvente que acredite del modo inconcuso e indubitado que requiere la doctrina jurisprudencial, que el Sr. Secretario actuaba con el dolo exigido en esta figura delitiva, esto es con consciencia y voluntad y en connivencia con el Patrón Mayor para que éste se apropiara de las cantidades detraidas. La ausencia de documentos literosuficientes pretenden compensarla los recurrentes con subjetivas y parciales valoraciones que son ajenas al motivo articulado, por lo que éste, en fin, debe ser desestimado.

DÉCIMOPRIMERO

La acusación particular del Sr. Carlos Daniel, formula un último motivo, también por "error facti" por no haber calificado el Tribunal a quo como delictiva la entrega al biólogo de la Consellería de Pesca de la Xunta, Sr. Silvio, de un talón bancario por importe de 2.200.000 ptas., librado por el acusado Miguel Ángel contra los fondos de la entidad, que se acredita en el informe pericial contable y sin que tal pago haya sido justificado.

La sentencia no incluye este episodio en el relato histórico, pero no deja de pronunciarse sobre el mismo al final de su F.J. Segundo, recogiendo la imputación de este hecho efectuada por las acusaciones particulares. El Tribunal argumenta Don. Silvio compareció a la vista oral y explicó que las cantidades documentadas percibidas obedecieron a préstamos que hizo a la Cofradía, escasa de fondos antes del inicio de las campañas americanas. A los folios 4476 y ss. (también numerados con el 4676 y ss.) aparecen copias testimoniadas de los justificantes del préstamo y se ofrecieron durante el juicio cumplidas explicaciones de eventuales errores en relación a los períodos de amortización, cometidos durante la declaración en fase de instrucción, estimando la Sala no debidamente justificada la precedente imputación. Como es de ver, el Tribunal no ignora el hecho, pero excluye su carácter delictivo fundamentándose en la valoración de las pruebas practicadas al respecto, otorgando credibilidad a las declaraciones del testigo, que no puede ser cuestionada por el recurrente según lo anteriormente expuesto, olvidando también éste que el motivo casacional por error de hecho no puede prosperar cuando frente al documento que sustenta el reproche casacional, existen pruebas de carácter contradictorio a las que el Tribunal otorga prevalencia.

RECURSO DE LA COBRADIA DE PESCADORES SAN BARTOLOME DE NOIA

DÉCIMOSEGUNDO

Esta recurrente formula tres motivos contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Cofradía por los perjuicios causados a la Hacienda Pública por el acusado Sr. Miguel Ángel ".... hasta la suma de 350.441,65 euros ....".

El primer motivo considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. porque en la sentencia no se contiene mención a precepto legal alguno que habilite tal pronunciamiento, y esa omisión -se añade- veda a la parte afectada el adecuado análisis de la regularidad lógico jurídica de la aplicación de la norma, al no suministrarse la premisa mayor que es, precisamente, la concreta norma que se aplica. Y esta imposibilidad de contraste genera una evidente indefensión a esta parte con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo no puede ser acogido por cuanto, aunque es cierto que la sentencia omite la cita del precepto penal que autorice la responsabilidad civil subsidiaria de la Cofradía, en ningún caso esa irregularidad no ha ocasionado la indefensión que se alega, esto es, un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, toda vez que la parte recurrente sabe muy bien el precepto que fundamenta el pronunciamiento en cuestión, como se evidencia en el motivo segundo del recurso en el que se impugnan la aplicación de los artículos 21 y 22 C.P. de 1.973 que, efectivamente, sustentan jurídicamente dicho pronunciamiento, por lo que se pone claramente de manifiesto que la parte conocía perfectamente de lo que tenía que defenderse y cómo hacerlo, siendo patente que nignuna traba, dificultad o impedimento ha sufrido para hacer efectivo el derecho de defensa.

Entrando ya en el fondo de la cuestión, el recurrente sostiene que no es aplicable al caso de autos el art. 22. C.P. 1.973 por cuanto no se da la relación de dependencia del autor del delito (y responsable civil directo) con la Cofradía de Pescadores (responsable civil subsidiario) y porque, de hecho, la Cofradía de Pescadores "San Bartolomé" de Noia se vio totalmente instrumentalizada al servicio de los exclusivos intereses del condenado Miguel Ángel y sus adláteres, supeditada a sus designios y sin que los casi tres mil quinientos mariscadores que la integraban de aquélla tuviesen no sólo conocimiento sino tan siquiera la posibilidad de conocer lo que de verdad estaba pasando, de manera que fue precisamente esta circunstancia (el dominio total y absoluto sobre la cofradía) la que permitió al condenado detraer irregular e ilícitamente, a lo largo de los años que nos ocupan ingentes cantidades de dinero, y lógicamente una persona que se beneficia económica e ilegalmente de la entidad que preside y controla, transfiriendo fondos y activos de esa entidad a favor de su propia persona, familiares y amigos, esa persona, se encargará de que la contabilidad de la entidad "vampirizada" no refleje ese flujo de numerario, es decir, minorará en lo posible las entradas de dinero e incrementará también en la medida de lo posible las salidas ficticias, a fin de que el saldo final del ejercicio corresponda con las cantidades existentes después del latrocinio.

El hecho probado diferencia nítidamente la actividad depredatoria del acusado, apoderándose de caudales de la Cofradía en correlativo perjuicio de esta corporación, y presentando declaraciones fraudulentas del Impuesto de Sociedades, perjudicando a la Hacienda Pública por el dinero que debía de haberse ingresado en las arcas públicas y que maliciosamente no se hizo. Por ello, la sentencia establece una responsabilidad civil "ex delicto" por el daño patrimonial causado a la Cofradía (350.441,65 euros), y otra, por la misma causa, como consecuencia directa del perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública (517.446,8 euros) respondiendo de esta última subsidiariamente la mencionada entidad. Se trata de una resolución jurídicamente correcta al amparo de lo prescrito en el art. 120.4 C.P. vigente (anterior art. 22), que determina la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas por los delitos cometidos en el desempeño de sus obligaciones sus empleados, dependientes "representantes o gestores", habiendo declarado esta Sala que cuando los órganos representativos de la sociedad, personas físicas que ostentando tal carácter desarrollan una actividad delictiva, de la que se lucran las sociedades en cuya representación actúan (arts. 15 bis C.P. 1.973 y 31 C.P. 1.995), e indirectamente los ejecutores del acto ilícito penal, la responsabilidad de las sociedades representadas que debe operar es la subsidiaria, en defecto de la de sus representantes, autores materiales del hecho criminal. El art.108 sólo se aplicará cuando no resulte exigible la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a las empresas y sociedades por los delitos cometidos por sus representantes, empleados o dependientes (arts. 21 y 22 C.P. de 1.973) (S. 298/2003, de 14 de marzo). En el caso, el acusado, como Patrón Mayor realiza su cometido al servicio y en dependencia de la Cofradía como persona jurídico-pública y en beneficio de ella de la que manifiestamente es su gestor por disposición estatutaria, y en este contexto comete los hechos delictivos de autos. El que abusara del cargo y perjudicara a los integrantes de la Cofradía en otros ámbitos delictivos no afecta a la relación jurídica que con ella mantenía el impugnante encajable en los preceptos citados y en cuyo ámbito como exponemos realizó las acciones punibles contra la Hacienda Pública, de las que, obviamente se benefició la entidad al permanecer en su patrimonio el dinero que debía haberse ingresado al Estado.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, lo mismo que el tercero y último que alega quebranto de la tutela judicial efectiva al no explicar la sentencia la afirmación de que la Cofradía obtuvo un beneficio patrimonial derivado del impago de las cantidades debidas a la Hacienda Pública: reproche que carece de todo fundamento según lo anteriormente consignado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, de fecha 29 de abril de 2.005, en causa seguida contra el mismo y otro por delitos de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Jon ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia indicada anteriormente, declarándose de oficio las costas procesales; DEBIENDO también DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto interpuesto por la representación de la Acusación Particular Carlos Daniel contra la sentencia indicada, declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario Cofradía de Pescadores San Bartolomé de Noia contra indicada sentencia, condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Noia, con el nº 25 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, por delitos de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, contra los acusados Miguel Ángel, nacido en Noia el día 12 de noviembre de 1.941, hijo de Jerónimo y de Concepción, vecino de Noia,con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por razón de la presente causa de la que nunca estuvo privado y contra Rodrigo, nacido en Porto do Son el día 18 de abril de 1.957, hijo de Ramón y María Rosa, vecino de Porto do Son-Portosin, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por razón de la presente causa, de la que no estuvo privado, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de abril de 2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los que se consignan en la sentencia impugnada que no hayan quedado contradichos por la fundamentación jurídica de la primera sentencia de esta Sala. III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel Ángel como responsable en concepto de autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.2, en relación con el art. 74 C.P., y la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 C.P., de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión y siete años de inhabilitación absoluta, con las accesorias legales. Debiendo abonar a la Cofradía de Pescadores de San Bartolomé de Noia en 173.975,66 euros en concepto de responsabilidades civiles.

Debemos condenar y condenamos al mismo acusado como autor responsable de un delito continuado contra la Hacienda Pública del art. 349 y 74 C.P., con la concurrencia de la misma atenuante, a la pena de un año de prisión y multa por el tanto de la cantidad defraudada de 372.311,09 euros, y en cuatro años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas, beneficios o incentivos, y accesorias legales, todo ello sin perjuicio de la oportuna comunicación a la Administración Tributaria por los ejercicios fiscales despenalizados y transformados en infracción administrativa.

Se mantiene la condena a las responsabilidades civiles en favor de la Cofradía de Pescadores por el primero de los delitos sancionados y se fija la responsabilidad civil subsidiaria de esta entidad pública en la citada cantidad de 160.305,04 euros, y en 167.005,15 euros la responsabilidad civil subsidiaria de la Organización de Productores de las que resulta responsable civil directo el acusado.

Se mantienen los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:18/09/2006

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de los miembros de este Tribunal, he de discrepar de la conclusión que por los mismos se alcanza en cuanto a la íntegra desestimación del Recurso formulado por el condenado en las presentes actuaciones, en concreto en lo que se refiere a su motivo Segundo que, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea la indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, en relación con los artículos 5.2 f) de la Ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades y 33 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades .

En efecto. Como se dice en el propio Fundamento Jurídico Séptimo de la primera Resolución que precede, según el artículo 1 de los Estatutos de la Cofradía que el recurrente representaba se constituía como corporación de Derecho Público de base representativa, sin ánimo de lucro. Y, a su vez, el artículo 5.2 de la entonces vigente Ley 61/1978 de Impuestos de Sociedades eximía expresamente del pago de impuestos a las asociaciones sin ánimo de lucro. Por lo que, en principio, no cabría hablar de defraudación a la Hacienda Pública en este supuesto.

Mis respetados compañeros, no obstante, acuden a dos argumentos para considerar que, en el presente caso, tal obligación fiscal sí que existía y, por ende, su impago integra la infracción objeto de condena.

En primer lugar, se menciona la Resolución de la Dirección General de Tributos de 30 de Marzo de 1994 que, tras reiterar que las Cofradías están exentas del pago de impuestos, sin embargo también afirma que si perciben alguna contraprestación por sus actividades de gestión de renta y consulta, a este respecto, no lo estarían.

También se cita, por otro lado, la Sentencia de 17 de Julio de 2001, de la Sala Tercera de este mismo Tribunal, que considera que las operaciones de pescado efectuadas por Cofradías han de conceptuarse como "explotación económica" y que, por ello, los beneficios así obtenidos no se encuentran exentos de tributación.

Sin entrar, por supuesto en la corrección de los pronunciamientos recaídos en el orden contencioso administrativo, considero, por lo que al ámbito penal exclusivamente incumbe, que no procede integrar la norma punitiva con una Resolución de un órgano administrativo ni con una interpretación, por otra parte parece que única, de la Sala Tercera de este Tribunal.

El principio de legalidad y las exigencias en esta materia de la "lex certa", en la aplicación del Derecho Penal, requieren, a mi juicio, que la norma tributaria exprese, con la necesaria concreción y claridad, la obligación fiscal que, incumplida, constituye la infracción delictiva.

Cuando, como en esta ocasión, han sido precisas unas interpretaciones, administrativa y jurisdiccional, que, ya por sí mismas, revelan las iniciales dudas respecto del alcance de la Ley tributaria y en ésta lo que se consigna expresamente es exclusivamente la exención fiscal de las Cofradías, sin otra matización, considero que no es posible considerar la conducta del acusado como integrante del delito fiscal por el que ha sido condenado, sin perjuicio de las responsabilidades, en el orden administrativo, que pudieran, en efecto, corresponderles a él y a la Cofradía que representaba.

José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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