STS 252/2008, 22 de Mayo de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1166/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:252/2008
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. DENUNCIA FALSA. La estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, debiendo censurarse aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias, o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Matías, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de malversación de caudales públicos y un delito de simulación de delito; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el Ayuntamiento de Puçol, representado por la Procuradora Sra. Polo García, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Soto Fernández

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Massamagrell, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2006, contra Matías, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Primera, con fecha 20 de marzo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: El acusado Matías prestó el servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Puçol, hasta el día 31 de diciembre de 1999, ejerciendo las funciones de recaudador de Tributos para dicho Ayuntamiento, en su condición de recaudador externo de los de la legislación anterior al Texto Refundido de Régimen Local, R.D. Legislativo 781/86, y por contrato de Adjudicación de Servicios, elevado a escritura pública el 29 de julio de 1983, que se renovaba de manera tácita. Asimismo, se le adjudicó el servicio de recaudación del mercado de los martes y sábados, según resolución de la Alcaldía - Presidencia de ese Ayuntamiento, de fecha 4 de enero de 1.999, servicio que prestó desde esta fecha hasta el 15 de febrero de 2000.

En el desempeño de su cometido se ocupaba de la recaudación de los impuestos municipales (impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto sobre vehículos de tracción mecánica, las tasas municipales por los conceptos de agua, recogida de basura, vados, multas, etc). Para el desarrollo de su actividad, desde el Ayuntamiento se le proporcionaba los cargos de los censos correspondientes a conceptos impositivos concretos y a periodos determinados, en los que aparecían identificados los contribuyentes y las deudas que debía recaudar, tanto en vía voluntaria como ejecutiva. El recaudador estaba obligado a situar diariamente el importe de lo recaudado, hasta tanto se formalizara el ingreso en la Depositaría Municipal, en la cuenta corriente bancaria de la que era único titular el Ayuntamiento. Asimismo, para la recaudación del mercado se entregaban al recaudador los valores-recibos para su cobro. Dicho cometido se desempañaba por el acusado en una oficina ubicada en el edificio de la propia Corporación, siendo auxiliado por personal de su confianza. Los contribuyentes ingresaban los tributos, bien a través de entidad bancaria en cuyo caso el importe accedía directamente a la cuentas de la exclusiva titularidad municipal, bien en ventanilla, acudiendo a la oficina del recaudador y abonando en metálico su importe, siéndoles sellado el recibo que venía a acreditar el pago del tributo.

En el mes de diciembre de diciembre de 1998, en concreto el día 31, por parte de la Tesorera del Ayuntamiento se requirió al acusado para que aportase relación de los recibos pendientes que tenía en su poder a fin de practicar inventario con la finalidad poder revisar las cuentas y conocer con precisión qué recibos habían sido cobrados y los que pendían de abono y en definitiva constatar si los listados presentados por la recaudación, en los que figuraban la relación de contribuyentes pendiente de cobro, se correspondía efectivamente con los recibos que hasta el momento no se habían abonado, siendo éste el único método que tenía la Tesorera para comprobar ese particular. Dicho examen, que la era la primera que se efectuaba, se tenía que llevar a cabo el día 4 de enero de 1999, pero no pudo realizarse porque el acusado pretextó que no había podido preparar la documentación que se pedía, posponiendo dicha indagación para el día 7 de enero.

El acusado, con el fin de evitar que se conociera su irregular actuación, en la tarde- noche del 5 de enero hizo desaparecer de su oficina documentación relativa a recibos correspondientes a pagos realizados por contribuyentes, que no había ingresado en la cuenta del Ayuntamiento. Seguidamente, en la mañana del día 7, a las 11 horas, presentó denuncia ante la Guardia Civil de la localidad, indicando que entre las 20 horas del día 5 de enero y las 9 horas del día 7 de enero de 1999, autores desconocidos entraron en la oficina de la recaudación municipal, abriendo cajones, puertas y archivadores, tirando al suelo gran cantidad de recibos de contribuciones, así como otros documentos de la dependencia. También señalaba que no se habían causado daños y que en principio creía que no faltaba nada, pero que se había de colocar cada cosa en su sitio y comprobar si faltaba algún documento. Esta denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias previas 82/99, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell, que fueron sobreseídas por falta de autor por auto de 18/1/99. En la mañana del día 7, persona de identidad no concretada encontró en un camino de servicio junto a la carretera N-221 parte de la documentación denunciada como sustraída, de la que se hizo cargo la policía local, que la trasladó y entregó en la oficina de recaudación al acusado.

Conseguido su propósito de eludir el control, el acusado presentó unos listados en los que aparecían como no cobrados recibos que sí se habían satisfecho, relación que fue admitida por el Ayuntamiento, ya que no era posible contrastar la información facilitada por el recaudador al haber hecho desaparecer y decir que, por la sustracción denunciada, no tenía en su poder los recibos correspondientes, que manifestaba que estaban pendientes de cobro cuando en realidad ya estaban pagados, sin que hubiera ingresado su importe, como era su obligación, en las arcas municipales. Por resolución de la alcaldía de 11/3/99, se requirió al recaudador a reexpedir la totalidad de los recibos y certificaciones desaparecidas que, según sus datos, estaban pendientes de cobro.

En el mes de julio, por parte de la empresa que colaboraba con el Ayuntamiento en la recaudación ejecutiva se detectó que expedientes que figuraban como pendientes de cobro habían sido pagados por los sujetos pasivos, que lo acreditaban con los recibos cuñados por la Recaudación.

Finalizados sus servicios, el acusado no presentó la cuenta de recaudación a la que estaba obligado, siendo requerido al efecto, sin obtener respuesta.

A su vez, en el Procedimiento de reintegro por alcance del Tribunal de Cuentas nº A136/01, se dictó sentencia firme el 16/5/03, declarando la existencia de un alcance en la cuentas de recaudación del Ayuntamiento de Puçol de 154.233,17 euros.

Finalmente, el informe pericial llega a la misma suma esto es que el acusado tenía que haber ingresado en las cuentas municipales del Ayuntamiento de Puçol la cantidad de 154.233,17 euros, suma de la que dispuso en su propio beneficio.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAR al acusado Matías como autor de delito de malversación de caudales públicos y un delito de simulación de delito, sin concurrir circunstancias, a la pena, por el primer delito, de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por siete años y por el segundo delito la pena de multa de nueve meses, con la cuota día de diez euros, en total 2.700 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas día no satisfechas y al pago de las costas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Matías, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE. en relación a los arts. 779.1.4 y 780 en relación con el art. 768 LECrim. y 270 LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error del juzgador en la apreciación de las pruebas basada en documentos obrantes en la causa.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 432.1 en relación con el art. 435.1 CP. y del art. 457 del mismo texto legal.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías debido a la falta de motivación de la pena.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día ocho de mayo de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en concreto el derecho fundamental de defensa consagrado en el art. 24.2 CE. en relación con los arts. 779.1.4 y 780, en relación con el art. 768 LECrim. y 270 LOPJ., dado que, en particular, la providencia de fecha 14.6.2005, por la que se resuelve una petición expresa de la acusación particular en orden al procedimiento a seguir para el enjuiciamiento de los delitos imputados, sin motivación alguna, y el auto de conversión en procedimiento abreviado poniendo fin a las diligencias previas de 5.5.2006, no fueron notificadas ni al imputado ni a su defensa, por lo que no pudo ejercitar contra las mismas los recursos que la Ley le otorga, ni por tanto, manifestar su disconformidad con el procedimiento, con la imputación, ni proponer nuevas diligencias propias de la fase de instrucción o pedir el sobreseimiento libre o provisional de la causa, derecho fundamental vulnerado que solo puede ser subsanado dando opción a la defensa, mediante la retroacción de las actuaciones, a ejercitar su derecho en los plazos y condiciones que la Ley le otorga, pues fuera de dicha posibilidad el derecho vulnerado seguirá estando vulnerado, por más tramites que se realicen en el expediente con posterioridad a la infracción cometida.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la jurisprudencia constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, de orden sustantivo o procesal.

SEGUNDO

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado no se aprecia la vulneración del derecho fundamental de defensa alegado.

  1. En efecto respecto a la primera resolución que según el recurrente no le fue notificada, el escrito de fecha 16.3.2004 de la acusación particular, interesando la división del procedimiento y la tramitación por separado de los delitos imputados, el de malversación por el Tribunal de Jurado y el de Simulación por procedimiento abreviado, y la providencia de 20.5.04, acordando dar traslado a la defensa del escrito anterior, fueron notificados en el domicilio del letrado que en esas fechas le defendía, letrado que conforme el art. 768 LECrim., al no estar designado Procurador que le representase, asumía también ex lege la representación, notificación efectuada en la persona del conserje de la finca que es valida sin suponer indefensión ni privación del derecho de defensa, como se infiere de lo establecido en los arts. 155.4 y 161.3 LECivil (Ley 1/2000 ) de supletoria aplicación.

    Es cierto que el informe posterior del Ministerio Fiscal y la providencia de 14.6.2005 por la que se acuerda dar traslado a las partes personadas del escrito del Ministerio Fiscal y continuar la tramitación por el tramite diligencias previas, no se notificó a la defensa, pero si a la acusación particular, que fue la parte que había interesado la petición de división del procedimiento, quien, pese a la falta de motivación de dicha resolución, se aquietó con la norma.

  2. Respecto a la falta de notificación del auto de conversión en procedimiento abreviado, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso -art. 779.1.4º - también rechaza -implícitamente- las otras resoluciones del art. 779.1 y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento. Por ello existe la posibilidad, mediante la interposición de los recursos, de oponerse ante el propio Juez instructor a la continuación del proceso y de alegar en él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento o, en su caso, acerca de la necesidad de completar la instrucción (SSTC. 15.11.90 y 31.1.91 ). Esta resolución habrá de notificarse a lo que sean parte en el procedimiento, no solo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto parte material, es decir, esté o no personado en las actuaciones (STC. 4.10.93 ).

    Ahora bien en el concreto caso, el propio recurrente admite que por instructor se intentó notificar el auto, tanto al letrado que defendía al recurrente, en el domicilio que figuraba como su despacho profesional, con resultado negativo pues según el conserje ya no tenia allí su domicilio profesional, cambio de despacho que no fue puesto en conocimiento del Juzgado. Asimismo se intentó notificar dicha resolución al propio imputado Sr. Matías en la dirección señalada en su declaración de 26.6.2001 (folio 794), conforme lo dispuesto en el art. 775 LECrim., con resultado negativo, también reconoce que al ser negativas ambas notificaciones se ofició a la jefatura Superior de Policía para averiguación de domicilio del acusado y para no dilatar el procedimiento se acuerda la entrega del expediente original al Ministerio Fiscal para escrito de acusación, constando que se informe que el actual domicilio era c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Caudete de las Fuentes, domicilio en el que fueron notificados el auto de apertura del juicio oral de 3.11.06 y los escritos de acusación.

    En este momento procesal la defensa del hoy recurrente, con conocimiento de todas las diligencias, pudo efectuar todas las alegaciones de indefensión y petición de nulidades que estimase oportunas para la defensa de sus intereses legítimos, y no obstante ello, se limitó a solicitar una ampliación del plazo para presentar su escrito de defensa y a postular la nulidad del auto de apertura del juicio oral al considerar que el Ministerio Fiscal había formulado su acusación fuera del plazo, sin hacer referencia alguna a la falta de notificación del auto acordando la tramitación por el procedimiento abreviado. Y si a ello se añade que tanto en ese momento, como en el tramite del art. 786.2 LECrim., cuando como cuestión previa planteó la nulidad del auto de incoación de Abreviado, el recurrente se ha limitado a indicar que se le ha producido un perjuicio real y efectivo "al impedirle ejercitar los derechos procesales de los que es titular", pero sin especificar qué concretas diligencias de investigación no pudo proponer o cuales fueron las pruebas que hubiera propuesto y no pudo hacerlo, la petición de nulidad interesada resultaría desproporcionada al no acreditarse el perjuicio producido que ha de ser algo real y efectivo, que debe traducirse en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 26.5, 237/99 de 20.12 ), debiéndose valorar las situaciones de indefensión, en cada caso concreto (SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99 ).

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 en relación al art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la sentencia condenatoria, en relación al delito de malversación, se fundamenta en pruebas no practicadas en el acto del juicio oral ni incorporadas al procedimiento por quien ejercita la acusación publica y privada, ausencia de tal vacío probatorio que origina la vulneración de aquel derecho pues tampoco obran incorporadas a la causa el listado de recibos entregados por el Ayuntamiento al Recaudador Municipal para su cobro, ya sea en vía voluntaria y ejecutiva, el listado de ingresos efectuados a la Corporación Municipal durante el tiempo litigioso por el recaudador, listado de aplicaciones de los ingresos efectuados en el ejercicio por el Recaudador, consistente en la relación nominal de contribuyentes y conceptos de pago, y matices entregadas por la Recaudación referente a los recibos pagados, y respecto al delito de simulación no existe prueba directa alguna que acredite su comisión.

El motivo no puede ser estimado.

En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en múltiples resoluciones, por todas, como de las más reciente STS. 742/2007 de 26.9, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art.. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

CUARTO

En el caso presente el recurrente no cuestiona la existencia de pruebas sino que las practicadas carecen de virtualidad para enervar la presunción de inocencia pues según su postura impugnativa deberían haberse practicado las que considera imprescindibles para determinar la culpabilidad del acusado.

Impugnación que debe ser rechazada. La Sala tuvo en cuenta y valoró la prueba documental consistente en los expedientes administrativos acreditativos de que a muchos contribuyentes les estaban siendo reclamados de pagos de recibos que acreditan haber pagado, aportando recibos firmados por el acusado, la prueba testifical de los empleados de recaudación del propio acusado en el sentido de que muchos vecinos habían pagado los recibos que se les reclamaban, y de la Interventora del Ayuntamiento, el procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas que terminó con sentencia firme fijando el alcance en las cuentas de recaudación del Ayuntamiento de 154.233,17 euros. En este extremo la STS. 381/2007 de 24.4 analiza las relaciones entre la jurisdicción penal y la jurisdicción contable, partiendo de que son independientes entre si y tienen competencias diferenciadas.

El principio general de preferencia de la jurisdicción penal se manifiesta en el art. 10 de la LOPJ cuando dice que: "1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

Sin embargo, el art. 18 de la LO 2/1982, de 12 de febrero del Tribunal de Cuentas establece que: "1. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

Ello supone desapoderar a la jurisdicción penal de esa atribución, tal como viene a confirmar el art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas : "3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

La sentencia de esta Sala de 18-2-2003, nº 257/2003, recuerda que la STC de 21 de mayo de 1994, dictada a propósito de resoluciones supuestamente contradictorias en el orden penal y el laboral, dice, con carácter general, que "a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en su artículo 9, número 3, de la Constitución Española".

En aplicación de esta doctrina, plenamente asumida por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, reiteradamente se reconoce la prevalencia del orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos. Pero, fijados los hechos y su autoría, la jurisdicción penal y la contable tienen su propio y diferenciado campo de actuación.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

"- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada.

Y, en esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

"- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982.

- Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia.

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada".

Ahora bien aun cuando conforme a la doctrina citada la fijación del alcance que verifique el Tribunal de Cuentas se refiere al ámbito competencial que le es propio (STS. 884/96 de 12.11 ) en el caso que nos ocupa el montante indemnizatorio fijado en 154.233,17 Euros, coincide con el resultado de la prueba pericial judicialmente acordada. Prueba pericial impugnada por el recurrente al considerarla incompleta, pero la defensa pudo proponer su propia prueba pericial contable y la Autoridad Judicial acordarla y no lo hizo. No puede deducirse de ello, un vacío probatorio.

QUINTO

Con respecto al delito de simulación debemos recordar que, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

  6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. (SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

    En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

    Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS. 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

SEXTO

Estas consideraciones generales llevan indeclinablemente a la desestimación del motivo:

Así la sentencia de instancia, Fundamento Derecho segundo, explícita los indicios que señalan al acusado como autor del delito directamente o en concurso con terceras personas.

- Su presencia en la tarde del día 5 de enero en las dependencias donde desarrollaba su cometido y se produjo la denunciada sustracción.

- Que nunca hasta el año 1998 el Ayuntamiento había interesado al recaudador realizar inventario para rendir cuentas, consiguiendo el acusado que tal comprobación prevista para el 4 de enero, se pospusiera para el 7 de enero, ocurriendo entre estas fechas la desaparición de los recibos.

- Que el acceso a las oficinas por los autores se produjo sin emplear fuerza de clase alguna y solo faltó la documentación necesaria para la rendición de cuentas.

- Que el requerimiento de rendición de cuentas del Ayuntamiento era desconocido para los empleados del propio acusado a los que nada comunicó, como hubiera sido lógico, para preparar la documentación necesaria.

- Que la única persona a la que podía beneficiar la desaparición de esa documentación era al propio acusado, al evitar de esta forma el control del Ayuntamiento sobre si la relación de recibos impagados era o no licita.

De todos estos indicios plurales, probados por prueba directa, pueden extraerse unas consecuencias de culpabilidad, siendo la deducción de la Sala, lógica, racional y coherente, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala Casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta -como es el caso- de la necesaria racionalidad y de un adecuado soporte estructural de tipo argumental, no extendiéndose nuestro control casacional más allá, cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

SÉPTIMO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos:

-Informe de recaudación de 5.12.2000 y 15.5.2001, e intervención de 11.12.2000, obrantes a los folios 15.26 y 822 y ss., considera el motivo que dichos informes no deben ser tenidos en cuenta, por cuanto no disponen de presunción de veracidad ni están realizados por quien dispone de Fe publica, como pudiera ser el Secretario de la Corporación.

-Informe del negociado de rentas, obrante folio 893, relativo al servicio de mercados de martes y sábados, que no fue ratificado por su autor porque ninguna de las acusaciones consideró su citación.

-Informe pericial elaborado por Marí Luz y ratificado en el juicio oral, folios 2023 a 2032. Entiende el recurrente que esta prueba incumple el objeto de la pericia ordenado por el Juez y la documentación examinada no figura en la causa.

-El procedimiento ante el Tribunal de Cuentas que ha sido valorado incorrectamente por cuanto no tiene efectos fuera del ámbito contable sin que tenga validez en la esfera penal.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en las SSTS. 416/2007 de 23.5 : "el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6 ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral (SSTS. 5.11.2003 y 5.6.2000 ). Es cierto que excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 ).

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 ).

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/200 de 17.10, "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Pues bien el propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos coincide con el presente en el que el recurrente lo que critica es precisamente haber acogido las conclusiones de aquellos informes, prueba pericial y que la sentencia no se aparte de las conclusiones fijadas por la resolución del Tribunal de Cuentas, olvidando que el Tribunal de instancia puede con soberano criterio y plena libertad de decisión puede llegar a conclusiones distintas pero también, obviamente, aceptar como definitivo lo ya resuelto o informado.

Por tanto si lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de estas pruebas conforme a los propios argumentos, ello no significa otra cosa que disentir de la valoración de los hechos que es competencia exclusiva del Tribunal de instancia (STS. 10.4.2003 ) salvo que aquella valoración haya sido arbitraria, ilógica o irracional, impugnación no encuadrable en la vía del art. 849.2 LECrim. y que ha sido desestimado en el motivo precedente.

OCTAVO

El motivo cuarto al amparo de lo establecido en el art. 849 LECrim. por aplicación indebida de los tipos penales de malversación y simulación de delito.

Hemos de recordar que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas. Así más que modificándolos radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así el recurrente basa su impugnación en que no han quedado probados los hechos que configuran ambas figuras delictivas, no respetando, en consecuencia los hechos probados por lo que el motivo deviene inadmisible.

En efecto el delito de malversación de fondos públicos del art. 432 se integra por la concurrencia de los siguientes elementos (STS. 1608/2005 de 12.12 ):

  1. Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal, concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas:

    1) el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "....por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...." --art. 24-2º-- y 2 ) el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera " como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante de esta Sala, ad exemplum, SSTS de 11 de Febrero de 1974, 8 de Octubre de 1990, nº 1292/2000 de 10 de Julio, 4 de Diciembre de 2002 ó nº 1544/2004 de 23 de Diciembre.

    Requisito éste concurrente en el acusado Matías, quien según el relato fáctico "prestó" el servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Pugol hasta el 31.12.99 ejerciendo las funciones de recaudador de tributos para dicho Ayuntamiento, en su condición de recaudador externo, de Ley de la legislación anterior al Texto Refundido del Régimen Local, R.O. Legislativo 781/86 y por contrato de Adjudicación de Servicios, elevado a escritura publica el 29.7.83, que se renovaba de manera tácita. Asimismo se le adjudicó el servicio de recaudación del mercado de los martes y sábado, según resolución de la Alcaldía- Presidencia de ese Ayuntamiento de fecha 4.1.99, servicio que prestó desde esa fecha hasta el 15.2.2000.

  2. Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles --SSTS 657/2004 de 19 de Mayo, 1984/2000 de 20 de Diciembre ó la más reciente de 21 de julio de 2005 -- han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

  3. El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo.

    La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido --en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de Diciembre y las en ella citadas, ó la STS 875/2002 de 16 de Mayo. Por su parte la STS 1840/2001 de 19 de Septiembre se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones --STS 1368/1999 de 5 de Octubre --, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

  4. Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva --quebrantamiento del deber de impedir-- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa --elemento subjetivo del tipo--, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito, animo de lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio (STS. 1514/2003 de 17.11 ), bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SSTS. 1404/99 de 11.10, 310/2003 de 7.3 ).

    Elementos éstos cuya concurrencia se deduce inequívocamente del relato fáctico en el que se describe cual era el cometido del acusado: la recaudación de los impuestos municipales tanto en periodo voluntario como en vía de apremio, contribuciones, exacciones municipales, etc. Que tienen la naturaleza de caudales públicos desde que por los contribuyentes las entregan al funcionario, que los recibía precisamente en razón de aquel cargo, teniendo por ello disponibilidad de los mismos, existiendo esa especial relación entre el sujeto activo y los caudales públicos.

    En este sentido las SSTS. 1004/94 de 16.5 y 236/96 de 15.3, precisan que concurre la condición objetiva de tratarse de caudales pues son fondos presupuestarios de una entidad de la Administración Local, al proceder de recaudación de recibos girados por ingresos legales por arbitrios y tasas de imposición municipal adquieren los efectivos cobrados a los contribuyentes carácter innegable de fondos públicos tan pronto como el recaudador los percibe, pues ya comienza su obligación de ingreso en las arcas consistoriales; es más como el artículo 394 (actual art. 432 ) habla de caudales o efectos públicos, estos últimos cubren los recibos devengados y formalizados que incorporan un derecho al cobro (y documentos ejecutivos en su caso, agotado el periodo de pago voluntario), por eso el recaudador solventa su responsabilidad económica tanto demostrando el ingreso de su importe como presentando los recibos incobrados o justificando su desaparición de su custodia.

    Y finalmente su conducta de no ingresar en las cuentas del Ayuntamiento los impuestos de recibos cobrados presentando listados de los que aparecían como no cobrados recibos que sí habían sido satisfechos, ascendiendo la suma que el acusado tenia que haber ingresado en las cuentas municipales a la cantidad de 154.233,17 Euros, lo que denota una sustracción con animo de aprobación definitiva apartando los bienes públicos de su destino o desviándolos del mismo, bien entendido que no puede obligarse a la Administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios que devendría en casi la totalidad de los casos una "probatio diabólica" imposible. Basta con que el recaudador no aporte ni el dinero cobrado por los recibos a su cargo de los que no da cuenta, ni dichos recibos como no percibidos.

NOVENO

Y en relación al delito del art. 457, esta Sala SSTS. 1221/2005 de 19.10 y 1350/2004 de 23.12, ha recordado los elementos que configuran este delito:

  1. La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

  2. Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales".

  3. El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica (SS.T.S. de 20 de noviembre de 1.995, 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003, ).

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado.

Pues bien, en relación a la certeza y realidad de los hechos denunciados no podemos olvidar que el recurso de casación es un recurso, que en términos generales, parte de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por lo que a ellos ha de estarse. El sistema únicamente permite dos formas de atacar el hecho probado con la intención de obtener su modificación: una, por la vía de la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia (es decir infracción de precepto constitucional) y, otra, por la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim.

En el caso que se analiza ya se ha desestimado los motivo segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el tercero error en la que la apreciación probatoria que cuestionaba la actividad probatoria desplegada en el juicio oral como suficiente para deducir racionalmente la existencia de un resultado probatorio que pudiera estimarse "de cargo" del que concluir la existencia de los delitos imputados.

Incólume, por tanto, el relato fáctico, tal como exige el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. el acusado, con el fin de evitar que se conociera su irregular actuación, en la tarde- noche del 5 de enero hizo desaparecer de su oficina documentación relativa a recibos correspondientes a pagos realizados por contribuyentes, que no había ingresado en la cuenta del Ayuntamiento. Seguidamente, en la mañana del día 7, a las 11 horas, presentó denuncia ante la Guardia Civil de la localidad, indicando que entre las 20 horas del día 5 de enero y las 9 horas del día 7 de enero de 1999, autores desconocidos entraron en la oficina de la recaudación municipal, abriendo cajones, puertas y archivadores, tirando al suelo gran cantidad de recibos de contribuciones, así como otros documentos de la dependencia. También señalaba que no se habían causado daños y que en principio creía que no faltaba nada, pero que se había de colocar cada cosa en su sitio y comprobar si faltaba algún documento. Esta denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias previas 82/99, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell, que fueron sobreseídas por falta de autor por auto de 18/1/99.

De tal relato fáctico se desprenden la concurrencia de los elementos del delito de simulación de delito a que se ha hecho referencia, pues con respecto a la denunciada "ausencia absoluta de actividad procesal" que señala el recurrente, no es tal atendiendo, como es de rigor, dado el cauce casacional utilizado, del escrupuloso respeto de los hechos probados. Pues lo cierto es que allí se deja constancia que la denuncia -a que antes hemos hecho referencia- fue repartida al Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell, el cual incoó las diligencias previas 82/95 en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional de 18.1.99 por falta de autor conocido.

Se trata, pues, de actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones en relación con un delito de robo con fuerza que determinó la apertura del oportuno procedimiento judicial y su sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, como causa prevista en el art. 641 LECrim., lo que dejaba latente el proceso en tanto la policía judicial realizara las investigaciones oportunas para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría la reapertura y se proseguiría la subsiguiente actividad procesal correspondiente.

Sin olvidar que las diligencias policiales practicadas en esclarecimientos y averiguación de los hechos delictivos denunciados se incorporan al procedimiento judicial incoado, bajo el control del Juez que las asume y evalúa procesalmente a los efectos de dictar las resoluciones procedentes.

Ha existido, en suma, la actuación procesal que niega el recurrente, siendo en este punto atinada la STS. 27.11.2001 que declara con nitidez: "El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial.

En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido. Todos estos trámites se han cumplido en el caso presente por lo que el requisito que condiciona la aplicación del tipo, se ha producido perfeccionándose la figura delictiva de la denuncia falsa".

Consecuentemente si bien tras el auto de incoación de las Diligencias Previas se acordó el sobreseimiento al no resultar identificada persona alguna como autor del delito falsamente denunciado, dicha actuación jurisdiccional necesariamente debe integrar el concepto de actuación procesal a los fines anteriormente señalados pues la única actuación procesal posible ante una denuncia sin presunto autor conocido es la incoación de diligencias y el sobreseimiento provisional. Y es que si la imputación se hubiera dirigido contra persona determinada la infracción criminal cometida sería la tipificada en el art. 456 del CP.

DECIMO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE., en relación con el art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por falta de motivación de la pena de prisión impuesta por el delito de malversación de caudales públicos.

Ciertamente hemos dicho en SSTS. 145/2005 de 7.2 y 1426/2005 de 7.12, que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en consideración para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es preciso, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido, el actual art. 66.1.6º CP. permite a los Tribunales cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 -. que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001 ).

En este sentido el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva, la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, primando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate (SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 20.7.2006 ).

En el caso presente la pena impuesta se determina por la Sala en el Fundamento Jurídico tercero por entenderla proporcional a la entidad de la acción perpetrada a la vista de la cantidad distraída. Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva.

En efecto la cantidad distraída, 154.233,15 Euros, que es analizada en el mismo Fundamento Jurídico tercero para descartar la aplicación de la figura agravada del art. 432.2 CP. que interesaba el Ministerio Fiscal, justifica sobradamente la imposición de una pena de prisión, 4 años, que está en la mitad inferior de la correspondiente al tipo básico del apartado 1º, art. 432, 3 a 6 años prisión.

DECIMOPRIMERO

Plantea el Ministerio Fiscal vía informe la posibilidad de aplicación por la Sala de la limitación establecida en el apartado 3 del art. 53 CP. en cuanto a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa a los condenados a pena privativa de libertad superior a 4 años, por cuanto la modificación operada por LO. 15/2003 que elevó dicho limite a 5 años no estaba en vigor cuando los hechos acaecieron -limite que el Código anterior era de 6 años-. La cuestión que se plantea es que como el acusado ha sido condenado por un delito de malversación a una pena de prisión de 4 años y por otro delito de simulación de delito a las penas de 9 meses multa con cuota diaria de 10 E, en total 2.700 E, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día privación por cada dos cuotas diarias no satisfechas, es si al condenado a varias penas privativas de libertad de ejecución acumulativa, inferiores cada una del limite antedicho que excluye la responsabilidad subsidiaria, pero superiores conjuntamente consideradas, puede serle impuesta esa responsabilidad por impago de una multa impuesta en alguno de esos delitos y si, en todo caso, dicha responsabilidad no podrá rebasar nunca, junto la referida pena de prisión, el limite, en este caso, de 4 años.

Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala ha seguido distintos criterios interpretativos:

  1. Un primer criterio que interpreta que la limitación del apartado 3º debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos o la suma penológica de los apreciados en la sentencia excede del limite indicado, pues se trata de una de las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que, al igual de lo dispuesto en los artículo 75 a 78 (anteriormente art. 70 y 71 CP. 1973) ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como la procesal, SSTS. 19.12.85, 12.9.86, 22.12.97, 8.6.88, 11.10.89, 15.4.91, 13.4.93, 1.12.94 y 16.1.95, que literalmente dice: "... la responsabilidad personal y subsidiaria que el art. 91 CP. (actual art. 53.2, 2,3 ) prevé entre las disposiciones sobre la ejecución de las penas, para el caso de que el condenado a una pena de multa, una vez hecha excusión de sus bienes, dejase de abonar la multa impuesta, constituye un modo sustitutorío de ejecución de esa pena que aparece condicionado, en el propio precepto que lo regula, con dos limitaciones: una, que tal responsabilidad personal o arresto sustitutorío de la multa en ningún caso podrá tener una duración que exceda de seis meses cuando se hubiere procedido por razón de delito ni de quince días cuando hubiere sido por falta; (actualmente el limite es de 1 año ó 1 año y 3 meses, art. 70.3.9 ), y otra, que tal responsabilidad subsidiaria no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad que exceda de seis años, (limite que el CP. 1995 redujo a 4 años y la LO. 15/2003 elevó a 5 años). Y es este último veto legal el que ha olvidado la Sentencia recurrida, pues si bien, en principio, al condenar a la imputada a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, por el delito contra la salud pública de que era acusada, y a una multa conjunta de un millón de pesetas, no le impuso para el caso de impago de esa multa arresto sustituto río alguno, también la condenó después a otra pena de privación de libertad de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y sendas penas de multa de cuatro millones de pesetas y doscientas mil pesetas por otros dos delitos de contrabando y uso de documento falso, por las que impuso dos arrestos sustituto ríos de 60 y 16 días respectivamente.

    El Art. 81 C.P. ( en el CP. actual art. 3.2 ), proclama la legalidad de las penas también en la fase de ejecución, impidiendo lo sean en alguna otra forma que la prescrita por la Ley. En consecuencia es evidente que la Sala "a quo" vulneró aquel principio de legalidad e infringió el último párrafo del Art. 91 C.P. (actual art. 53.3 ), al imponer a la penada los arrestos sustitutoríos citados y que la Ley prohibe para el caso y circunstancias en que aquella pena de multa debía ejecutarse, pues el Tribunal había castigado previamente con una pena de prisión que excedía de seis años, lo que ya sería suficiente para inhibir la ejecución sustitutoría de la multa por la vía de arresto, tanto más cuanto, que esta Sala ha venido declarando desde la importante Sentencia de 19 de diciembre de 1.985 (así, Sentencias de 12 de septiembre de 1.986; 10 de abril de 1.991; 14 de abril de 1.993; 25 de enero de 1.994 p.ej.) que en modo alguno podrá aumentarse con un arresto adicional sustitutorío la privación de libertad del reo, cuando sumadas las distintas penas de privación de libertad impuestas por los diferentes delitos objeto de condena en una única sentencia, el periodo en que el penado va a verse privado de libertad excede de seis años. En otras palabras, para determinar la procedencia del arresto sustitutorío de la multa en función de la declaración de la pena conjunta de privación de libertad debe estarse no a la penalidad de cada delito concreto penado - como erróneamente ha hecho la Sala" a quo" - sino al conjunto o suma de las penas de privación impuestas por los distintos delitos objeto de condena e, incluso, no procede tal arresto si, de imponerse, adicionado a las penas privativas de libertad cuyo total no exceda de seis años, la suma definitiva de la privación de libertad a cumplir excedería de tal límite penológico (Sentencias de 14 de abril de 1.993 y 1 de febrero de 1.994 ).

  2. Una postura más restrictiva que entiende que la limitación solo procede cuando la multa sea pena conjunta, en el mismo delito y la pena de prisión, por sí sola, supere el limite del art. 53.3 CP.

    Podemos citar la STS. 693/2000 de 24.4 que en su caso, en que se había impuesto responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, no obstante que la pena privativa de libertad establecida era de 4 años de duración -es decir el limite del art. 53.3 en su anterior redacción- desestimó el motivo, que habría sido apoyado por el Ministerio Fiscal, argumentando:

    "Los precedentes citados por el recurrente (SSTS 13-4-93; 1-2-94; 16-1-95 Y 23-4-96 ) se refieren a cuestiones diversas de las aquí planteadas. Se trata en ellas de si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del límite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustituto río en caso de impago de la multa.

    En el presente caso, la única pena impuesta no supera los cuatro años y, por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta, dado que la Ley aplicada no ha sido infringida. Es cierto que existen precedentes en el sentido de entender que ele arresto sustitutorio, sumado a la pena privativa de libertad impuesta, no debe superar el limite de 4 años (SSTS. 119/94 de 1.2, 357/96 de 23.4, 629/96 de 26.9, 772/97 de 30.5 ). Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa solo dependería de la voluntad del acusado. Por un lado, el legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino solo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas.

  3. Finalmente una postura intermedia parece limitar la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, cuando dicho arresto sustitutorio unido a la pena de prisión rebase aquel limite, en la actualidad de 5 años, (SSTS. 1.2.94, 14.4.95, 23.4.96, 26.9.96, 6.3.97, 30.5.97 ). Postura que explica y motiva la STS. 803/2000 de 16.5, en los siguientes términos: "El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 53.3º del Código Penal de 1995, por estimar que al imponerse una pena de cuatro años de prisión no debió establecerse adicionalmente el cumplimiento de dos meses adicionales de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

    El art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

    Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993, nº 886/1993, de 14 de abril del mismo año, nº 11994, de 1 de febrero de 1994, o nº 629/96 de 26 de septiembre de 1996, entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que " cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día" (S.T.S. 872/1993), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan.

    En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

    Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal....", criterio reiterado en la STS. 1184/2003 de 18.9.

    Estos distintos criterios interpretativos han resultado unificados en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1.3.2005, que acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53 CP ".

    Acuerdo que ha sido desarrollado en la STS. 358/2005 de 22.3, en el sentido de considerar que el límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el nº 3 del art. 53 C.P., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope.

    Eso sí, en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 4 años (en la actualidad de 5 años).

    En el caso que nos concierne el recurrente ha sido condenado por un delito de malversación a una sola pena privativa de libertad de 4 años de prisión, mientras que la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas es en relación a la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, impuesta como autor de otro delito de simulación y como también se acordó en dicho Pleno de 1.3.2005: "en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP.", ello implica que si no pueden sumarse a estos efectos las penas de todos los delitos, tampoco podrá sumarse una responsabilidad personal subsidiaria acordada para el impago de una multa impuesta en un delito distinto del sancionado con la pena privativa de libertad (vid. STS. 131/2007 de 16.2 ).

    Consecuentemente debe mantenerse la responsabilidad personal subsidiaria acordada en la sentencia.

DECIMOSEGUNDO

Desestimándose el recurso, el pago de las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Matías, contra sentencia de 20 de marzo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito malversación y denuncia falsa; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. LUCIANO VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 252 /2007 - RECURSO DE CASACIÓN Nº 1166/2007.

Emito este voto particular porque disiento de mis compañeros en dos cuestiones fundamentales:

  1. porque estimo que el acusado ha soportado un juicio injusto, en el sentido del art. 6 de la Convención Europea y con quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, en el sentido del art. 24.1 de la Constitución Española y al procedimiento con todas las garantías, incluyendo la asistencia de Letrado, en el sentido del art. 24.2 de la Constitución Española y

  2. porque estimo que la Audiencia Provincial carecía de competencia objetiva para el conocimiento de la acusación formulada.

    1. Me referiré en primer lugar a LA NULIDAD DE ACTUACIONES que estimo, debió declararse, por razón de las quiebras de plurales garantías constitucionales.

      1. - Sobre los presupuestos para estimar producida indefensión.

        Comparto totalmente la doctrina invocada por la mayoría para delimitar el alcance de esta garantía constitucional. En concreto cuando se dice que, para estimar que concurre indefensión, constitucionalmente reprobada, es menester:

        Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal.

        Que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

        Que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional.

        Que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho.

        Que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección.

        Que es carga de quien la alega su acreditación.

        La mayoría del Tribunal estima que tales requisitos no concurren porque las infracciones procesales denunciadas no impidieron de manera ineludible la defensa, ya que disponía de asistencia de Letrado. Se añade que una de las resoluciones origen de la protesta -la del escrito suscitando el debate sobre la pertinencia de seguir el procedimiento del Jurado- fue notificada en el domicilio del abogado. Y la falta de notificación de la que decidía sobre ello, así como de la que, posteriormente, decidía la conversión de las diligencias en abreviado es irrelevante porque, en cuanto a aquélla, el imputado no estaba legitimado para recurrir, y, en cuanto a ésta, se intentó por el Instructor la notificación en el domicilio del abogado y en el del imputado que éste había señalado en su declaración. Y se termina diciendo que el acusado tuvo ocasión para instar las rectificaciones al ser emplazado -en el domicilio policialmente indagado- tras la apertura del juicio oral.

        Y esto, desde el pleno respeto a la opinión de la mayoría, no puedo compartirlo en absoluto.

      2. - La existencia de indefensión en el caso que juzgamos.

        En cuanto a que la parte estuvo asistida de Letrado me referiré a su trascendencia en el siguiente apartado.

        Respecto al interés legítimo del recurrente en la cuestión del tipo de procedimiento a seguir, estimo que mal puede no reconocerse aquel interés a un imputado para ser oído en relación a la decisión de si debe ser juzgado por la Audiencia Provincial, o, dentro de aquélla, por el Tribunal del Jurado, con todas las consecuencias que ello acarrea en orden al tipo de enjuiciamiento a que ha de ser sometido y a las instancias con las que podrá contar. Así lo reconoció el propio Juez Instructor que mandó dar el oportuno traslado de la solicitud formulada al respecto. Y tal interés habría de subsistir para poder combatir en vía de recurso la decisión que recayera, si, una vez examinada, no la compartiese. Y si existe el interés, y por ello el "gravamen", mal puede negarse la legitimación para el recurso, que es tributaria de aquél, sea o no el interesado quien promoviera la incidencia, pues, en cuanto parte, además de recurrente principal, nada permite privarle de la posibilidad de mostrar su adhesión. Salvo, como aquí ocurre, que ni se le haga saber la existencia de esa incidencia, que es precisamente la causa de la indefensión.

        Respecto a la falta de notificación del auto de transformación en abreviado de las diligencias previas no ignoro que no implica por sí sola indefensión. Así en la Sentencia del Tribunal Constitucional 290/1993 el Tribunal Constitucional consideró que no concurría aquélla porque la lectura de su escrito posterior de defensa permite deducir que su único motivo de impugnación ha sido negar ciertos hechos o alegar que otros no son constitutivos de infracción penal alguna.

        Sin embargo en el caso que juzgamos la defensa no limitó su alegato a cuestiones ajenas a la queja de indefensión. Ciertamente, en la primera queja, cuando estuvo, entonces sí, asistido de Letrado, denunció, por lo demás sin que quepa estimar tal alegato, que el Ministerio Fiscal habría sobrepasado el tiempo conferido para formular acusación. Con independencia de la cuestión de si esa ocasión era o no preclusiva para ulteriores quejas, que analizaré seguidamente, la propia sentencia hubo de dar respuesta a las quejas sobre falta de notificación, como causa de indefensión. Lo que evidencia que el interesado hizo de ellas cuestión. Por lo que no se está en el caso de la citada resolución del Tribunal Constitucional.

        Para valorar si la indefensión fue real y efectiva, es bueno recordar:

        1. - Que las diligencias se incoaron en virtud de denuncia presentada en el Juzgado el 23 de enero de 2001, aunque no se dicta resolución de incoación hasta el 16 de febrero de 2001.

        2. - Que el denunciado no fue citado a declarar como imputado hasta el día 26 de junio de 2001, debido a que fue necesario remitir exhorto a tal efecto. Para el cumplimiento de éste se cuidó exquisitamente de convocar al Letrado de la acusación particular.

        3. - Que en esa declaración el imputado consta: a) al ser informado de sus derechos no designó Letrado de su elección; b) que aparece designado un Letrado (Sr. Reig) sin que se especifique que era designado por el imputado; c) que no se designa domicilio del Letrado, siendo de resaltar que actúa en el partido judicial de Valencia y no en el correspondiente al Juzgado Instructor y d) el imputado indicó un domicilio a efectos de notificaciones al que nunca se le dirigió comunicación ninguna.

        4. - Que a su Letrado tampoco consta que se le efectuase ninguna citación para asistir a las diligencias que se practicaron:

          En algunas diligencias se manifiesta por el fedatario que "se notifican por fax" al Letrado, sin que conste su recepción (folios 798 y 802 en relación a providencias para práctica de diligencias).

          Por eso el fedatario (folio 815) que no deja constancia de la efectiva recepción del supuesto fax por el Letrado, indica en diligencia de 27 de agosto de 2001 que el tal Letrado "deberá personarse con procurador de los que actúan en este partido judicial". Sin que conste que esa oficiosa iniciativa del Secretario tuviese respaldo en la exigible decisión del Juez, ni tampoco que el supuesto fax fuese efectivamente recibido por el Letrado. El informe de remisión de fax (folio 823) no da fe de quien sea la persona destinataria, sino de un número de teléfono. Muy al contrario, al folio 1474 se extiende por el fedatario diligencia para hacer constar que el fax a que se hacía la remisión de notificación al Letrado ya no era su número.

          Se produce entonces un intento de notificación al Letrado por correo certificado que consta recibido por otra persona José Reig Vives, y no pues por D. Carlos Reig Monleón en noviembre de 2002. Pero, además, tal notificación se envía a la calle Artes Gráficas de Valencia, que no era la dirección del Letrado. En efecto, en las actuaciones seguidas ante el Tribunal de Cuentas ya consta la verdadera dirección del Letrado Sr. Reig Monleón. Allí se indica que era en la Calle del Mar de la misma capital. Así resulta del folio 1800 de las que dieron origen a este recurso. Constando también que en dicha diversa dirección el Tribunal de Cuentas, a diferencia del Juzgado Instructor, notificaba con normalidad sus proveídos al citado Letrado (folio 1814 y 1815). Actuaciones las del Tribunal de Cuentas en las que, por otra parte, también consta un fax de dicho Letrado diverso del fax que utilizaba el Secretario del Juzgado instructor.

          Cuando el fedatario da cuenta en la diligencia de 20 de mayo de 2004 (folio 1887) que va a notificar al Letrado del imputado ya le consta en las actuaciones: que el Letrado no recibió el correo en la otra dirección y que en sus actuaciones ya disponía de las direcciones y fax remitidas por el Tribunal de Cuentas ante el que ese Letrado era notificado regularmente y actuaba en defensa del denunciado. Del folio 1800 citado ya deriva que el Letrado residía en otro domicilio diverso del que utilizaba como destino el poco atento fedatario. El fedatario estaba obligado a saber, por constar en autos que el exhorto folio 1889 que se remite entonces a Valencia no podía ser debidamente cumplimentado por la contumaz persistencia en utilizar un domicilio del Letrado que ya era erróneo según predicaban las mismas diligencias.

          Y en esa frustrada notificación se trasladaba precisamente la pretensión de cambio de procedimiento. Por eso el conserje del edificio de la calle erróneamente indicada como domicilio del Letrado, nunca podía hacer llegar la cédula al mismo. Porque en esa fecha y sin que conste si antes, ya no era su domicilio. Así lo habría sabido el Secretario si hubiera examinado, como era su deber, el folio 1800.

          Tampoco se notificó al Letrado ni al imputado la designación de perito efectuada al folio 1943 el 6 de octubre de 2004. Ni, la decisión judicial de acudir, en sustitución de aquél a la Sindicatura de Cuestas acordada en 22 de febrero de 2005. Ni se le da traslado, como se hace al Ministerio Fiscal, de la providencia de 28 de abril de 2005 sobre dificultades en conseguir un perito. Tampoco se intenta notificar la designación de la perito Dª Marí Luz (folio 1543).

          La parte imputada no tuvo pues ocasión ni de participar en la preparación del informe indicando documentos para su examen por el perito, ni tuvo ocasión de participar en el acto de emisión del dictámen (folio 2033). Presencia del imputado especialmente relevante, como deriva del reproche hecho por el acusado respecto a la documentación usada -de la que no consta se viese los documentos firmados por el propio acusado en relación a las cuentas- y que, por ello, quiebra el derecho de participación del art. 476 en relación con los arts. 723 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el derecho a que la prueba que enerve la presunción de inocencia se practique con efectiva contradicción por las partes.

          La notificación de la esencial decisión de conversión en abreviado consta como no efectuada. La escasa diligencia del Instructor se evidencia al observar que, pese a constarle la dirección del imputado -que facilitó en su única actuación- y la del Letrado -por las razones dichas- aunque se inserta diligencia mandando notificar al Letrado del imputado, el exhorto se envía, con contumaz despiste por el fedatario, al domicilio que, desde el folio 1800 ya constaba que no era el correspondiente al Letrado indicado.

          El comportamiento del Juzgado es aún más sorprendente si deparamos en que, por un lado el Juez, consciente de que no puede seguir sin que el imputado tenga la más mínima noticia del procedimiento, oficia a la policía judicial para que le localice el domicilio de éste para efectuar las correspondientes notificaciones. Y lo hace sin intentar citarle en el domicilio que el mismo interesado ya facilitara en su primera y única intervención, que era el lugar del trabajo, en la calle Constitución.

          Pues bien, pese a contar con la actuación policial que le reportaba esa información, -desde el 4 de julio de 2006, según folio 2079- meses después, -3 de noviembre de 2006 según folio 2083- transcurridos en total inactividad desde que recibe el oficio, prescinde de ordenar cualquier notificación y ordena abrir el juicio oral.

        5. - Que desde la incoación hasta la conversión de las diligencias al trámite del abreviado transcurrieron ¡CINCO AÑOS! Y, hasta la apertura del juicio oral ¡MAS DE SEIS AÑOS!. Durante TODO ESE TIEMPO NADA SE NOTIFICÓ al imputado ni a su Letrado y representante. En ese período de tiempo se practicó una ardua prueba pericial en cuya realización se olvidó de dar debido cumplimiento a la previsión del art. 466 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, garantía esencial para una oportuna intervención del imputado en la producción de una diligencia de indudable trascendencia ya como medio probatorio en el juicio oral, y que dió lugar a que las alegaciones sobre dicha prueba se frustraran cuando, precisamente en el juicio, la parte alegó las razones por las que estimaba la falta de fiabilidad de tal medio.

        6. - Durante ese tiempo el Letrado no produjo un solo escrito forense en esta causa.

          La indefensión es de tal manera absoluta y burda y fruto de la indolencia de los funcionarios judiciales que se empecinaron en realizar actos de notificación en lugares diversos de los que ya constaban en las actuaciones como adecuados. Por lo que imputado y Letrado permanecieron en la absoluta desinformación durante más de seis años, pese a que el Tribunal de Cuentas siguió ordenada y debidamente el procedimiento con los mismos, imputado y Letrado.

          Respecto a la supuesta carga de denuncia previa de la infracción estimo que la misma solo viene impuesta, con consecuencias preclusivas, para promover el incidente de nulidad de actuaciones contra resoluciones que ya adquirieron firmeza, conforme al art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, antes de que el procedimiento culmine con dicha resolución, hipótesis a la que se refiere el art. 240 de la misma, se confiere al interesado una alternativa: que acuda a "los recursos legalmente establecidos" o a los demás "medios que establezcan las leyes procesales".

          Pues bien, dado lo que se dirá respecto a la ausencia de efectiva asistencia de Letrado, hasta después del emplazamiento subsiguiente a la apertura del juicio oral, el interesado no contó con Letrado, ni tuvo noticias del acaecer procesal (acomodación o no al procedimiento del Jurado y clausura de diligencias previas) que delatase el eventual perjuicio de sus intereses legítimos, por lo que de hecho no podía denunciar la infracción procesal.

          Precisamente cuando la infracción procesal deriva de decisiones jurisdiccionales interlocutorias -antes de la sentencia firme- la Ley Orgánica del Poder Judicial impone en el art. 240 que el órgano jurisdiccional subsane los defectos de oficio. En consecuencia mal puede decirse que la falta de subsanación dependa exclusivamente de la indolencia del ciudadano y no de la del poder obligado a garantizarle sus derechos.

          ¿Puede el Estado Juez reprochar al ciudadano indolencia en denunciar defectos que el propio Estado Juez está obligado a remediar de oficio?

      3. - La falta de asistencia efectiva de Letrado durante la instrucción.

        El art. 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la necesidad de la asistencia de Letrado desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada. Lo que es coherente con el mandato del art. 118 último párrafo que manda requerir para su nombramiento o nombrarlo de oficio si la parte no lo designa cuando la causa llegue a un estado en que se necesite el consejo de aquél o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación.

        Nuestro Tribunal Constitucional tiene dicho al respecto en la Sentencia 217/1997, citando al 135/1991, que «"Dentro del haz de garantías que conforman el derecho al proceso debido figura, como reiterada y firme jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado, el derecho a la asistencia letrada. Este derecho supone que tal asistencia, de acuerdo a la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1988 (fundamentos jurídicos 6.º y 7.º), que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe ser, además de real y efectiva, proporcionada, en determinadas condiciones, por los poderes públicos."

        Y en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/1988 se recuerda que El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Artico) declaró que el art. 6.3 c) del Convenio «consagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a través de Abogado, derecho reforzado por la obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial gratuita», obligación que no se satisface por el simple nombramiento o designación de un Abogado del turno de oficio, por emplear la terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el art. 6.3 c), como subraya el TEDH, no habla de «nombramiento» sino de «asistencia», expresión por cierto idéntica a la de nuestro art. 24.2 C. E., de donde se infiere que lo que el Convenio dispone es que el acusado tiene derecho a gozar de una asistencia técnica efectiva, ya que si se interpreta el texto del 6.3 c) de una manera formal y restrictiva «la asistencia judicial gratuita tendría el riesgo de relevarse como una palabra vacía en más de una ocasión».

        En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 13/2000, que recuerda las anteriores 53/1990, 91/1994 (en la que, por otra parte se remarca la diferencia con el supuesto en que el Letrado es designado por el propio interesado) y la 105/1999, reiteró la doctrina conforme a la cual los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airrey), 13 de mayo de 1990 (caso Artico) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), proporcionar asistencia letrada real y operativa.

        En Sentencias recientes el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de volver sobre este derecho. Así en la Sentencia 146/2007 recordó la especial responsabilidad que incumbe a los órganos judiciales de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, porque en este ámbito la protección de los bienes en conflicto adquiere la mayor intensidad que puede dispersar el Ordenamiento jurídico, habiendo resaltado este Tribunal en numerosas resoluciones el deber positivo de velar por la efectividad de la defensa del acusado o del condenado en el proceso penal por parte de profesionales designados de oficio. (entre las últimas, Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2007, de 15 de enero, F.3 ).

        En esa citada 1/2007 de 15 de enero, se dijo que "la obligación que corresponde a los poderes públicos de proveer al justiciable en ciertos casos de asistencia letrada gratuita no se satisface con el simple nombramiento o designación de un Abogado del turno de oficio, pues el art. 6.3 del Convenio europeo, como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus resoluciones, no habla de "nombramiento", sino de "asistencia". En suma el derecho fundamental de carácter prestacional a la asistencia letrada no puede desembocar en un mera designación rituaria...debiendo los órganos judiciales extremar las cautelas para que el derecho de defensa no sea meramente formal o ilusorio, sino en orden a que la asistencia letrada resulte real y efectiva" (Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1995, de 24 de enero, F. 3 ). Siquiera en ese caso la indolencia del interesado -que no tomó la iniciativa que le competía para ponerse en contacto con el Procurador de los Tribunales y el Abogado que le habían sido designados o, si lo intentó, en ningún momento comunicó al órgano judicial la existencia de dificultad alguna,- le privó del amparo solicitado.

        Respecto al derecho a la asistencia de Letrado tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso IMBROSCIA (24 de noviembre de 1993 ) que el derecho del art. 6.3.c) de la Convención constituye un elemento de la noción de proceso justo del art. 6.1 de la misma (casos Artico y Quaranta). Y recuerda que la Convención no tiene por finalidad garantizar derechos teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos, y que el nombramiento de un asesor letrado no garantiza por sí solo la efectividad de la asistencia que puede procurarle al acusado. Desde luego no incumbe al Estado (es decir, en este caso, al Estado-Juez) inmiscuirse en la forma en que la defensa concibe su estrategia procesal, (caso Kamasinski de 19 de diciembre de 1989) pero diferenciando el supuesto de carencia manifiesta.

        En el caso DAUD contra Portugal de 21 de abril de 1998 estimó vulnerado el derecho a asistencia letrada porque el primer abogado de oficio, antes de recaer enfermo, no había tomado ninguna medida en calidad de Letrado y el segundo no dispuso ya de tiempo necesario para estudiar el dossier entre su designación y la apertura del juicio ante el Tribunal, sin que la Corte Suprema remediase la situación al rechazar la admisión del recurso. Ante las circunstancias concretas de ese caso, estimó el TEDH que el órgano jurisdiccional debería informarse sobre la forma en que el Letrado actuaba y, en su caso, proceder a su relevo.

        Es de destacar que el TEDH añade "Que le second avocat d'office n'ait pas présenté une telle demande ne tire pas à conséquence. Les circonstances de la cause commandaient à la juridiction de ne pas demeurer passive..."

        Aspecto este relevante porque subraya la importancia de la protección de los derechos fundamentales garantizados incluso ante la pasividad de la parte y de su defensa Letrada.

        Pues bien, en el caso que ahora juzgamos es de resaltar que ya en su primer motivo de casación, el condenado denuncia también infracción de precepto constitucional (indefensión) por no constar que el Letrado designado en su momento realizara ninguna actividad tendente a la defensa del recurrente.

        En todo el procedimiento, examinado bajo la autorización del art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente consta una intervención de ese Letrado: su presencia física en el acto de la declaración del imputado en la instrucción el día 26 de junio de 2001. La actual defensa Letrada fue designada de oficio, por lo demás sin que conste actuación alguna dirigida al cese, y correspondiente notificación al mismo, del anterior Letrado.

        Dado que el nuevo Letrado fue designado después de la apertura del juicio oral, toda la instrucción- más de ¡cinco años!- fue desarrollada sin efectiva intervención, ni, por ello, asistencia de Letrado.

        El resumen de los avatares procedimentales de los que he querido dejar cuenta detallada, evidencia que la investigación fue seguida prescindiendo del imputado y de su defensa cuando, incluso si aquél se hubiera negado a nombrar a su Letrado, la intervención de éste era preceptiva como dice el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y garantiza el art. 24 de la Constitución Española.

        Es decir el juicio tramitado ha sido absolutamente injusto y por ello radicalmente nulo.

    2. En segundo lugar me referiré a la nulidad de actuaciones por FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA DE LA AUDIENCIA PARA CONOCER del objeto del proceso.

      1. - Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

      La mayoría del Tribunal ha rechazado la tesis de la ponencia y sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

      "Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado."

      A mi modesto parecer, y como he manifestado en anteriores votos particulares, mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones

      Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

  3. En cuanto a la promoción del incidente.

    En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

    Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones, también en el caso del art. 240.2, párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre en relación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem, respecto a las actuaciones ante el órgano a quo

    El nº 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción POR lo 19 de 2003, admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la Ley Orgánica 5/1997, añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del art. 240.

    En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo art. 227.2, párrafo segundo, la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho art. quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha ley orgánica tuvo lugar por ley de 2003.

    La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

    Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexamen de la propia competencia y el heteroexamen de la del inferior por el que conoce del recurso.

    Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio ).

  4. En cuanto a los órganos que intervienen.

    La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

    Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

    La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

    Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquélla deriva de la falta de competencia objetiva o funcional (art. 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la instancia.

    Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

    Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

  5. En cuanto a la intervención de las partes.

    En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

  6. En cuanto al procedimiento.

    La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del art. 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

  7. En cuanto a los efectos de la decisión.

    La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (arts. 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

    Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al art. 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la ley orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

    Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

    Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo art. 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

    Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo trascrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal art. 19.4º de aquélla, cabe preguntarse:

    ¿Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

    No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

    Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones,

    ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

    Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el examen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

    En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

    Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para controlar que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

    1. - Dado que la mayoría del Tribunal excluyó el debate sobre la nulidad de actuaciones, no cabe estimar que existe discrepancia en cuanto a la resolución que, de hacerse tal revisión, hubiera adoptado el Tribunal. No obstante, a los efectos de justificar la trascendencia -y con ello su razón de ser- del voto particular que aquí dejo expuesto, he de indicar el convencimiento de que la Audiencia Provincial actuó con desprecio de las normas que atribuían el conocimiento de los delitos de homicidio, consumado e intentado, que aquélla conoció, al Tribunal del Jurado.

    El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de febrero pasado no adoptó ningún acuerdo en el que se indique la recta interpretación del art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Se limitó, a desear que no se desborde el ámbito de la competencia objetiva predeterminado en el art. 1 de la LOTJ. Y, asimismo, se sugirió la conveniencia de manejar las categorías del concurso real para la interpretación del concepto de conexión". Y, desde luego, se rechazó una iniciativa que pretendía dar concreción a los diversos supuestos que podían entrar en esa adecuada interpretación que, por obvia, habría de sustentarse incluso sin tal proclamación solemne.

    En el presente caso la sustracción del objeto del proceso al conocimiento del Tribunal del Jurado ni siquiera es explicada por la resolución en su momento adoptada por el Juez de Instrucción. La providencia dictada al respecto se limita a una velada profesión de seguidismo del informe del Ministerio Fiscal. Pero, en cualquier caso la negativa a seguir el procedimiento de dicho Tribunal del Jurado no obedece a una interpretación que pueda eludir el predicado de la más pura falta de razonabilidad y arbitrariedad, entendida ésta, obviamente, en el sentido de falta de argumento alguno que sea compartible desde la razón.

    En efecto la propia sentencia, como antes las acusaciones, imputan un delito de malversación de fondos, previsto y penado en el art. 432 del Código Penal, incluido en los que el art. 1.2 de la LOTJ cataloga como de competencia de éste Tribunal. Y también de un delito de simulación de delito, en principio no incluido en los de dicha especial competencia. Pero de éste se predica que fue cometido para conseguir "eludir el control" que, en relación con esa eventual malversación se intentaba por la Tesorería del Ayuntamiento perjudicado. No cabe mejor definición de funcionalidad instrumental entre uno y otro delito. Ni, por ello, resulta posible eludir la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado a ese delito de simulación. Aludir al tiempo transcurrido entre uno y otro delito no es ni siquiera una coartada para encubrir la decisión que obste esa extensión competencial. Es un actitud puramente gratuita o ajena al razonamiento incluso más extravagante.

    Y viene a cuento tal calificación porque hemos de recordar lo dicho por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 156/2007 de 2 de julio. No hay quiebra del derecho fundamental al juez ordinario cuando se cumplen las condiciones de: a) preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho; b) que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, c) que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional.

    Y se añade, además que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria por lo que, debemos entender, su conculcación no trasciende de la legalidad ordinaria. Pero, como el mismo Tribunal Constitucional advierte, eso será siempre que en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales no se haya efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario. Y así lo entendió el Tribunal Constitucional en el caso de dicha sentencia.

    Pero, como dejamos expuesto, la ceguera interpretativa ante la evidencia de la vinculación medial entre la simulación de delito de robo -cuya finalidad era la de encubrir la malversación- y éste último delito, no puede encontrar base alguna que la justifique. Por lo que el objeto procesal era el típicamente previsto en el art. 5.2.c) de la LOTJ.

    Lo que sumó a las vulneraciones de derechos fundamentales de defensa, el de la sustracción anticonstitucional al juez legítimo con vulneración del derecho previsto en el art.. 24.2 de la Constitución Española.

    Por todo ello estimo que para evitar las reiteradas violaciones de derechos fundamentales y garantizar al recurrente un juicio justo ante el Juez que el legislador prevé para la imputación de que se le hizo objeto, era necesario declarar la nulidad de actuaciones y ordenar la reposición al tiempo de la instrucción mandando que ésta siga por los cauces de la LOTJ.

    Luciano Varela Castro