STS 1608/2005, 12 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Monforte de Lemos, incoó Procedimiento Abreviado nº 415/00, seguido por delito de malversación de caudales públicos, contra Mariano, Luz, Marí Jose y Eugenio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección II, que con fecha 29 de Abril de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: Probado y así se declara que en fechas no determinadas, pero entre el verano de 1.999 y el mes de Noviembre del mismo año, la acusada, Marí Jose, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de cocinera interina del Hospital Comarcal de Monforte de Lemos, sustraía casi diariamente diversos alimentos destinados a la provisión de la cocina del referido hospital, tales como cartones de leche y yogures, procediendo de igual modo, pero no con tanta frecuencia, a detraer del almacén de la cocina del Centro médico público referido, conservas, carne, aceite, fiambre y otros efectos. La acusada era visitada muy asiduamente por su hijo y nuera, residentes en Monforte, los también acusados Mariano y Luz, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llevando en varias ocasiones diversos recipientes con comida hecha en la cocina del Hospital, y Luz recibía en ocasiones bolsas conteniendo entre el pan atrasado garrafas de aceite de oliva de 5 litros, así como al menos en otra ocasión una bolsa azul conteniendo costilla de cerdo, pollo y lomo.- El marido de la acusada, el también imputado, Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue observado al menos en una ocasión cargando bolsas en el maletero del vehículo, así como una garrafa de aceite.- A raíz de tales hechos, las pinches de cocina que realizaban el servicio con la acusada, estando éste compuesto normalmente de un cocinero con dos pinches en cocina y de otros tres pinches que servían la comida en las plantas, que rotaban en sus turnos, pusieron las sustracciones en conocimiento de su superior Jerárquico, manifestándoles éste que, a instancia del Director de Gestión del Hospital, formulasen por escrito tal alegación, lo que así efectuaron mediante escrito de fecha 17 de Noviembre de 1.999, iniciándose una investigación interna que dio lugar a la incoación de un expediente disciplinario, así como a poner los hechos en conocimiento de la Fiscalía de la Ilma. Audiencia Provincial de esta ciudad, en fecha 13 de Septiembre de 2.000 por parte del letrado de la Xunta y del Sergas, levantándose atestado por parte de la Comisaría de Policía de Monforte de Lemos el 27 de Noviembre de 2.000 e incoándose actuaciones judiciales en fecha 28 del mismo mes y año.- La acusada Marí Jose cuando tuvo conocimiento de la denuncia profirió amenazas contra algunas de las pinches que la habían suscrito". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Marí Jose y Luz, como autoras criminalmente responsables de un delito continuado de malversación de caudales públicos, la primera en concepto de autora propiamente dicha, y la segunda de cooperadora necesaria, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de Prisión y multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros con arresto subsidiario de un día por cada dos cuotas insatisfechas para Marí Jose, y la pena de 1 año y 8 meses de Prisión y multa de 2 meses y 10 días con cuota diaria de 6 euros con arresto subsidiario de un día por cada dos cuotas insatisfechas para Luz, con las accesorias, para ambas, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público durante el período de 9 meses, así como al abono de la mitad de las costas procesales por iguales partes. De igual modo debo absolver y absuelvo a la acusada Marí Jose de la falta de amenazas de que venía siendo acusada por el Mª Fiscal.- Asimismo debo absolver y absuelvo a Mariano y Eugenio del delito de malversación de que venían siendo acusados por el Mª Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luz y Marí Jose, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Marí Jose formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del párrafo tercero del art. 432 del C.P .

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal , por haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

La representación de Luz, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el art. 24 de la C.E .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 432.3 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 432.3 del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 432.3, en relación con el art. 74 y con el art. 28 b), todos ellos del C.P .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por no aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 65 y 432.3 del C.P .

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal , por error de hecho en la valoración de las pruebas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación el día 27 de Mayo de 2005.

Por auto de 27 de Mayo de 2005 , se acordó someter el tema al Pleno de la Sala Segunda para deliberación, con la consiguiente suspensión del plazo para dictar sentencia. Dicho Pleno tuvo lugar el día 13 de Julio de 2005. Toda vez que en dicho Pleno no se llegó a ninguna decisión mayoritaria, continuó la deliberación entre los miembros integrantes de la Sala, hasta que se llegó a una decisión, no unánime, lo que supuso un cambio de ponencia, asumiéndola el Presidente del Tribunal.

La sentencia de 29 de Abril de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Lugo , condenó a Marí Jose y a Luz como autoras criminalmente responsables de un delito de malversación de caudales públicos, la primera en concepto de autora y la segunda como cooperadora necesaria, a las penas indicadas en el fallo de la sentencia.

Los hechos se refieren a que Marí Jose, en su condición de cocinera interina del Hospital Comarcal de Monforte de Lemos entre el verano de 1999 y Noviembre de dicho año sustraía casi diariamente diversos alimentos de la despensa de la cocina destinados a la alimentación de los enfermos hospitalizados, tales como leche, yogures, carne, conservas, aceite y fiambres, y lo mismo efectuó Luz, nuera de Marí Jose que recibía de ésta garrafas de aceite de cinco litros, y además, en una ocasión una bolsa azul que contenía costillas de cerdo, pollo y lomo.

Se han formalizado dos recursos de casación autónomos, uno por cada condenado que vienen a plantear idénticas cuestiones por lo que su estudio se efectuará de forma conjunta, sin perjuicio del estudio individualizado cuando la cuestión lo exija.

El primer motivo de ambos recursos, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia, en cuanto que equivale a la afirmación de haberse condenado sin prueba de cargo, exige de este Tribunal casacional la verificación del "juicio sobre la prueba" es decir, la constatación de que existió por prueba de cargo válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, quedando extramuros del control la valoración de la misma que de conformidad con el art. 741 LECriminal le corresponde al Tribunal sentenciador, con la limitación --importante limitación-- de verificar la razonabilidad del discurso argumentativo del Tribunal que le condujo al juicio de certeza concretado en el factum, razonabilidad del discurso argumentativo que si tiene un amplio campo en relación a la prueba indiciaria, tampoco está ausente en relación a la prueba directa en aquellos aspectos que no están afectados por el principio de inmediación, como podría ser la determinación de alzaprimar una declaración sobre otra de distinto sentido, sea o no de la misma persona, y ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria, a la que se podría arribar tanto en base a prueba indiciaria como directa.

En definitiva, el enjuiciamiento es una actividad no sólo individualizada, sino también ponderada y razonable, como corresponde a la naturaleza contradictoria del proceso penal, definido por unas tesis acusatoria y una antítesis absolutoria, por ello el Tribunal debe describir con el detalle necesario las razones que le han llevado a una conclusión condenatoria a la vista de la existencia de la prueba de cargo y la de descargo practicada en el proceso, lo que, como ya se ha dicho, es predicable singularmente de la prueba indirecta, dada su estructura, pero también, de la prueba directa, y siempre con el fin de verificar la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por su adecuación a las máximas de experiencia, principios científicos o reglas de la lógica, pues sólo de esta manera se puede verificar la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad -- art. 9-3º C.E .--, apareciendo la decisión judicial como la consecuencia de una previa actividad valorativa, a partir de todos los materiales probatorios existentes, y por tanto ajena a todo decisionismo judicial fundado en la exclusiva voluntad del Tribunal.

Por lo que se refiere al caso de autos, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador contó con prueba directa constituida por las otras personas que trabajaban en la cocina del hospital con la condenada Marí Jose, se trató, fundamentalmente de los pinches de cocina que trabajaban con ella y que vieron como ella cogía productos de la despensa y los "sacaba" del hospital en bolsas, siendo ayudada por la también condenada --y nuera suya-- Marí Jose. Es de destacar que fue precisamente por las denuncias de aquellas personas que los hechos fueron conocidos dando lugar a un expediente disciplinario administrativo, que obra en las actuaciones.

Con el detalle preciso, el Tribunal sentenciador se refiere a ello en el F.J. tercero, páginas 10 y 11 de la sentencia. Las recurrentes se limitan en sus respectivos motivos a decir que sólo fueron dos los testigos de cargo que dijeron haber visto estas actuaciones, y que en definitiva los mismos argumentos que tuvo el Tribunal para absolver al marido e hijo de Marí Jose, también lo hay para absolver a su nuera Luz. Al respecto, recordando la naturaleza individualizada de todo enjuiciamiento, verificamos también que el Tribunal discriminó las conductas de los absueltos. En relación a su hijo se estimó que se trataba de comida ya cocinada y que pudiera estimarse como sobrante por lo que "....aún cuando la misma sea contraria a las normas de fidelidad exigibles en el desempeño del trabajo e incluso éticamente reprochables, no pueden incentivar el tipo penal...." -- página 11, in fine de la sentencia-- y en relación al marido en aplicación al principio in dubio pro reo "....podría pensar el marido que la mercancía procedía de las compras que Marí Jose efectuaba a los proveedores del hospital y desconocer por tanto el marido la procedencia....".

No ocurre lo mismo en relación a Luz que también acudía con frecuencia al hospital existiendo prueba directa en la persona de la testigo citada en la sentencia de que al menos en una ocasión Luz tomó de manos de Marí Jose una bolsa azul con costilla, pollo y lomo, así como una garrafa de aceite de cinco litros dentro de una bolsa grande de pan atrasado. Lo que se repetía porque frecuentemente Luz iba a la cocina del hospital donde estaba Marí Jose "....era visitada muy asiduamente...." --factum--, afirmación que se sustenta en la declaración de los pinches "....todos los pinches de cocina señalan que las visitas de ésta se producían a diario...." -- página 11 de la sentencia, 2º párrafo--.

Por lo tanto, no es exacto que sólo dos testigos/pinches imputaran tales hechos. La Sala ha estudiado las declaraciones de los testigos en el Plenario, y ha verificado la exactitud de la pluralidad y coincidencia de los testimonios de los pinches de cocina que incriminan tanto a Marí Jose como a Luz, todos menos uno, ello resulta totalmente compatible con que otros testigos, singularmente los proveedores o de personas ajenas al servicio de cocina o, incluso ese único pinche antes referido, alegasen desconocer si las recurrentes se llevaban comida. Todo juicio es un decir y un contradecir, también en este caso, pero verificamos que el Tribunal sentenciador se condujo con total razonabilidad al fundar su decisión en la práctica unanimidad de la testifical de las personas que trabajaban en la cocina con Marí Jose, rechazando --de forma implícita-- los testimonios de descargo. Ciertamente debiera haber procedido a motivar, expresamente, el rechazo de los testimonios de descargo, pero ante la contundencia y práctica unanimidad de los testigos de cargo, y su razón de ciencia de cuanto afirmaron no sólo en el Plenario, sino también en el inicial expediente administrativo abierto contra Marí Jose, estimamos totalmente razonable, motivada y acordada a las máximas de experiencia y reglas de la lógica la decisión tomada.

En definitiva, el vacío probatorio alegado no es tal. Hubo prueba de cargo obtenida con todas las garantías constitucionales, que fue introducida en el proceso de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria previstas en la LECriminal prácticas en el Plenario y sometimiento a contradicción--, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia para provocar su decaimiento y que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que se ha conjurado eficazmente todo riesgo de arbitrariedad.

Ambos motivos conjuntamente estudiados deben ser rechazados.

El segundo motivo de ambos recursos, por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal , denuncian como indebidamente aplicado el art. 432-3º del Código Penal relativo al delito de malversación de fondos públicos por el que ambas recurrentes han sido condenadas, Marí Jose como autora en sentido estricto y Luz como cooperadora necesaria. La primera centra su denuncia en la cuantía de lo malversado que lo considera inferior a 50.000 ptas. con la consecuencia --en su tesis-- de estimar que los hechos serían constitutivos de falta de hurto y lo mismo se denuncia por Luz en su motivo tercero, que también es estudiado ahora. La segunda fundamenta su discrepancia en que en la medida que Luz no tenía la condición de funcionaria interina y su participación en un delito de sujeto propio, como ocurre en relación al delito de malversación, en el que el sujeto debe ser funcionario público, es la del extraneus que no le convierte ni le asimila al sujeto propio --el intraneus--, criticando la doctrina jurisprudencial de esta Sala que equipara al extraneus que colabora en el delito del intraneus por estimar que tal doctrina rompe el principio de legalidad y tipicidad penal.

En realidad, la cuestión esencial estriba en determinar si se dan o no los elementos que vertebran y dan vida al delito de malversación de fondos públicos del art. 432 del Código Penal , pues de la respuesta que se de a esta pregunta se derivan importantes consecuencias que vendrían a incidir de forma relevante en la práctica totalidad de los motivos formalizados por ambas recurrentes.

Es evidente que esta cuestión abordada tangencialmente en el motivo de Luz no puede ser soslayada por la Sala pues precisamente la esencia del recurso de casación es la de ser un control de la interpretación que de la Ley haya efectuado el Tribunal de instancia, lo que convierte a esta Sala de Casación en una "policía jurídica" que tiene por consecuencia otorgar al ordenamiento el principio de seguridad jurídica en la forma de aplicar la Ley -- art. 9-3º C.E .--, y al mismo tiempo le convierte en garante del principio de igualdad ante la Ley --art. 14 C.E .--, que tiene como presupuesto la identidad de la interpretación de la Ley para todos.

El delito de malversación de fondos públicos del art. 432 se integra por la concurrencia de cuatro elementos:

1. Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal , concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: 1) el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "....por disposición inmediata de la Ley , o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...." -- art. 24-2º-- y 2) el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera " como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante de esta Sala, ad exemplum, SSTS de 11 de Febrero de 1974, 8 de Octubre de 1990, nº 1292/2000 de 10 de Julio, 4 de Diciembre de 2002 ó nº 1544/2004 de 23 de Diciembre .

2. Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles -- SSTS 657/2004 de 19 de Mayo, 1984/2000 de 20 de Diciembre ó la más reciente de 21 de julio de 2005 -- han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

3. El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. En general la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido --en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de Diciembre y las en ella citadas, ó la STS 875/2002 de 16 de Mayo . Por su parte la STS 1840/2001 de 19 de Septiembre se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones --STS 1368/1999 de 5 de Octubre --, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

4. Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva --quebrantamiento del deber de impedir-- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa --elemento subjetivo del tipo--, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito.

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, lleva a la conclusión de que no se puede cuestionar la condición de funcionario de Marí Jose en la medida que tenía un nombramiento público de cocinera interina en la cocina del Hospital del Servicio Gallego de Salud de Monforte de Lemos. Tal condición es incuestionable a la vista del concepto propio de funcionario público en el que se opera en el sistema penal. Por si alguna duda pudiera existir, podemos añadir que la realidad del expediente disciplinario abierto contra ella y que obra debidamente testimoniado en los autos a los folios 386 a 547, acreditativo del sometimiento al derecho administrativo de su actividad, sin perjuicio del sometimiento al Código Penal, en su caso, cierra todo el debate sobre esta cuestión.

En igual sentido debemos declarar la condición de efectos públicos de las vituallas adquiridas para la manutención de los enfermos hospitalizados en el centro médico de la Sanidad Pública.

Por contra, estimamos que no existe esa relación especial de los fondos respecto del funcionario concernido --en el presente caso, Marí Jose--, y ello porque del examen de las actuaciones, muy singularmente del aludido expediente disciplinario aperturado por la Administración --no se olvide que a causa de las denuncias del personal de la cocina-- se observa que no aparece con la claridad precisa que la recurrente tuviera como función y competencia específica la adquisición de alimentos para el consumo de los enfermos. Más limitadamente, su función --y en tal sentido había sido contratada-- era de cocinera, es decir de manipuladora de alimentos procediendo a su cocción y preparación para ser consumidos por los enfermos. Las declaraciones de los diversos testimonios vertidos en el Plenario abonan en esa dirección. En la propia declaración de la recurrente se hace referencia a que en la cocina "....estaba el cocinero y dos pinches....". "....Entre la cocinera y los pinches, estos tienen una dependencia jerárquica con el cocinero...." "....de las compras se encargaba el cocinero que está ahora, Federico...." --que por cierto no fue llamado a declarar--. También varios de los pinches de cocina se refieren a la existencia del cocinero que actuaría como jefe de la cocina. En tal sentido inequívoco se pronuncia Andrés, administrativo, que en su declaración al folio 14 del acta mecanografiada dice expresamente "....la responsabilidad del almacén y de la cocina es del cocinero....", y en el mismo sentido Juan Ignacio, uno de los suministradores, en concreto de carne de ternera, afirma que "....los pedidos los hace el jefe de cocina que es el cocinero...." --folio 18 del acta mecanografiada--, y en el mismo sentido otro de los suministradores -- Luis Angel, folio 20-- manifiesta que "....sólo trataban con el jefe de cocina....". Estas declaraciones sugieren la existencia de un cocinero jefe, encargado de las compras y de dirigir la cocina, y una serie de cocineras/os encargados de la manipulación de los elementos ayudados de los pinches necesarios, repartidos en los turnos necesarios. No obstante es otra la conclusión a la que llega la sentencia. La hipótesis a que apunta la sentencia en el F.J. tercero, página 10 es de que "....ella era, junto con los otros dos cocineros, quien se entendía con los proveedores...." que es interpretado en el sentido de que la recurrente --y los otros cocineros-- tenía por competencia la adquisición de víveres y provisiones para el consumo de los enfermos hospitalizados, lo que supondría que existían varios jefes de cocina, cada uno con competencia de hecho para efectuar los pedidos, sin que nada se diga acerca de la capacidad que pudiera tener para ordenar gastos, y menos para efectuar pagos, por lo que, en todo caso, tal capacidad no puede tener por existente ni acreditada.

Del estudio de las declaraciones efectuadas en el expediente disciplinario antes citado tampoco se llega a conclusiones claras al respecto. Por un lado D. Andrés, Jefe de los Servicios Generales del Hospital Comarcal de Monforte de Lemos reconoce que los cocineros --en plural-- eran quienes controlan la mercancía, incluso los pedidos, pero retrotrae esa situación, "....hasta hace aproximadamente un año....". Dicha declaración se presentó el 5 de Mayo de 2000, por lo que esa situación sería la existente hasta Mayo de 1999, aproximadamente. Por contra los hechos imputados a los recurrentes tuvieron lugar según el factum "....entre el verano de 1999 y el mes de Noviembre del mismo año....", ello sería sugerente de que en la época en la que se produjeron las sustracciones, ya existía un cocinero jefe a quien le competiría la gestión general del almacén y la cocina. A su vez, el Director de Gestión y Servicios Generales del Hospital General, en su declaración en el expediente, también del día 5 de Mayo de 2000 reconoce la inexistencia de cocinero jefe "....no hay una persona titular responsable de esa jefatura, es una laguna que tenemos en el hospital....".

La consecuencia del examen de todo este material probatorio, en opinión de esta Sala Casacional no permite alcanzar el juicio de certeza expresado por el Tribunal antes expresado en el F.J. tercero al no existir prueba de cargo suficiente como para soportar tal afirmación.

Uno de los elementos que conforman el delito de malversación es el de la especial relación en que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos --facultad decisoria-- que, recordemos, exige que tal relación se derive de la función y competencias específicas que tenga. Se trata de un elemento normativo del tipo que debe estar totalmente acreditado, de suerte que cualquier duda, insuficiencia o ambigüedad sobre si la recurrente, Marí Jose, como cocinera tenía entre sus competencias contratar directamente con los proveedores del hospital, debe resolverse en favor de la tesis más favorable, es decir, que carecía de tal competencia, aunque, en la peor de las hipótesis, pudiera ejercerla episódicamente, lo que estimamos no cubre las exigencias del tipo. El Tribunal de instancia se ha inclinado por la tesis contraria en base a una valoración parcial del material probatorio, cuyo examen completo, no permite sostener lo afirmado como ya se ha razonado. En efecto alzaprima la declaración exclusiva de Andrés, omitiendo toda referencia a las otras pruebas, también directas, que apuntan en otra dirección y valorando aquélla de una manera sesgada. En esta situación la decisión debe ser revisada como no acorde a las exigencias de motivación en relación a una decisión tan relevante. Revisión que procede efectuar en este control casacional ya que el mismo abarca, también en relación a la prueba directa, la razonabilidad del discurso argumentativo del Tribunal de instancia en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria, ya sea por defecto o ausencia de motivación, o por irracionalidad de la decisión alcanzada.

En conclusión, reconociendo la naturaleza de funcionaria, en su condición de cocinera interina, de la recurrente Marí Jose, debemos declarar: a) que consta acreditado que en el ámbito de sus atribuciones, no tenía encomendada la gestión de los fondos públicos necesarios para la adquisición del avituallamiento del hospital, b) por contra estimarse, que su cometido se limitaba a la manipulación de los alimentos y preparación de las comidas y c) a lo sumo, de forma episódica y discontinua podía solicitar pedidos a proveedores productos alimenticios para el servicio de la cocina del hospital no constando acreditada que la insinuada tuviera una facultad decisoria sobre los productos del almacén de cocina en los términos exigidos para dar vida al delito de malversación.

Procede con estimación del motivo declarar la inexistencia del delito de malversación de caudales públicos de que ambas recurrentes han sido condenadas, lo que deja sin contenido el debate de la punición del extraneus -- Luz--, en el delito propio del intraneus -- Marí Jose-- de malversación de fondos públicos, respecto del que, por otra parte, es constante la doctrina de esta Sala que admite --ya en sede teórica y sin aplicación al presente caso--, la punición del extraneus como partícipe en el delito del intraneus. SSTS 1078/2002 de 11 de Junio de 2002, y las allí citadas (1493/1999 de 21 de Diciembre, caso Roldán, 20/2001 de 28 de Marzo, caso Urralburu, 776/2001 de 7 de Noviembre ), así como las más recientes SSTS 857/2003 de 13 de Junio , si bien como una pena más atenuada.

Ambos motivos deben ser estimados.

La declaración precedente no nos conduce a la atipicidad de la conducta descrita, pues el hecho acreditado de la sustracción por parte de ambas recurrentes de diversos productos alimenticios entre el verano de 1999 y el mes de Noviembre del mismo año, de forma continuada "....casi diariamente...." en los términos descritos en el factum.

Esta acción, ya descartada la existencia del delito de malversación, podría en sede teórica ser calificada de apropiación indebida o incluso de hurto, de acuerdo con la teoría de la pena justificada.

Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de: a) tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, b) con el derecho a ser informado de la acusación y c) con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de los tres, se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de Septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....".

Es en base a esta modulación, en cuanto a la calificación jurídica, que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi factum, dabo tibi ius". El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la STS de 15 de Mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de Octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- STS 195/03 de 15 de Febrero --, pero no lo son la estafa y el robo --STS 1809/01 --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes. En el mismo sentido, STS 754/2004 de 20 de Julio que declaró homogéneos los delitos de torturas y contra la integridad moral.

De entre las dos opciones apuntadas --apropiación indebida o hurto-- estimamos más conforme con el principio acusatorio la calificación de apropiación indebida por existir en relación a ella una mayor coincidencia y homogeneización fáctica y jurídica con la calificación inicial de malversación de caudales públicos --en tal sentido la STS 195/2003 , ya citada--, por lo que se conjura eficazmente el riesgo de indefensión. En efecto, con la calificación que se propone de apropiación indebida, no existen hechos nuevos, Marí Jose era cocinera interina del hospital y en su condición de tal, partiendo en la peor de las hipótesis, de la inexistencia de un cocinero jefe que controlase todo el movimiento del almacén, según antes ya hemos analizado, hay que concluir que aunque ella no tuviera facultad decisoria sobre el aprovisionamiento de los víveres, sí tenía una episódica disponibilidad física junto con el resto de los cocineros en cuanto que podían efectuar algún pedido, sin embargo, fundamentalmente, su función consistía en la manipulación de los alimentos y por tanto entraba y salía del almacén pudiendo aprehender físicamente productos para su preparación, lo que, además, aprovechaba para sustraerlos.

En definitiva, el delito de malversación de caudales públicos viene a ser una modalidad agravada de la apropiación indebida por la condición de funcionario del sujeto activo y la condición de públicos de los efectos apropiados, pero la estructura íntima de ambas sanciones es idéntica, y desde la perspectiva punitiva, basta la comparación de penas previstas en el art. 432, incluso en relación al tipo privilegiado del párrafo 3º, --sustracción inferior a 4.000 euros, L.O. 15/2003 , con anterioridad, inferior a 500.000 ptas.-- multa de dos a cuatro meses y prisión de seis meses a tres años, más pena de suspensión, frente a las penas previstas para la apropiación, tipo básico, art. 252 en relación con el art. 249, pena de seis meses a tres años de prisión exclusivamente, con una individualización judicial de la pena que atendiendo a los criterios fijados en el propio artículo -- quebranto económico del perjudicado, relaciones con el defraudador, y medios empleados para valorar la gravedad de la infracción--, que van a exigir una pena de prisión alejada de los niveles superiores de la prevista ex lege.

Esta calificación exige una expresa declaración acerca de si el importe de lo apropiado excede o no del importe de los 400 euros que el art. 252 fija como límite con la falta de apropiación --50.000 ptas.-- en la redacción original del art. 252 anterior a la L.O. 15/2003 , lo que es expresamente cuestionado en el motivo de Marí Jose, así como en el tercero de Luz.

La sentencia de instancia, al respecto, no fija la cuantificación concreta, a efectos de la responsabilidad civil, lo que se le reprocha expresamente al Servicio Gallego de Salud en su F.J. sexto por no haber aportado los datos precisos, optando en tal situación por la decisión de "....no procede fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil....", ello resulta comprensible pues no existe malversación constitutiva de falta, por lo que cualquiera que fuese su importe, se estaría en infracción constitutiva de delito.

El cambio de calificación jurídica que efectuamos exige, expresamente un pronunciamiento al respecto. En tal sentido, con los elementos fácticos obrantes en la sentencia, debemos verificar si podemos llegar a un juicio de certeza sobre si el importe de lo apropiado excede o no del límite de las 50.000 ptas. en vigor al tiempo de la ausencia de los hechos.

Tales elementos son dos:

1. Las sustracciones fueron entre el verano de 1999 y el mes de Noviembre del mismo año. En la interpretación más beneficiosa para las recurrentes, habría que situar como escenario temporal de las mismas los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre, es decir, cuatro meses.

2. Tales sustracciones se efectuaban "casi diariamente", y abarcaban a productos alimenticios básicos: carne, aceite, fiambres, yogures, etc. etc.

Confrontando estos dos datos con el referente legal de las 50.000 ptas., podemos afirmar sin riesgo a incidir en interpretación contra reo, que el total de lo sustraído superó el límite de las precitadas 50.000 ptas. y que en consecuencia la apropiación lo es en la modalidad de delito. El argumento con el que cuenta la Sala es el simplemente estadístico, dicho límite se superaría con unas apropiaciones de víveres a partir de 420 ptas. diarias durante los cuatro meses, ó bien por importe de 840 ptas. durante un día de cada dos de los expresados cuatro meses, cálculo que se efectúa muy a la baja pues el factum se refiere a sustracciones casi diariamente y dado el abanico de artículos alimenticios y su valor, consideramos con el grado de certeza exigible que se superaron las 50.000 ptas. como importe total sustraído, y por lo tanto se está ante una apropiación constitutiva de delito.

Pasamos al estudio del motivo cuarto del recurso de Luz.

Por la vía del error iuris cuestiona la condición de cooperadora necesaria que se le atribuye en la sentencia, estimando que su actividad era periférica y en modo alguno esencial, de suerte que Marí Jose podía por sí misma ejecutar tales hechos --como lo hizo--, y la ayuda prestada por Luz fue totalmente prescindible y por tanto debió ser estimada como cómplice.

Es evidente que el dolo del cómplice está constituido por el conocimiento de la acción emprendida por el autor, respecto de lo que se queda al margen, y sólo colabora de una manera periférica.

No es esta la situación que se describe en los hechos probados. Realmente se está en una situación de coautoría con un dolo común a ambas, y un deseo de beneficio igualmente común, como lo acredita la comunidad familiar existente entre Luz y Marí Jose, aquella casada con un hijo de ésta, por tanto su nuera, en tal situación no puede hablarse de complicidad.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto del recurso de Luz, por el mismo cauce que el anterior cuestiona la no aplicación de una circunstancia de atenuación --la analógica del art. 21-6º-- en atención a que tratándose el delito de malversación de sujeto propio, la participación del "extraneus" debe beneficiarse de una penalidad inferior a la del autor "intraneus".

El motivo ha quedado sin contenido a consecuencia de la estimación del primer motivo en cuanto a la inexistencia del delito de malversación.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos al estudio del motivo sexto --y último-- del recurso de Luz, así como al motivo tercero --y último-- del recurso de Marí Jose.

Ambos están encauzados por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal . En el motivo de Luz se dice que la Sala incurrió en un error al estimarla colaboradora cuando en el expediente administrativo incoado a Marí Jose, aquélla no aparece.

En el motivo de Marí Jose se dice que el error consistió en que los alimentos que se llevaba no eran nuevos, sino que se trataba de sobrantes.

Ambos motivos incurren en causa de inadmisión al no venir acompañados de la oportuna cita y explicación de la prueba documental que pudiera acreditar tal error, por lo que ambos incurren en causa de inadmisión que opera en este momento casacional como causa de desestimación. Ni la referencia al expediente administrativo ni las genéricas referencias a las testificales son pruebas documentales a los concretos y precisos efectos de este cauce casacional.

Procede la desestimación de ambos motivos.

La estimación de los motivos primero y segundo de ambos recursos, justifica, de acuerdo con el art. 901 LECriminal la declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos formalizados por la representación de las condenadas en la instancia, Marí Jose y Luz, contra la sentencia de 29 de Abril de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Lugo , la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº º de Monforte de Lemos, Procedimiento Abreviado nº 415/00, seguida por delito continuado de malversación de caudales públicos, contra Mariano, nacido en Ferrol, A Coruña, el día veintisiete de agosto de mil novecientos sesenta y siete, hijo de José Eustaquio y María Urbana, con D.N.I. NUM000; contra Luz, nacida en Cuart de Poblet, Valencia, el día veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y siete, hija de Francisco y María del Carmen, con D.N.I. NUM001; contra Marí Jose, nacida en el Ourol (Lugo) el día siete de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, hija de Guillermo e Inocencia con D.N.I. NUM002 y contra Eugenio, nacido en Naron (A Coruña) el día diez de Marzo de mil novecientos cuarenta y cuatro, hijo de Eustaquio y Rita, con D.N.I. NUM003; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, en sustitución del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, se hace constar lo siguiente: