Sentencia nº 1514/2003 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 17 de Noviembre de 2003

Ponente:D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1357/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1514/2003
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. ÁNIMO DE LUCRO. Se desarrolló juicio por delito de malversación de caudales públicos. Es adecuado tener en cuenta la realidad patrimonial subyacente, es decir, la vinculación de los bienes al deudor o lo que es lo mismo su pertenencia a un tercero no son hechos irrelevantes aún en el caso de que el titular de los mismos no haya acudido a las vías legales previstas para desafectar un bien embargado (tercería), de forma que los bienes entregados o sustraídos por su verdadero titular, que no deben responder de las deudas por cuya responsabilidad han sido afectados, ello debe incidir en la conducta del sujeto activo de forma que el ánimo de lucro resulta diluido en estos casos. En primera instancia se condena al imputado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Luis Pedro y Jesus Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito de malversación; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Luis Pedro por la Procuradora Doña Pilar Huerta Camarero y asistido del Letrado Don Víctor Luis de la Oliva Vázquez y Jesus Miguel por el Procurador Don Miguel Angel Castillo Sánchez y asistido del Letrado Don Emilio Viciana Titos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 63/00 contra Luis Pedro y Jesus Miguel , por un delito de malversación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha nueve de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El día siete de octubre de 1998 la Comisión Judicial del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada en los autos 1141/97, ejecución 201/97, efectuó diligencia de embargo en la localidad de Casanueva, en la cual, tras requerir de pago al demandado y manifestar carecer de bienes para ello, se procedió al embargo de dos hormigoneras valoradas en 247.000 pesetas y dos grúas valoradas pericialmente en 1.229.000 pesetas, nombrándose en dicho acto depositario de los bienes al acusado Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, quedando expresamente advertido de las obligaciones de mantener los bienes en su poder en el estado en que se hallaban y a disposición del Juzgado, así como las responsabilidades penales que del incumplimiento de aquéllas pudieran derivarse, aceptando en dicho acto el cargo encomendado.- Tasados los bienes y sacados a subasta pública, los mismos fueron adjudicados el 24/04/99 a Braulio y Cristobal por 90.500 y 441.000 pesetas respectivamente, y cuando estos el día 04/05/99, con testimonio y oficio para el depositario fueron a retirarlos, Luis Pedro se negó a entregarlos manifestando que eran de otra persona, y personados igualmente en la obra donde estaban los bienes, el hermano del depositario, Gaspar , tampoco los entrego.- Constituida la Comisión Judicial del indicado Juzgado el día 11/05/99 en la obra, pudo comprobar que los objetos ya no estaban, manifestando el encargado, Gaspar , que en el día de ayer las dos grúas y hormigoneras se las llevó su dueño, el también acusado Jesus Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, sin que este haya acreditado su propiedad y sabiendo que estaban embargados".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por SEIS AÑOS, y mitad de las costas procesales causadas y así mismo debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como cómplice criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión y TRES AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público y al pago de la otra mitad de las costas procesales causadas.- Requiérase a Jesus Miguel a que entregue las grúas a D. Cristobal y las hormigoneras a Braulio y sólo si estas hubiesen desaparecido el acusado deberá indemnizar respectivamente a los perjudicados en 90.500 y 441.000 pesetas, con el interés legal establecido en el artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las representaciones de Luis Pedro y Jesus Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Luis Pedro : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 432.1 y 435.2, ambos del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. II.- RECURSO DE Jesus Miguel : PRIMERO.- Se funda en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas, resultante de ciertos particulares de documentos y declaraciones válidas de testigos, vertidas en el juicio oral, que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva).

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 5 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Pedro .

PRIMERO

El correlativo denuncia la ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim., consistente en haber aplicado la Audiencia indebidamente los artículos 435.2 y 432.1 C.P. (en realidad debe leerse 435.3). El recurrente sostiene, sustancialmente, que no se revela en el "factum" en modo alguno el ánimo de lucro exigible por el tipo penal y que difícilmente pudo cometer el delito cuando el coacusado era propietario de las máquinas embargadas, al menos de dos de ellas. Lo demás supone un ejercicio del derecho de defensa incompatible con la vía casacional empleada. Sólo al final se desliza una referencia a la presunción de inocencia para justificar su falta de invocación específica, argumentando que se trata de un "supuesto de infracción de ley y quebrantamiento de presupuestos procesales que conforme al artículo 24 C.E. hubiera merecido un pronunciamiento absolutorio".

No obstante esta falta de claridad, vamos a iniciar el examen del motivo por su final, teniendo en cuenta, a pesar de lo confuso del argumento, la invocación hecha a la presunción de inocencia en relación con el resto del motivo. Se sostiene, en efecto, que las grúas embargadas eran propiedad del correcurrente, no de la sociedad deudora condenada por el Juzgado de lo Social, luego la titularidad de aquéllas es trascendente, o puede serlo, a la hora de subsumir los hechos bajo el tipo de malversación. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia los hechos objeto de acusación se refieren al embargo de dos hormigoneras y dos grúas para el aseguramiento de determinadas deudas del demandado (Construcciones Borreguiles) por la Comisión Judicial correspondiente que designa depositario al acusado, ahora recurrente, luego se presume en principio que la propiedad de dicha maquinaria debe corresponder al deudor. Sin embargo, este hecho no es aceptado por la defensa de los acusados que sostiene que las grúas pertenecen al correcurrente y las hormigoneras a un tercero que no fue llamado por el Instructor. La Audiencia, en el "factum", hace correr la misma suerte a todos los bienes embargados, hormigoneras y grúas, pero en el fundamento jurídico segundo la única motivación expresa sobre la propiedad de aquéllas se contrae a las segundas, que son los bienes reclamados por el coacusado, mientras las primeras parece presumir la Audiencia que pertenecen a la deudora, cuando la defensa, insistimos, alega que son propiedad de Carlos María , luego no admitido el hecho la acusación estaba obligada a probar la vinculación de los bienes embargados a la empresa deudora. El Tribunal provincial alcanza esta conclusión en relación con las grúas (fundamento jurídico segundo) fundamentándola en prueba indiciaria, lo cual es suficiente para enervar la presunción de inocencia sobre un elemento fáctico que puede ser relevante para la subsunción, pero la propiedad de las otras dos máquinas no ha sido objeto de motivación alguna, luego si no se admite su pertenencia a la deudora la acusación no ha acredito la misma y la Audiencia no ha podido extender sus argumentos e inferencias a aquéllas, es decir, las grúas no son propiedad del coacusado y en relación con las hormigoneras debe prevalecer en todo caso la aplicación del principio "in dubio pro reo" (la defensa ha alegado su pertenencia al tercero mencionado y la acusación no ha propuesto prueba al respecto). Las consecuencias de este primer razonamiento serán examinadas más adelante.

SEGUNDO

Salvado lo anterior, los hechos probados, y como la sentencia conforma una unidad debemos también tener en cuenta lo que se dice en su fundamentación jurídica, afirman con suficiente claridad que las grúas no se ha justificado que perteneciesen al coacusado. Efectivamente en el "factum" se afirma que el encargado manifestó a la Comisión Judicial el día 11/05/99 "que en el día de ayer las dos grúas y hormigoneras se las llevó su dueño (en cuanto a las hormigoneras ver lo señalado más arriba), el también acusado Jesus Miguel ...... sin que éste haya acreditado su propiedad y sabiendo que estaban embargadas". En el fundamento jurídico segundo, sienta la Audiencia con alcance fáctico la connivencia desarrollada entre el autor y el coacusado cuando afirma que éste "fué un auxiliar eficaz y consciente de los planes del autor y presta su colaboración voluntaria en el éxito de la operación, que era quitar las grúas y hormigoneras de en medio para que no se las llevasen a otras personas". A continuación relaciona los indicios contrarios a la propiedad del último de las grúas, razonando sobre ello conforme a las reglas lógicas y de experiencia. Por ello, el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, parte de un argumento según el cual la Audiencia dejaría abierta la posibilidad de que los bienes embargados perteneciesen a Jesus Miguel , pero ello no se deduce de los argumentos esgrimidos en el fundamento de derecho segundo, y por ello sólo es parcialmente cierto en relación con las hormigoneras a las que el propio informe se refiere. En última instancia, la correlación de este dato fáctico con la existencia o no de ánimo de lucro sería indiferente, nos referimos a las grúas, aunque no se haya acreditado su pertenencia a la deudora.

Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 94/02), en relación con el ánimo de lucro que exige el tipo de malversación del artículo 432 C.P., que en tanto constituye un delito de apropiación de bienes que han sido confiados al autor, requiere el "animus rem sibi habendi", que es un elemento esencial de la acción típica de apropiación (el precepto se refiere al verbo sustraer que es equivalente), añadiéndose que "este animus, sin embargo no se diferencia del ánimo de lucro, dado que la Jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos" (como es el caso). La conducta típica descrita incluye además de la comisión activa la omisiva de no impedir que un tercero sustraiga los bienes a cargo del sujeto activo del delito, de donde se deduce en este segundo caso no sólo la inexistencia del "animus rem sibi habendi" sino igualmente la del enriquecimiento propio de aquél, bastando por ello que la sustracción de los bienes embargados represente un interés económico para el tercero. Por ello el argumento empleado por el recurrente acerca de la falta de este elemento no puede ser atendida. Como tampoco la falta de conocimiento de los deberes del depositario cuando el "factum" detalla expresamente la información de sus obligaciones cuando señala "quedando expresamente advertido de las obligaciones de mantener los bienes en su poder en el estado en que se hallaban y a disposición del Juzgado, así como las responsabilidades penales que del incumplimiento de aquéllas pudieran derivarse, aceptando en dicho acto el cargo encomendado". De todo ello se deduce en línea de principio la concurrencia en los hechos de los elementos típicos del delito, a reserva de lo siguiente.

TERCERO

La Jurisprudencia de esta Sala ha caracterizado el delito del vigente artículo 435 C.P. como una infracción no contra la propiedad o el patrimonio de tercero sino contra el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular designado como depositario y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que no lo tienen (S.S.T.S., entre otras 302/93 o 220/99), y precisamente por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (S.T.S. de 05/06/90). Se trata, en síntesis, de un tipo de naturaleza extensiva y por ello en su aplicación no debe perderse de vista esta perspectiva. En base a ello cobran relevancia los argumentos que esgrime el Ministerio Fiscal acerca de que no es posible partir de una aplicación automática o formal del mismo sino que es adecuado tener en cuenta la realidad patrimonial subyacente, es decir, la vinculación de los bienes al deudor o lo que es lo mismo su pertenencia a un tercero no son hechos irrelevantes aún en el caso de que el titular de los mismos no haya acudido a las vías legales previstas para desafectar un bien embargado (tercería), de forma que los bienes entregados o sustraídos por su verdadero titular, que no deben responder de las deudas por cuya responsabilidad han sido afectados, ello debe incidir en la conducta del sujeto activo de forma que el ánimo de lucro al que ya nos hemos referido resulta ciertamente diluido en estos casos (ver a este respecto la S.T.S. 2140/02, invocada por el Ministerio Fiscal). Pero ello sería tan sólo aplicable al embargo de las hormigoneras puesto que en atención a lo dicho más arriba no puede presumirse en contra del reo que las mismas no perteneciesen al tercero designado como su propietario, no en el supuesto de las grúas por las razones que también hemos expresado más arriba. De esta forma el motivo primero de este recurrente debe ser parcialmente estimado con la consecuencia de que debe disminuirse el valor de lo sustraído en el importe de las máquinas citadas en primer lugar, es decir, según la sentencia en 90.500 pesetas, con lo que la cuantía de lo sustraído alcanza 441.000 pesetas, siendo aplicable el subtipo atenuado previsto en el número 3º del citado artículo 432 en relación con el 435.3, ambos C.P., que sitúa el límite de aplicación del mismo en 500.000 pesetas, calificación que también es extensible al cómplice.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO

Este recurrrente formula un segundo motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim. denunciando error en la apreciación de la prueba. Su enunciado general ya debe determinar la desestimación del motivo por cuanto se refiere a que "las actuaciones carecen de la mínima actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad ya que de las pruebas practicadas en el juicio oral no pueden deducirse las conclusiones que la sentencia concluye", cuando el error denunciado exige la existencia en los autos de un documento en sentido estricto y "literosuficiente", es decir, con aptitud demostrativa directa, que evidencia por sí sólo el error que se denuncia, y el recurrente en el desarrollo del motivo no designa particular documental alguno al respecto sino que se extiende en valorar desde su propia perspectiva el contenido probatorio de las actuaciones. Designa como documentos casacionales la diligencia de embargo y las declaraciones del agente judicial y del propio inculpado, cuando son diligencias que carecen de la naturaleza documental señalada. De la misma forma que no existe "literosuficiencia" en los escritos remitidos al Juzgado por la deudora o en las comparecencias hechas por el propio depositario, se trata de declaraciones documentadas.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

RECURSO DE Jesus Miguel .

QUINTO

También su primer motivo se formaliza por la vía del artículo 849.2 LECrim., error que hace depender "de ciertos particulares de documentos y declaraciones válidas de testigos, vertidas en el juicio oral".

Con independencia de lo ya señalado en el fundamento primero precedente en relación con las hormigoneras, lo cierto es que el presente motivo tampoco puede prosperar por las razones ya expuestas en el anterior. El hecho sustancial cuya modificación se pretende se refiere a la atribución de las propiedad de las grúas a este recurrente y para justificarla designa un contrato privado de 21/07/95, la declaración del vendedor (inane en todo caso porque no compareció a la vista), dos declaraciones testificales y otros "contratos y documentación correspondiente a la inspección técnica de otras grúas automontantes propiedad del Sr. Jesus Miguel " y contratos de alquiler similares a los suscritos, precisamente los examinados por la Audiencia en el fundamento jurídico segundo. En éste la Audiencia analiza y motiva expresamente el material probatorio aportado llegando a una conclusión que debe estimarse conforme con la lógica y reglas de la experiencia. Tampoco existe particular "literosuficiente" alguno y por ello el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo formalizado en segundo lugar, que en rigor debió ser el primero, denuncia el quebrantamiento de forma consistente en la llamada incongruencia omisiva previsto en el artículo 851.3 LECrim.. Se refiere a que las cuestiones suscitadas en el motivo anterior, justificación de la propiedad de las grúas, no han recibido respuesta por parte del Tribunal. Con independencia de que ello no es exacto y debemos remitirnos especialmente al fundamento jurídico segundo de la sentencia, lo cierto es que tampoco concurren los presupuestos para entender vulnerado el precepto que se menciona. Esencialmente la incongruencia omisiva se refiere a las pretensiones jurídicas deducidas por la parte en su escrito de calificación definitiva y no a las cuestiones de hecho, como sucede en el presente caso. Igualmente, al hilo de lo anterior, no se trata de responder a todos y cada uno de los argumentos u ocurrencias esgrimidas por la defensa, siendo suficiente una respuesta global a la cuestión planteada que, insistimos, tampoco es estrictamente jurídica.

El motivo también se desestima.

SEPTIMO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas de ambos recursos deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación parcial del primer motivo, dirigido por Luis Pedro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en fecha 09/02/02, seguida por delito de malversación, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Sin perjuicio de la extensión de los efectos de la estimación precedente al recurrente Jesus Miguel , debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley dirigido por el mismo frente a la sentencia mencionada, declarando también de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Granada, Procedimiento Abreviado Nº 63/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, por delito de malversación contra Luis Pedro , con D.N.I. NUM009 , vecino de Casanueva (Granada), C/ DIRECCION000 nº NUM010 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que consta no estuvo privado; y contra Jesus Miguel , con D.N.I. NUM011 , nacido el 23-11-1946, natural de Almería y vecino de Granada, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM012 -NUM013 -NUM014 , de oficio industrial, hijo de Serafín y de Isabel, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que consta no estuvo privado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Igualmente se dan por reproducidos el primero, segundo y tercero de la sentencia precedente. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malversación previsto y castigado en el artículo 435.3 en relación con el 432.3, ambos C.P., siendo autor Luis Pedro y cómplice Jesus Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos casos. En cuanto a las penas de multa procedentes, no constando en el encabezamiento de la sentencia de la Audiencia la solvencia de los acusados, procede imponerlas en un límite mínimo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pedro como autor de un delito de malversación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS MESES y UN DIA MULTA a razón de 2 euros diarios, SEIS MESES DE PRISION, y SEIS MESES DE SUSPENSION de empleo o cargo público; y a Jesus Miguel , como cómplice del delito ya definido, también sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la de UN MES MULTA a razón de 2 euros diarios, TRES MESES DE PRISION y TRES MESES DE SUSPENSION de empleo o cargo público; en la ejecutoria, en relación con la pena de prisión de éste último, la Audiencia procederá a su sustitución de conformidad con el artículo 71.2 en relación con el 88, ambos C.P.; siendo de aplicación a las multas la responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD por cada dos cuotas diarias no satisfechas; manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia a excepción del requerimiento de entrega de las hormigoneras e indemnización correspondiente en su caso a cargo de Jesus Miguel .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.