STS, 15 de Octubre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva instruyó Diligencias Previas con el nº 1639/95, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 9 de junio de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Durante 1.991, y también desde marzo al 16 de junio de 1.992 en que cesa como DIRECCION000 del Servicio de Giro Nacional de Correos de Huelva, el acusado Luis Andrés , de 49 años de edad, funcionario de Correos y Telégrafos, aprovechó la disponibilidad y control que le permitía su cargo sobre la cuenta corriente nº NUM000 abierta en Caja Postal por el Negociado de giro para hacer suyas cantidades que, reflejadas en Balance, no ingresaba en dicha cuenta, o bien extraía de la misma a través de tercero.

   A propósito de su relevo en el servicio, por ser nombrado DIRECCION000 de la Intervención de Servicios Bancarios, cesó el 16 de junio de 1.992 para hacerse cargo provisionalmente de la Oficina de Giro Jose María , que ya venía trabajando en el Negociado, sin realizar la reglamentaria acta de entrega, y como quiera que no se venían realizando las preceptivas conciliaciones bancarias mensuales, y las trimestrales a veces, se realizó Auditoría entre los días 23 y 27 de mayo de 1.994 que detectó una diferencia de 1.580.223 ptas. que faltaban en la referida cuenta corriente, de la que Luis Andrés reconoció la cantidad de 718.030 ptas. que imputó a la existencia de cargos indebidos en el último trimestre de 1.991, a consecuencia de la cancelación de cuentas de carterías rurales, así como cheques devueltos, veinticinco durante los años 1.990 y 1.991. Abierto expediente disciplinario, Esteban , Instructor del mismo, practicó conciliación de la referida cuenta bancaria del año 1.992, apreciando un déficit de cuatro millones de pesetas aproximadamente al comenzar el año, oscilando hasta el cese de Luis Andrés , llegando a quedar reducido a unas setecientas mil pesetas en marzo y subir a más de un millón y medio de pesetas en mayo y junio, quedando dicho déficit ya sin alterarse desde el día 16 de junio en adelante, bajo la dirección provisional de Jose María , en 1.580.223 ptas., que firmó su conformidad al hacerse cargo de la cuenta y oficina sin realizar ninguna comprobación. Durante la dirección de Luis Andrés éste no realizaba las anotaciones de ingresos de efectivo por ventanilla en los Libros de Balance, correspondiéndole realizar el arqueo diario e ingreso en la cuenta bancaria nº NUM000 , de la que solo podía extraerse dinero con su firma y otra más, mediante cheques nominativos. La cancelación de las cuentas de Cartería Rurales motivó que, tras compensar sobrantes con faltas de unas cuentas y otras se ingresará finalmente la cantidad sobrante de 187.631 ptas.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido condenar al acusado Luis Andrés , como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos a la pena de prisión de tres años e inhabilitación absoluta por seis años , y a las accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de cumplimiento de la condena privativa de libertad, y a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios abone al Estado en la cantidad que señala el Tribunal de Cuentas en el ámbito de su competencia sobre la responsabilidad contable, y al pago de las costas procesales.

   Reclámese la pieza de responsabilidad civil de dicho acusado terminada conforme a derecho por el Instructor".

3. - Recurrida en casación la anterior sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el recurso con fecha veinticinco de febrero de dos mil.

4. - Interpuesta por el Abogado del Estado demanda de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas, por éste se dictó sentencia, con fecha 15 de diciembre de dos mil, determinando que el importe del alcance es de 47.869 pesetas.

5. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó por la representación de D. Luis Andrés recurso de revisión que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Surpemo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. - Por Auto de fecha 21 de marzo de 2001, se autorizó la interposición de recurso de revisión a la representación de D. Luis Andrés .

7. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso al amparo del art. 954.4º de la Ley de Enjuciamiento Criminal alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24.2 de la Constitución, alegando la parte recurrente la aparición de un elemento de prueba fundamental, en concreto la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas , que contradecía el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva en lo referente a la cuantía de lo sustraído, siendo en su opinión una equivocación del Juzgador en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24.1 y 2 de la Constitución por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Alega textualmente la parte recurrente: "la repercusión que la sentencia del Tribunal de Cuentas tiene sobre los indicios señalados con las letras d), e) y f) del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva", con el objetivo de demostrar que "no puede inferirse del análisis global del alcance de 47.869 pesetas, que el mismo pueda producirse mediante firmas de cheques a favor de terceros a pesar de ser precisa la firma de otro funcionario".

8. - El Ministerio Fiscal evacuó su informe con fecha 10 de julio de 2001 en el que hizo constar: "Que habiendo resuelto esa Sala autorizar la interposición del recurso de revisión instada en conformidad con el criterio de este Ministerio Público (Auto de fecha 21 de marzo de 2001) y habiéndose interpuesto en plazo tal recurso (escrito de siete de mayo de 2001 evacuado por la representación procesal de Luis Andrés ) procede tener por interpuesto el recurso; resolver sobre la solicitud de aportación de antecedentes contenida en el Otrosí único de tal escrito y continuar el trámite en los términos previstos en los arts. 958, párrafo final y 959 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A tales fines se subraya que el Ministerio Fiscal aun considerando procedente la autorización para la interposición del recurso, no se constituye en parte recurrente".

9. - Por providencia de fecha doce de septiembre de dos mil uno, se señaló para deliberación y fallo del presente recurso de revisión el día nueve de octubre del presente año.

. PRIMERO: La representación de Don Luis Andrés , promovió recurso de revisión, al amparo del art. 954. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la sentencia de 9 de junio de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, confirmada luego en casación por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia nº 291/2000.

La sentencia cuya revisión se pretende condenó al hoy recurrente por un delito de malversación de caudales públicos en cuantía superior a quinientas mil pesetas (art. 432.1 C.P.).

Promovido el recurso de revisión, por auto de esta Sala, de fecha veintiuno de marzo de dos mil uno, se autorizó al promovente para interponer este recurso que ha sido articulado en tres motivos distintos.

. SEGUNDO: El primero de los motivos, deducido por el cauce del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del art. 24.2 de la Constitución, se formula en razón de que, según la parte recurrente, ha aparecido un elemento de prueba fundamental, cual es la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas en el correspondiente Procedimiento de Reintegro por Alcance que contradice de forma tajante la afirmación del Fundamento Jurídico quinto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva en cuanto se refiere a la cuantía de lo sustraído (más de quinientas mil pesetas, se dice en dicho Fundamento), lo que, en opinión del recurrente, supone una equivocación del Juzgador en la apreciación de la prueba.

Dice el recurrente que "el análisis de la sentencia del Tribunal de Cuentas .. permite llegar al convencimiento de la inexistencia de la fórmula de la apropiación indebida, como elemento sustentador del delito de malversación de fondos públicos, teniendo en cuenta que el propio Tribunal ha declarado en el Fundamento de Derecho Cuarto, que la conciliación contable presentada por esta misma defensa, ..., ha sido debidamente contrastada y verificada y no admite dudas sobre su veracidad"; prueba --ésta-- que "ante la Audiencia Provincial de Huelva no se tuvo en cuenta". Ello prueba que los hechos enjuiciados "quedan traducidos a errores contables .... que se hubieran integrado en su momento en el ámbito de sus responsabilidades administrativas".

La sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas, el quince de diciembre de dos mil, a instancia del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, estimando parcialmente la demanda cifró el importe del alcance en "cuarenta y siete mil ochocientas sesenta y nueve pesetas ...." y declaró "como responsable contable directo y único del citado alcance a D. Luis Andrés ", al que condenó al pago de dicha cantidad.

En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, ahora recurrida en revisión, se declaró probado que el acusado Luis Andrés , DIRECCION000 del Servicio de Giro Nacional de Correos en Huelva, aprovechó la disponibilidad y control que le permitía su cargo sobre la cuenta corriente abierta en Caja Postal por el Negociado de Giro "para hacer suyas cantidades que, reflejadas en el Balance, no ingresaba en dicha cuenta, o bien extraía de la misma a través de terceros", habiéndose cifrado finalmente el correspondiente déficit en "un millón quinientas ochenta mil doscientas veintitrés pesetas" (1.580.223 ptas.) (v. H.P.), y precisándose en la fundamentación jurídica de la sentencia que "en cualquier caso se acreditaría que lo sustraído supera quinientas mil pesetas, que determinará en su cuantía final el Tribunal de Cuentas (art. 18.2 L.O. 2/82) ...." (v. FJ 5); y que, en cuanto a la responsabilidad civil, deberá "determinarse el importe de la indemnización por el Tribunal de Cuentas, en el ámbito de la responsabilidad contable, propia de su enjuiciamiento", ya que "el art. 18.2 de L.O. de 12 de mayo de 1982 así lo determina, desarrollado por el art. 49.3 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas ..." (v. FJ 6).

De la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva se desprende que dicho Tribunal se remitió expresamente, para determinar el alcance del déficit de la cuenta de referencia, a lo que sobre el particular decidiera el Tribunal de Cuentas en el ámbito de su competencia. Por consiguiente, al haberse fijado por éste el importe del alcance en cuarenta y siete mil ochocientas sesenta y nueve pesetas es a esta cifra a la que ha de estarse para determinar la cuantía de la malversación de la que se estima responsable al aquí recurrente. De ahí la procedencia de estimar este primer motivo, pues el error de la Audiencia Provincial sobre este extremo es patente; sin que, por lo demás, ello suponga, al propio tiempo, que el hecho enjuiciado quede reducido a unos simples errores contables propios del ámbito de las responsabilidades administrativas, como la parte recurrente pretende.

. TERCERO: El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior y al amparo también del art. 24.1 y 2 de la Constitución, denuncia error en la apreciación de la prueba, afirmando la parte recurrente "que a tenor de la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas, resumimos en lo siguiente: inexistencia del modus operandi, o forma de apropiación del dinero que mi patrocinado tenía a su disposición, y que el Juzgador de instancia basaba en indicios".

Al desarrollar este motivo, la parte recurrente comienza haciendo referencia a los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia de la Audiencia, y analiza luego las conclusiones del instructor del expediente disciplinario --Sr. Esteban -- haciendo mención de una partida de cheques por importe de 1.216.950 pesetas (que fueron devueltos al Negociado de Giro "por no conformes"), así como de otra por importe de 315.404 pesetas ("que no fueron entregados por la Oficina de Caja Postal al Negociado de Giro"); de todo lo cual viene a concluir el recurrente que "la aparición de esta prueba ... permite confirmar la falta de elementos para sostener la comisión del delito por el que Luis Andrés ha sido condenado ..".

De modo patente, este motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que, denunciándose en él un error de hecho en la apreciación de la prueba, el documento que cita la parte recurrente --la sentencia del Tribunal de Cuentas-- no puede acreditarlo por sí mismo y sin necesidad de razonamiento alguno --no es literosuficiente-- , de tal modo que en el desarrollo del motivo --en el que tampoco se han designado concretamente las declaraciones del documento que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.6º LECrim.)-- la parte tiene que acudir a una serie de consideraciones y razonamientos con la pretensión de llevar a la convicción de este Tribunal de que las inferencias del Tribunal de instancia carecen del necesario fundamento, al haber resultado desvirtuados por los razonamientos del Tribunal de Cuentas los indicios tenidos en cuenta por aquél y que lo que en realidad ha existido no ha sido otra cosa que una conducta negligente de parte del acusado.

Por lo anteriormente dicho, procede la desestimación de este motivo.

. CUARTO: El motivo tercero, sin mención del correspondiente cauce casacional, se refiere a "la repercusión que la sentencia del Tribunal de Cuentas tiene sobre los indicios señalados con las letras d), e) y f) del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva", con el objetivo de demostrar que "no puede inferirse del análisis global del alcance de 47.869 pesetas, que el mismo pueda producirse mediante firmas de cheques a favor de terceros a pesar de ser precisa la firma de otro funcionario".

Argumenta la parte recurrente que "sin minusvalorar la obligación de mi representado respecto de la conciliación de los cuadres contables, existía otro órgano, y por tanto otra persona, no solamente solidaria, sino con responsabilidades directas, sobre el control de dichas cuentas contables cual era el DIRECCION000 de Intervención de Servicios Bancarios", y pretende demostrar que, mediante la sentencia del Tribunal de Cuentas, "se ha puesto de manifiesto un alcance por importe de 47.869 pesetas a cargo de mi representado ..., debido a su responsabilidad por irregularidades basadas en el deficiente control administrativo del Negociado de Giro Nacional y Telegráfico a su cargo en las Oficinas de Correos de Huelva"; concluyendo que de todo ello se desprende que la responsabilidad del recurrente es una responsabilidad contable, "incardinada en responsabilidad más próxima a la responsabilidad civil derivada del menoscabo o daño a los caudales o efectos públicos, en el alcance que define el art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ..".

La estructura de este motivo es un todo similar a la del precedentemente estudiado, por tanto por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación del mismo.

. CUARTO: La estimación del primer motivo del recurso, por haberse acreditado la existencia de un hecho nuevo (art. 954.4 LECrim.), cual es la sentencia del Tribunal de Cuentas que ha concretado el descubierto de la cuenta sobre la que el recurrente tenía disponibilidad por razón del cargo que ostentaba en las Oficinas de Correos de Huelva, pone de manifiesto un dato incompatible con el relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (la cuantía de la malversación) y, consiguientemente, con la calificación jurídica del mismo (art. 432.1 C.P.), lo que debe llevar a la estimación del recurso, con la consecuencia de proceder la anulación de la sentencia y la remisión de las actuaciones a quien corresponda el conocimiento del delito para instruir de nuevo la causa (art. 958 LECrim.).

III.

Que, estimando el primer motivo del recurso de revisión formulado por la representación de D. Luis Andrés , se anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva el día 9 de junio de 1.998, y consiguientemente se anula también la sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el día 21 de febrero de 2.000 al conocer del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva.

Remítanse las actuaciones al Tribunal de que proceden para que por el mismo se remitan al Juzgado de Instrucción al que corresponda el conocimiento del delito, para que instruya de nuevo esta causa, que, en su caso, será enjuiciada por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que dictaron la resolución cuya nulidad se declara.

Notífiquese esta resolución, por medio de FAX, a la Audiencia Provincial de Huelva a los efectos legalmente procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.