STS, 26 de Noviembre de 1993

PonenteD. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso3378/1992
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Eusebio, Juan Antonio, Plácido, Donatoy Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), que les condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Avila del Hierro.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Antequera instruyó prcedimiento abreviado con el número 163 de 1.989 contra Eusebio, Juan Antonio, Plácido, Donato, Jesús Manuely otros tres más, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) que, con fecha 12 de Mayo de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de prueba practicada, apreciada en conciencia se establece como probado y así se declara que los acusados Eusebio, Jesús Manuel, Jose Ángel, Ignacio, Juan Antonio, Bernardo, Donatoy Plácido, mayores de edad y sin antecedentes penales, el primero DIRECCION000del Ayuntmaiento de Villanueva del Trabuco, y los demás como concejales miembros de dicha corporación municipal, acordaron en Pleno celebrado el día 16 de Octubre de 1.987 la creación de una nueva partida o rúbrica con la denominación de "otros gastos de funcionamiento e inversión", ello por mayoria absoluta, con la finalidad expresa de extraer fondos sobrantes de otras partidas municipales y distraer el destino de los mismos aplicándolos al pago de una importante relación de facturas, recibos y nóminas sin contabilizar de pagos adelantados, no respetándose fielmente el destino de aquellos, que generalmente se realizaban sin contar con una consignación presupuestaria previa, con patente infracción del artº. 435.2 del Texto Refundido de la legislación en materia de Regimen Local, aprobado por el R. D. Legislativo 78/1.986 de 18 de Abril, todo ello, desatendiendo el consejo y asesoramiento del Sr. Secretario y contradicciendo las múltiples advertencia que este funcionario técnico les venia haciendo, y con la finalidad de abordar una deuda acumulada por valor de 22.484.863 ptas. parte de la cual venia arrastrada de corporaciones anteriores, pero que se iba agravando por los pagos ya dichos y la falta de control contable existente; que no ha quedado probada la existencia de daño o entorpecimiento público al haberse dispuesto de partidas sobrantes referentes a obras y servicios ya cumplidos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: s "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio, Jesús Manuel, Jose Ángel, Ignacio, Juan Antonio, Bernardo, Donatoy Plácido, como autores responsables criminalmente de un delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE SUSPENSION DE CARGO PUBLICO, DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO, PROFESION U OFICIO a cada uno de los acusados, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular al haber sido relevante, decretándose el levantamiento de las medidas cautelares acordadas sobre los bienes de los acusados, aprobándose por sus propios fundamentos el auto de 18 de Marzo de 1.992 que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Eusebio, Juan Antonio, Plácido, Donatoy Jesús Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asimismo por violación por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley Procesdal Penal, por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados y, además por incluirse en los mismos, conceptos jurídicos, como la referencia al artículo 438.2 del R.D. Ley 781/1.986 de 18 de Abril, con predeterminación del fallo.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 15 de Noviembre de 1.993. El Letrado recurrente no compareció pese a estar citado en legal forma. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó el recurso en todos sus motivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo 3º del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica de cinco de los ocho acusados, condenados en la instancia -como autores de un delito de malversación de caudales públicos (del artículo 397.2 del Código Penal)-, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia dos de los tres vicios procesales contemplados en el precepto procesal, por existir manifiesta "contradicción" entre los hechos probados y, además, por incluirse en los mismos conceptos jurídicos "predeterminantes" del fallo.

El motivo que pudo ser inadmitido al contener dos cuestiones contempladas en incisos diferentes del número 1º del artículo 851 citado y que no lo fué en aras de conceder una plena y efectiva "tutela judicial" a los recurrentes, en este momento definitivo de sentencia no puede por menos que ser rechazado por carencia de razón suasoria atendible. En efecto y respecto a la primera cuestión planteada, si el vicio procesal conocido como "contradicción" entre los hechos probados y que acarrea la nulidad de la sentencia impugnada al efecto, es aquel que surge cuando entre los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato histórico o entre éste y algún dato "fáctico" que se encuentra inserto en cualquier otra parte de la sentencia, existe una "antítesis", "antinomia" o "pugna" de tal entidad que su coexistencia resulta imposible porque la afirmación de uno implique la negación del otro y si dicha "contradicción" ha de ser "gramatical" y no conceptual (sin que, por ello, para su apreciación haya que acudir a interpretaciones más o menos lógicas), "interna" (esto es, ha de producirse en el seno del "factum" y de ningún modo obtenerse confrontando el mismo con los fundamentos jurídicos o fallo -excepto si en ellos, como se ha dicho, se alberga algún particular "fáctico"-, o con las diligencias practicadas en las actuaciones- instructorias o de momento de plenario-), "esencial" y, finalmente "insubsanable" (SS., entre otras y como más recientes, de 8 de Junio y 22 de Octubre de 1.992 y 11 de Junio de 1.993), el contrasentido paradójico que la censura aduce es inexistente, ya que si ciertamente la narración histórica explicita que en el pleno celebrado el 16 de Octubre de 1.987, el DIRECCION000y Concejales miembros de la Corporación Municipal acordaron "la creación de una nueva partida o rúbrica con la denominación de otros gastos de funcionamiento e inversión", seguidamente no se dice -como el motivo afirma- que "desoyendo el informe del Secretario Interventor, se reconozcan gastos o créditos y se pagan obligaciones sin previa consignación presupuestaria", sino que lo que especifica el relato acreditado es que "generalmente «se realizaban>> sin contar con una consignación presupuestaria previa", que es algo distinto a lo aducido y en cuya confrontación no se advierte en forma alguna la discordancia pretendida como vicio procesal contradicho. Debiendo añadirse que el resto de alegaciones que el extremo casacional contiene trasvasan el área del motivo censurado.

Con relación a la segunda cuetión, "predeterminación" viciosa, procede resaltar que, como indica consolidada y pacífica doctrina de la Sala y así, la contenida en las SS. de 18 de Noviembre de 1.985, 10 de Febrero de 1.988, 27 de Febrero de 1.990, 25 de Abril de 1.990 y 14 de Junio de 1.993, dicho vicio formal se produce cuando en el "hecho acreditado" se emplean expresiones o terminos jurídicos utilizados por la norma procesal para definir el delito, o lo que es lo mismo afecten a la esencia o núcleo del tipo, sin que su uso sea compartido por el lenguaje común y que, además, han de ser causales al fallo y de tal entidad que suprimidas del "factum" le dejen sin contenido preciso, produciéndose un vacio en la narración. La inclusión en el "hecho probado" del pasaje "con patente infracción del artículo 435.2 del Texto refundido de la Legislación en materia de Regimen Local, aprobado por el R.D. Legislativo 78/1.986, de 16 de Abril", ciertamente no es nada afortunada, más su supresión no altera el contenido preciso del relato histórico que, sin el mismo, sigue siendo claro, nítido y perfectamente comprensible.

El motivo, como se anticipó, procede ser desestimado.

SEGUNDO

Por corriente infracción de Ley y con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva citada, el motivo 1º del recurso de los condenados en la instancia, aduce violación, por aplicación indebida, del artículo 397 del Código Penal, ya que los hechos probados solo revelan el normal y legítimo comportamiento del Pleno Municipal, aprobando un expediente de modificación de créditos del Presupuesto Ordinario del ejercicio económico y ello, con base y fundamento en lo prvenido en los números 1 y 2 del artículo 158 de la Ley 39/1.988, de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales y del R.D. 500/1.990, de 20 de Abril, dictado en desarrollo de la Ley y que en sus artículos 34 y siguientes, atribuye al Pleno la competencia para aprobar las transferencias de los remanentes no comprometidos de las diversas partidas o funciones, según sea la clasificación presupuestaria, a otras partidas insuficientemente dotadas.

El motivo es inatendible, no sólo porque la normativa en que se fundamenta la argumentación de la censura, como demostrativa de la licitud de la conducta de los recurrentes, es posterior a la época de comisión de los hechos, que tuvieron lugar en el año 1.987, sino porque, en todo caso, los preceptos citados en la censura (y concordantes) al regular el expediente a que se refieren los recurrentes, determinan los requisitos precisos y necesarios para su validez y así, concretamente y como muy significativos, la memoria e informe previo de la Intervención, la exigencia de que en su tramitación se siga la prevista para la aprobación de los "presupuestos", así como los preceptivos de informaciones, reclamaciones y publicidad de las mismas, a que se refiere específicamente el artículo 50 de la Ley, no observados en el supuesto cuestionado, de donde resulta consecuentemente que la conducta de los impugnantes, tal y como la describe el "factum"· constatado -al que tenemos que atenernos dado el cauce casacional elegido- no puede por menos que incardinarse, como lo hace la sentencia criticada, en el ilícito penal contemplado en el artículo 397.2 del Código Penal, conocido como la "infidelidad administrativa" por la doctrina científica, sin que ello implique que, sin ser tan grave como los previstos en los artículos 394 y 396 del mismo Código, carezca de importancia dado el abuso punible que comporta y que la filosofía a que responde el precepto no es otra que proteger la ordenación del gasto público y permitir hacer realidad una determinada política de inversiones, lo que conlleva la gravedad de la conducta que prevé y que, desde una óptica colectiva, puede llegar a tener gravísimas repercusiones.

El motivo pués, debe ser desestimado.

TERCERO

Por el mismo cauce formal, el motivo 2º del recurso, denuncia nuevamente vulneración, por aplicación indebida, del artículo 397 del Código sancionador citado, ya que - dice la crítica- ni las advertencias erróneas (sic) del Secretario, ni la falta de control contable, serían constitutivas de delito alguno.

En su desarrollo argumentativo, poco coherente con el extracto a que nos acabamos de referir y de una forma deslavazada, plantea varias cuestiones que, en aras de lograr la mayor claridad y concrección posible, debemos analizar separadamente.

a), en primer lugar refiere como cierto que el Secretario advierte que deben crearse las consignaciones adecuadas antes de pagar y ello precisamente es lo que hace el Ayuntamiento en su sesión plenaria de 16 de Octubre de 1.987. Con ello no se hace más que reiterar el contenido del motivo 1º, ya analizado y rechazado por la Sala.

b), en segundo término se alega que el Pleno no realizó pago alguno y consecuentemente ello no se declara probado. El Pleno no puede ser el ordenador de pagos y sí el DIRECCION000, a quien la sentencia no imputa decisión personal de pago alguno, sino al conjunto de miembros de la Corporación que componen el Pleno. Cierto que el "hecho probado" no contiene la afirmación de que el Pleno ordenara pago alguno, pero en el fundamento jurídico 2º de la sentencia dictada por el Tribunal Provincial, después de hacer referencia a la advertencia que el Sr. Secretario hace al repecto en el Pleno de 24 de Diciembre de 1.987, expresamente dice que "pese a lo cual por los acusados se acordó y se aprobó el pago que se menciona", lo que la Sala en virtud de la facultar que la confiere el artículo 899 de la Ordenanza Procesal Penal ha corroborado mediante la lectura del acta correspondiente.

c), seguidamente se dice que la sentencia impugnada, sin detallar quienes votaron a favor y quienes en contra de dicho acuerdo, única forma de concretar personalmente la autoría de éste o de cualquier otro delito, cuando se trata de un acuerdo de un órgano colegiado, dice que se produjo por mayoría y no por unanimidad, luego la resolución debió declarar quienes votaron a favor y quienes en contra de la transferencia de crédito. El punto casacional olvida que la modificación de los hechos probados o la introducción en los mismos de algún dato relevante, solo puede realizarse por "error" de hecho en la apreciación de la prueba y vía del número 2º del artículo 849 de la Ley adjetiva reiterada, no por corriente infracción de Ley y número 1º de dicho artículo. Además, la Sala haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 899 de la misma Ley Procesal, ha comprobado que el acuerdo del Pleno de 16 de Octubre lo tomaron el DIRECCION000y Concejales del grupo mayoritario, sin que asistieran los Concejales Sr. Gerardoy Sr. Arturoque no que no asistieron a la sesión, y el de 24 de Diciembre de 1.987 los mismos, y d), se declara probado en la sentencia e imputa, sin decir a quien, una "falta de control contable", lo que sería achacable, en su caso, al Secretario- Interventor, pero no como una conducta delictiva, sino, cuando más, de negligencia profesional. Cierto que el hecho probado afirma que existía una "falta de control contable", pero ello lo hace para dar más fuerza a la agravación de la deuda que la corporación venia arrastrando de corporaciones anteriores, sin que dicha expresión implique atribución personal y directa a nadie y menos de carácter punitivo.

El motivo debe ser desestimado, y al haber corrido igual suerte los dos precedentes, el recurso procede ser rechazado en su integridad.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Eusebio, Juan Antonio, Plácido, Donatoy Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), con fecha 12 de Mayo de 1.992, en causa seguida contra los mismos por delito de malversación de caudales públicos.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

3 sentencias
  • STS 738/2005, 10 de Junio de 2005
    • España
    • 10 Junio 2005
    ...ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y finalmente "esencial" y causal respecto del Fallo (SSTS de 22-10-92, 26-11-93, 12-2-99, 27-3-2001, 3-10-2002, 17-11-2003, 4-3-2004 y En cuanto a la invocada falta de claridad de la sentencia, la misma impediría igualmente la indiv......
  • STS 830/2007, 9 de Octubre de 2007
    • España
    • 9 Octubre 2007
    ...ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato, y finalmente "esencial" y causal respecto del Fallo (SSTS 22-10-92, 26-11-93, 12-2-99, 27-3-2001, 3-10-2002, 17-11-2003, 4-3-2004 y 16-3-2004 En cuanto a la igualmente invocada "falta de claridad" de la sentencia, la misma impedirí......
  • STS 1535/2004, 29 de Diciembre de 2004
    • España
    • 29 Diciembre 2004
    ...ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y finalmente "esencial" y causal respecto del Fallo (ssTS. 22.10.92, 26.11.93, 12.2.99, 27.3.2001, 3.10.2002, 17.11.2003, 4.3.2004 y El recurrente confunde la vía casacional elegida, dado que no concreta las contradicciones existent......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR