STS, 26 de Noviembre de 1998

El delito de malversación de caudales públicos (entre otras ver las Sentencias de 22 de julio y 13 de febrero de 1997, y 31 de enero de 1996) ha sido reiteradamente analizado por la doctrina científica. Por tratarse de infracciones traídas ante los Tribunales de Justicia, muchas y unánimes resoluciones han sido ya dictadas por la Sala Segunda (ver la Sentencia de 25 de marzo de 1996). Cabe por eso decir que la malversación de caudales públicos del artículo 394 del Código se consuma si en la conciencia del agente subyace la intención de una definitiva apropiación como auténtico "animus rem sibi habendi", tal acaece en el supuesto de ahora, distinto pues de la figura contemplada en el artículo 396 que únicamente se refiere a aquellos casos en los que los caudales hubieren sido destinados a usos propios o ajenos pero con la intención de devolverlos, esto es con sólo un "animus utendi" (ver la Sentencia de 30 de mayo de 1994).

De todas maneras la figura de la malversación tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales. Subjetivamente la naturaleza del autor como funcionario en los términos del artículo 119 del Código. Objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (Sentencias de 24 y 1 de febrero de 1995).

El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales ya referidos, susceptibles de evaluación económica, cuando no consistan en metálico, viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, como es el caso del dinero recibido a los contribuyentes, sin que sea precisa su efectiva incorporación al Erario porque surge su naturaleza pública tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho expectante en favor de esa Administración (Sentencia de 10 de julio de 1995) o de sus legítimos titulares.

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (ver las Sentencias de 1 de enero de 1996 y 24 de febrero de 1995, ésta última ya citada antes).

El tipo penal se consuma pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de Derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizare el sujeto como elemento integrante del órgano público. En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos, sometidos por eso a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (Sentencias de 30 de noviembre de 1994, 27 de mayo y 5 de febrero de 1993).

Abundando más en la cuestión ha de consignarse la equiparación de tal doctrina, atendiendo al Código de 1973, con la que se corresponden con el vigente Código de 1995, con las importantes diferencias establecidas entre uno y otro, como son la supresión en el nuevo artículo 432.1 de que los caudales o efectos públicos tuvieran que entrar a disposición del autor, como son la supresión de las figuras delictivas antes contenidas en los artículos 395, en referencia al supuesto de abandono o imprudencia como causa motivadora de la malversación, o en el artículo 397, en referencia del delito que se producía cuando se daba a los caudales o efectos públicos una aplicación pública diferente.

Aunque en parte ha sido dicho más arriba, hay que señalar igualmente que el tipo penal inserto en el susodicho artículo 394 exige, como verbo del tipo, la acción de sustraer, lo que implica la apropiación de los bienes de que se trata con carácter definitivo. Sustraer ha de entenderse en el sentido más amplio y comprensivo de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios. Concretamente se precisa la intención o ánimo de aprehensión, "animus rem sibi habendi", con carácter definitivo, tal cual acaece ahora, pues si únicamente concurriera el deseo de utilización y uso transitorio, "animus utendi", se llegaría a la malversación del artículo 396.

Lo que ocurre es que en este aspecto la doctrina jurisprudencial se encuentra dividida, ya que en contra de la tesis más generalizada algunas resoluciones anteriores (Sentencias de 9 de febrero de 1989 y 10 de mayo de 1987) admitieron la posibilidad de asumir la figura delictiva del 394 aún a pesar de que después se reintegrare el objeto de la malversación (ver la Sentencia de 30 de mayo de 1994). Aquí se impone la labor interpretativa de los jueces para saber en definitiva de la intención del sujeto activo de la infracción. El binomio formado por el agente como funcionario público, titular o interino, junto a la típica sustracción como verbo esencial del precepto que facilita y sirve de medio para obtener la apropiación del objeto, se constituyen, al estar plenamente justificados aquí, en determinantes del acierto con el que la resolución de la Audiencia se desenvolvió.

En el presente supuesto trátase de un Teniente del Ejército destinado en una Farmacia militar sobre "Depósito de medicamentos", con muy diversas formas de actuación.

El juicio y la acusación en consecuencia definida, se refería a tres casos distintos. El primero en relación a las ventas de la Farmacia en los días que se indican en el "factum" recurrido, pues presuntamente había una diferencia de cerca de un millón de pesetas entre lo realmente vendido y lo que se hacía constar, supuesto al que la sentencia de la Audiencia no se refiere en tanto ese particular caso se consideró no probado. El segundo supuesto se refiere a 162.152 pesetas que el acusado recibió, e hizo suyas, en concepto de "rappeles" por ventas como obsequio de la entidad proveedora de la Farmacia que igualmente se reseña en la resolución impugnada. Y por último, el tercer caso afecta a la cantidad de 30.903 pesetas, por suministro de medicamentos, que el acusado hizo también suyas incorporándolas a su particular patrimonio.

La sentencia de la Audiencia asume, por los dos últimos casos indicados, la concurrencia de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.3 que se ha estimado más favorable al reo. Contra la misma se han deducido los tres motivos que se analizan a continuación.

El primer motivo se interpone a través del artículo 849.1 procesal, denunciando la indebida aplicación del artículo 432.1.3 del Código de 1995.

En primer lugar se alega la utilización en los hechos que se declaran probados de términos que "no forman parte de ninguna de las lenguas oficiales del Estado Español".

Efectivamente, es cierto que la palabra rappel no figura en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Sin embargo, no lo es menos que la misma es usualmente aceptada en el lenguaje mercantil coloquial, y que, en el caso concreto, la propia Sala de instancia, por si hubiere dudas al respecto, se encarga de explicar su significado en el fundamento de derecho primero (página 5 in fine), manifestando que se trata de "una gratificación concedida por el género adquirido por determinados productos".

Por lo demás es preciso destacar que en el mejor de los casos, la supuesta irregularidad denunciada solo podría ser corregida en el supuesto de que se articulase como defecto de forma de la sentencia, por la vía del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de claridad en los hechos probados, pero nunca por la ahora utilizada.

De otro lado el impugnante argumenta que toda vez, que "ningún órgano de la Administración puede percibir una cantidad de dinero como premio a la venta y promoción de determinados productos" por contravenir lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado, resulta evidente que las cantidades recibidas en tal concepto son ilícitas y nunca pueden tener la consideración de caudal público.

El argumento, evidentemente subjetivo, no oculta la sinrazón del recurrente, pues no puede entenderse que el Estado, cuando contrata, deba someterse a unas condiciones distintas, por más gravosas que las ofrecidas a los particulares. Si se ofrece, públicamente y sin oscurantismo alguno, un descuento o comisión, parece en principio, que el mismo debe revertir en beneficio de quien a él se ha hecho acreedor, y desde luego, en ningún caso puede admitirse que ello sirva para engrosar el bolsillo del administrador infiel. Es decir, podría discutirse la legitimidad de esa comisión a un órgano de la Administración por cuanto que ello se presta a equívocas suposiciones y posibilidades. Más lo que tampoco puede caber la menor duda es la ilícita actuación de quien, por si acaso y suplantando a la Administración, se apropia de lo que a ésta iba destinado.

En cualquier caso ha de decirse, a) que el hecho probado se ajusta a la doctrina expuesta, b) que el motivo solo se refiere a uno de los dos supuestos delictivos contemplados en el "factum" recurrido, con lo cual sin estimación únicamente afectaría a la continuidad.

El segundo motivo que viene apoyado por el Fiscal, debe estimarse en lo fundamental. Se denuncia la aplicación incorrecta del artículo 50 del Código Penal. En la sentencia impugnada existe un error aritmético en la fijación de la cuantía de la multa, pues fijada la cuota diaria en 5.000 ptas., el resultado de multiplicar dicha cifra por el número de días multa impuesta (3 meses y diez días, esto es 100 días), es 500.000 ptas y no 5.000.000 como erróneamente se dice en el fallo.

El sistema de las multas, basado en el precedente escandinavo, va a suponer un esfuerzo de los Tribunales españoles para asimilar una nueva regulación, para evitar errores con los aquí acontecidos. Sistema, en suma, que se basa en los dos elementos de formación de la multa, la extensión o duración de la multa en primer lugar, y la cuantía de la misma en segundo lugar.

No se trata aquí de un error material o mecanográfico que podría ser subsanado en cualquier momento (ver entre otras las Sentencias de 15 de enero de 1996, 13 de diciembre de 1990 y 15 de enero de 1985, últimamente la de 24 de septiembre de 1998), sino de algo consustancial a la parte dispositiva del fallo, de evidente importancia. Desde el momento en que no se ha rectificado, o no se ha intentado rectificar el error, y desde el momento en que el problema se trae a colación en la vía casacional, ha de estimarse el motivo para que se pronuncie la nueva resolución solo en ese particular.

Por otra parte no puede asumirse la critica que el recurrente hace respecto de la falta de motivación, en el particular concreto de la fijación de la multa. Existe un razonamiento, cierto que lacónico y escueto, suficiente para el fin que se persigue, aun no siendo deseable tanta brevedad y parquedad. Se sigue así la doctrina unánime de la Sala Segunda cuando define y matiza todo lo que afecta a la obligación de mostrar las resoluciones implícitas o explícitas, si lo importante es huir de la vaguedad como sinónimo de arbitrariedad (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 1997, y del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993 y 4 de diciembre de 1992).

La estimación de este segundo motivo obliga no solo a la rectificación cuantitativa de la multa impuesta sino también a proceder a una segunda rectificación, también cuantitativa, porque en aras de la proporcionalidad se estima excesiva la cuantía impuesta de 5.000 pesetas diarias, si se tienen en cuenta los ingresos del acusado como Teniente del Ejército.

El tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional.

El recurrente entiende violado el principio constitucional reseñado, por cuanto, en su criterio, la única prueba en que se basa la condena por el hecho referente a la apropiación de las 30.903 pesetas la principio indicadas, es la prueba pericial caligráfica, que desde su punto de vista ha de considerarse ilegal por haberse obtenido de forma irregular.

Tres son las objeciones que el autor del recurso opone a la diligencia probatoria citada.

1. Falta de advertencia al imputado de sus derechos constitucionales y, más concretamente, de la posibilidad de negarse a realizar tal diligencia, por cuanto la misma puede vulnerar su derecho a no declarar contra sí mismo. El Juez, de acuerdo con el artículo 391 procedimental, puede pedir al acusado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar un dictamen pericial caligráfico. Más, de acuerdo con los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución, dicho acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura, sin que, ante su negativa, el Juez pueda hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas, haciendo constar, eso sí, la negativa del acusado, negativa a hacer el cuerpo de escritura que podrá ser después valorada en la forma que sea procedente.

   Sin embargo, lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal concibe la realización del cuerpo de escritura como una parte de la prueba de confesión. Ahora consta debidamente acreditado que al inicio de la declaración del imputado se le hicieron, en forma correcta, todas las advertencias legales.

2. Falta de asistencia letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura. Parece obvio que tal presencia es innecesaria, pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y pesonalísima. De todas formas, no se olvide que el Letrado tenía perfecto conocimiento del momento y lugar en que se iba a efectuar la prueba, y si no asistió a la misma, fue por su exclusiva voluntad. Igualmente el Letrado podía haber solicitado posteriormente la práctica de otra pericia distinta, por peritos de su elección, o la ampliación o ratificación de la ya practicada, con lo cual se desvanece la posibilidad de una indefensión absoluta e insubsanable.

3. Falta de presencia del Juez Instructor, en la elaboración del cuerpo de escritura. En realidad lo que no existe es firma del Instructor, que bien podría deberse a una involuntaria omisión. Pero en todo caso, como acertadamente exponen los jueces de la Audiencia, en el fundamento primero, apartado 2º, de su resolución, evidentemente detallada, razonada y, por ende, encomiable, la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial, que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente como titular que es de la fe pública judicial.

   El motivo en consecuencia se ha de desestimar porque hubo, en el particular que se cita, prueba legítima de cargo, en su esencia constituida por la caligráfica presentada por la Policía judicial.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo segundo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha catorce de Octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito de malversación de caudales públicos, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

   Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Alcalá de Henares, con el número 139 de 1991, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de malversación de caudales públicos, contra los procesados Mariano, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día 12 de abril de 1937 en León, hijo de Pedro Miguely Amanda, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, al menos en la cantidad de 7.000.000 ptas., y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.