STS, 13 de Febrero de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 624/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el procesado Juan Luisy el SR. ABOGADO DEL ESTADO, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, que condenó al primero por dos delitos continuados de malversación de caudales públicos, un delito continuado de apropiación indebida, un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de infidelidad en la custodia de documentos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Almazán instruyó sumario con el número 1 de 1994 contra Juan Luisy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Soria que, con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«En fecha 14 de enero de 1994 Juan Luis, se desempeñaba el cargo de DIRECCION000de la Oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Almazán y DIRECCION001de la Sucursal de Almazán de la Entidad Caja Postal, de 60 años de edad y sin antecedentes penales, liquidó al cartero Sr. Ángel Daniel9 reembolsos por un importe de 302.917 ptas., los cuales no fueron formalizados en giro hasta el día 4 de marzo de 1994. Durante todo este tiempo, Juan Luisutilizó ese dinero en provecho propio.
En fechas comprendidas entre los días 1 de marzo de 1994 y 13 de marzo del mismo año, Juan Luisrealizó diferentes movimientos de fondos en la cuenta corriente interpostal C.P.A. abierta en el Banco Zaragozano de Almazán, anotados en los Balances Diario de Fondos correspondientes a la oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Almazán nº 46.018, siendo el importe total de las operaciones realmente efectuadas en el Banco Zaragozano inferior al de las anotadas en los balances diarios, lo que dio lugar a un descubierto de 4.130.100 ptas. de las que se apoderó el acusado y que se desglosan en las siguientes operaciones:
BALANCES DIARIOS C/C C.P.A. EN BANCO ZARAGOZANO
Fechas Ingresos ficticios Ingresos reales
02.03.94 500.000 0
03.03.94 400.000 500.000
05.03.94 400.000 500.000
07.03.94 800.000 400.000
08.03.94 800.000 700.000
11.03.94 1.000.000 0
11.03.94 164.989 164.889
12.03.94 2.330.000 0
6.394.989 2.264.889
En fechas comprendidas entre finales de 1993 y abril de 1994 el procesado, con ánimo de lucro, aprovechó que diversos clientes entregaban cantidades con destino a la Caja Postal para anotar el ingreso en sus cartillas, pero omitiendo en los extractos y relaciones que enviaba a la Oficina de la Caja Postal de Soria dichas anotaciones. Por este procedimiento se apoderó de 9.233.445 ptas. en 23 operaciones diferentes. Igualmente y por el mecanismo de dar resguardos y no contabilizar 6 operaciones, se apoderó en beneficio propio de 5.794.465 ptas. Asimismo, y porque se había olvidado de anotar las operaciones relativas a los últimos días del mes de diciembre de 1993, el acusado procedió a arrancar la diligencia de apertura y 18 páginas del libro de arqueos.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Luis, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de los siguientes delitos e imponerle las penas que a continuación se relacionan:
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Un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 394 párrafos 2º y 3º, en relación con el art. 69 bis del C. Penal, imponiéndole la pena de 6 AÑOS Y 1 DIA DE PRISION MAYOR Y 6 AÑOS Y 1 DIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA y accesorias.
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Un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 396.1, en relación con el art. 69 bis del Código Penal, imponiéndole la pena de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL CARGO PUBLICO DE FUNCIONARIO DE CORREOS Y TELEGRAFOS DURANTE 10 AÑOS.
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Un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 en relación con el art. 528, 529.7 y 69 bis del C.Penal, imponiéndole la pena de 2 AÑOS DE PRISION MENOR y accesorias.
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Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 303, en relación con el art. 302.4 y 69 bis del C. Penal, imponiéndole la pena de 1 AÑO DE PRISION MENOR, 100.000 PTAS. DE MULTA y accesorias.
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Un delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 364.2 del Código Penal, imponiéndole la pena de 6 MESES Y 1 DIA DE PRISION MENOR, MULTA DE 100.000 PTAS E INHABILITACION ESPECIAL POR 8 AÑOS DEL CARGO DE FUNCIONARIO DE CORREOS Y TELEGRAFOS y accesorias.
Igualmente, el acusado Juan Luisdeberá indemnizar al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos en 4.130.100 ptas. y a la Caja Postal S.A. en 15.027.910 ptas. Se le condena asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la Abogacía del Estado, única acusación existente.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el procesado Juan Luisy el SR. ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Sr. Abogado del Estado y la representación del procesado formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Juan Luis:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerandose infringida la regla del artículo 394 del Código Penal, violada por aplicación inadecuada.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la regla del artículo 396 del Código Penal, violada por aplicación indebida.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación inadecuada del artículo 69 bis conjuntamente con el artículo 529.7 del Código Penal.
Motivo aducido por el SR. ABOGADO DEL ESTADO:
UNICO MOTIVO.- Por el cauce procesal previsto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los dos recursos interpuestos, impugnando todos los motivos presentados; el Sr. Abogado del Estado se instruyó del recurso de contrario; la representación del procesado no evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- No habiendo hecho uso la parte recurrente de la facultad que le otorga la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día tres de febrero de mil novecientos noventa y siete. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Samuel F. Martínez Egido, en nombre y representación de Juan Luis, quien mantuvo su recurso, y del Sr. Abogado del Estado, quien también mantuvo su recurso conforme a su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos.
La Audiencia condenó al acusado por un primer delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 394.2y3 (sic), un segundo delito continuado también de malversación de caudales públicos pero del artículo 396 en su párrafo primero, un tercer delito continuado de apropiación indebida de los artículos 535, 528 y 529.7, una cuarta infracción esta vez de falsedad continuada en documento mercantil del artículo 302.4 y, finalmente, un quinto delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 364.2, todos ellos del Código Penal de 1973, siendo así que los tres motivos interpuestos por el condenado lo son, los tres, al amparo del artículo 849.1 procedimental, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate", señalándose como infringidos y vulnerados, respectivamente, los artículos 394, 396 y 529.7 de dicho Código, razón por la cual obviamente quedan al margen de este debate todo cuanto se refiera a los delitos de falsedad e infidelidad en la custodia de documentos.
Ocioso es decir que de acuerdo con lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cualquier argumentación formulada por tal cauce casacional obliga al más escrupuloso respecto de los hechos declarados probados si no se quiere incurrir en causa legítima de inadmisión que en el trámite de ahora, si antes no se hubiere acordado la misma, se convertiría en causa de desestimación, como reiteradísima doctrina jurisprudencial enseña.
El acusado, DIRECCION001de la Caja Postal de Almazán, también DIRECCION000de la Oficina técnica de Correos y Telégrafos, se apoderó, en su carácter de funcionario público, de cuatro millones ciento treinta mil cien pesetas cuando, como consecuencia de distintas operaciones llevadas a cabo en su oficina de Correos, ingresaba en la cuenta abierta al respecto en el Banco Zaragozano de aquella ciudad, cantidades inferiores a las que él recibía realmente según las anotaciones de los balances diarios.
Por tratarse de infracciones frecuentemente traidas ante los Tribunales de Justicia, muchas y unánimes resoluciones han sido ya dictadas por la Sala Segunda (ver la Sentencia de 25 de marzo de 1996). Cabe por eso decir que la malversación de caudales públicos del artículo 394 del Código se consuma si en la conciencia del agente subyace la intención de una definitiva apropiación como auténtico "animus rem sibi habendi", tal acaece en el supuesto de ahora, distinto pues de la figura contemplada en el artículo 396 que únicamente se refiere a aquellos casos en los que los caudales hubieren sido destinados a usos propios o ajenos pero con la intención de devolverlos, esto es con sólo un "animus utendi" (ver la Sentencia de 30 de mayo de 1994).
De todas maneras la figura de la malversación tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales. Subjetivamente la naturaleza del autor como funcionario en los términos del artículo 119 del Código. Objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraidos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (Sentencias de 24 y 1 de febrero de 1995).
El carácter de funcionario viene ahora determinado porque la actuación profesional de quien es trabajador en la Oficina de Correos y Telégrafos se encuentra dentro de los parámetros a aquél correspondiente. Se es funcionario público, a estos efectos, cuando se participe en el ejercicio de funciones públicas por disposición inmediata de la Ley, por elección democrática preestablecida o por nombramiento de Autoridad.
El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales ya referidos, susceptibles de evaluación económica, cuando no consistan en metálico, viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, como es el caso del dinero recibido a los contribuyentes, sin que sea precisa su efectiva incorporación al Erario porque surge su naturaleza pública tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho expectante en favor de esa Administración (Sentencia de 10 de julio de 1995) o de sus legítimos titulares.
El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (ver las Sentencias de 1 de enero de 1996 y 24 de febrero de 1995, ésta última ya citada antes).
El tipo penal se consuma pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de Derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizare el sujeto como elemento integrante del órgano público. En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos, sometidos por eso a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (Sentencias de 30 de noviembre de 1994, 27 de mayo y 5 de febrero de 1993).
En el caso de ahora el relato fáctico es concluyente. El acusado, en funciones de DIRECCION000de la oficina de Correos y Telégrafos, se hizo de distintas cantidades que, ya como caudales públicos, hizo suyas definitivamente. El primer motivo se ha de desestimar por el fondo, también porque en su exposición se falta a la obligación antes dicha de respetar los hechos probados. Se ha de señalar no obstante la errónea calificación jurídica de la Audiencia que, benévolamente, ha beneficiado al acusado. Es así porque la determinación de la suma total malversada devendría como necesaria de acuerdo con lo establecido por el artículo 69 bis para el delito continuado, de tal manera que la aplicación del artículo 394.4, y la imposición de la pena de reclusión menor, hubiera sido obligatoria en tanto que, como dice el Fiscal, al tratarse de unas infracciones contra el patrimonio, se tenía que haber impuesto la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, superior a dos millones y medio de pesetas.
El segundo motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria aún con cierta matización. Trátase ahora del apoderamiento que el acusado hizo respecto de trescientas dos mil novecientas dieciocho pesetas cuando dispuso de las mismas para usos propios en lugar de remitirlas a sus destinatarios. Fueron el producto de nueve reembolsos que retuvo durante casi cincuenta días.
La malversación del artículo 396 se ha prestado a controversias y disquisiciones jurídicas de la más variada índole (ver las Sentencias de 31 de enero de 1996 y 30 de mayo de 1994) en cuanto a la intención de apoderamiento en los supuestos en los que finalmente se produce la restitución, con lo que la distinción entre los artículos 396 y 394 se hace más compleja, cuestión aquí sin embargo soslayada en tanto la aplicación, indudable, del 396 se hizo obligatoria porque en ningún caso ofrece duda alguna que el acusado de este supuesto únicamente pretendió una utilización transitoria por razones familiares que, en contra de la tesis sostenida por el recurrente, entorpeció el servicio público pues durante el periodo de tiempo reseñado más arriba se paralizó, en cuanto a ese capital, el servicio normal al que estaba destinado.
El motivo alude también a la en su opinión imposibilidad de aplicar conjuntamente los citados artículos 394 y 396, olvidando sin duda que ambos artículos y ambas infracciones responden ahora a cantidades y a actos totalmente independientes entre sí. Los supuestos fácticos son distintos como lo son las respectivas intenciones del acusado en dos actuaciones punibles que nada tienen que ver entre sí.
El último motivo aduce, en cuanto al delito de apropiación indebida, la imposibilidad de aplicar conjuntamente, como erróneamente hizo en su opinión la Audiencia, los artículos 529.7 y 69 bis, es decir, el delito continuado, de un lado, y la agravación específica de la notoria importancia de lo apropiado, que la resolución impugnada apreció además como muy cualificada.
El acusado se apoderó de un total de poco más de quince millones de pesetas cuando, en su calidad de DIRECCION001de la Caja Postal, hizo suyos distintos ingresos realizado por clientes de la entidad bancaria después que el acusado anotara realmente los mismos en las cartillas de ahorro o en los resguardos de los interesados, aunque dejara de contabilizarlos, también realmente, en sus libros o en los datos que remitía a la oficina de la Caja Postal en la capital de la provincia.
Que existió la apropiación indebida de los artículos 535 y 528.7, en relación con el artículo 69 bis, es declaración jurídica que el mismo relato histórico de lo acontecido pone de manifiesto. La doctrina igualmente reiterada de la Sala Segunda en cuanto a los requisitos de la infracción, ahora concurrentes, está sobradamente señalada, entre otras muchas, en las Sentencias de 11 de octubre de 1995, 15 de febrero de 1994, 16 de junio de 1993, 16 de junio de 1992 y 16 de octubre de 1991. También respecto de la especial gravedad de lo apropiado, artículo 529.7, es pacífica la doctrina jurisprudencial. La Sentencia de 4 de junio de 1994 señala la dificultad que el problema entraña, aunque haga referencia a la cantidad de dos millones de pesetas o de cuatro millones de pesetas para, respectivamente, indicar la agravación específica o la concreta cualificación, supuesto este último aquí contemplado.
La cuestión en este caso importante es la concreta denuncia del recurrente sobre la aplicación conjunta de los artículos 69 bis y 529.7 del Código Penal.
El problema puede parecer complejo a primera vista aunque en el fondo no lo sea. Los Jueces de la Audiencia impusieron la pena de dos años de prisión menor cuando al amparo del artículo 69 bis podían haber llegado hasta los cuatro años y dos meses de prisión menor. Por la vía de los artículos 528 y 529.7, prescindiendo de la continuidad, la pena correría por análogos cauces (prisión menor en sus grados mínimo o medio según las reglas dosimétricas del artículo 61.4) siempre y cuando la notoria gravedad de lo apropiado, como circunstancia cualificada, fuere asumible. Aún cuando el relato histórico de lo acaecido no lo diga expresamente en la sentencia impugnada, la importancia cuantitativa de lo apropiado y el número escaso de imposiciones o ingresos a que se refieren son altamente significativos en este aspecto, lo que el examen de las actuaciones corrobora de manera harto elocuente.
De todas formas el recurrente confunde el planteamiento del debate jurídico. Lo lógico y racional, en una interpretación conjunta de los artículos 69 bis y 529.7, es admitir la simultánea aplicación de ambos preceptos.
Como se desprende de las Sentencias de 18 de mayo y 10 de marzo de 1994 (ver también la Sentencia de 6 de junio de 1994) ha de aplicarse en estos casos el delito continuado sin perjuicio de que en el momento de señalar la pena haya que estar no a la agravación específica del artículo 69 bis sino a la específica del artículo 529.7 en virtud del principio de especialidad que rige el concurso de normas. Naturalmente que para llegar a tal conclusión, al tratarse de delito contra el patrimonio, tal aquí acontece, por obra de esa continuidad, el perjuicio total causado, "que está en la entraña misma" de tal modalidad delictiva, ha de ser determinante como base de todo razonamiento, perjuicio total formado por la suma de las cuantías correspondientes a las distintas apropiaciones que en su conjunto llevan a la especial gravedad de lo indebidamente sustraido.
Los distintos actos concretos se presentan como meros elementos o partes de un resultado global realizado continuamente en una progresión sucesiva y temporal. De ahí la aplicación indudable, correcta en todos los sentidos, del artículo 69 bis. Podrá rechazarse la aplicación simultánea del artículo 69 bis y el 528.7º y 8º cuando se pretende la doble agravación de la pena, cada una de ellas por cada una de las vías legales dichas. Podrá incluso cuestionarse ahora la asunción del artículo 529.7, mas lo que nunca puede ser cuestionado es la existencia del delito continuado y la vigencia del tan repetido artículo 69 bis conforme a la que ha sido impuesta la pena correcta.
El motivo se ha de desestimar.
La Abogacía del Estado deduce, como recurrente, un único motivo de casación contra la resolución de la instancia, a través del error de hecho del artículo 849.2 procedimental. El recurrente se apoya en diversas Actas levantadas por el Servicio de Inspección de Correos y Telégrafos para concretar que la indemnización correspondiente a la malversación del artículo 394 no es la de cuatro millones ciento treinta mil cien pesetas sino la de cinco millones setenta y nueve mil ochocientas cuarenta y nueve pesetas.
Sin embargo el recurrente no explica ni razona convenientemente las bases para llegar a tal conclusión. Dentro de la confusión que el examen de alguna de esas Actas produce, la verdad es que no se acredita suficientemente la presunta equivocación de los Jueces a la hora de interpretar las mismas. El motivo se ha de desestimar.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por el procesado Juan Luisy el SR. ABOGADO DEL ESTADO, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y seis, que condenó al primero por dos delitos continuados de malversación de caudales públicos, un delito continuado de apropiación indebida, un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito de infidelidad en la custodia de documentos, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. José Antonio Martín Pallín; y D. Roberto García-Calvo y Montiel; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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