STS 180/1998, 10 de Febrero de 1998

El procesado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que ejerció el cargo de recaudador y agente ejecutivo del Ayuntamiento de Utrera desde el año 1966 hasta el 13 de octubre de 1.987, fue objeto de una comprobación contable el 10 de julio de 1.987 respecto del ejercicio del anterior año y conciliados los cargos a él efectuados con los valores aun pendientes de cobro se estableció provisionalmente un descubierto de 12.374.668 pesetas, que posteriormente en liquidación definitiva ascendió a un total de 19.324.775 pesetas de las cuales se había apoderado en propio beneficio y cuyo destino era su ingreso en las arcas municipales.

En el Ayuntamiento de Las Cabezas de San Juan, del que el procesado era recaudador desde el 11 de agosto de 1.978 se le efectuó igual recuento correspondiente al ejercicio de 1.986 determinándose, finalmente, un descubierto de 9.088.983 pesetas de los fondos a él confiados y de las que igualmente había dispuesto en su propio beneficio y cuyo destino era su ingreso en las cuentas de la citada Corporación.

.Tercero.- Ostentando igual cargo en el Ayuntamiento de Lebrija desde el año 1.984 y efectuado recuento de los valores a él confiados para su cobranza del periodo de 1.986, se le determinó definitivamente un descubierto de 18.669.401 de pesetas de las que dispuso en beneficio propio, en perjuicio de los fondos municipales.

Siendo igualmente recaudador de contribuciones del Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca, desde 1.978, se le efectuó recuento del mismo periodo 1.986 en relación a las obligaciones y cuentas a su cargo resultando un descubierto definitivo de 3.442.945 pesetas de las que el procesado se apoderó en propio beneficio.

El procesado, que realizó todos los anteriores hechos presidido por un mismo fin y aprovechando la misma circunstancia de su cargo en los diferentes municipios, para la realización de sus propósitos unas veces tomó dinero de las cajas o bolsas que, conteniendo la recaudación estaban ya destinadas para su ingreso en los bancos, en otras dejó de ingresar cantidades recaudadas por sus auxiliares de las que no quedaba constancia en caja y en otras no ingresaba el dinero recaudado procedente de las recaudaciones domiciliadas en los bancos y de cuyo cobro se ocupaba, en ocasiones, personalmente con el aludido propósito.

El procesado con el fin de no ser descubierto en su actuación compensaba las distintas cuentas de los diferentes ayuntamientos con cobros de los otros municipios".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.2º del Código Penal precedentemente definido, a las penas de seis años y seis meses de prisión y diez años de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas causadas en esta causa.

   Abónese al acusado el tiempo privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de su condena.

   Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Cuentas".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciada remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 432 del C.P. al considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malversación sin que se hayan probado todos los elementos del tipo; TERCERO: Interpuesto con carácter subsidiario respecto a los anteriores, infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de las pruebas, y en concreto en las cuatro sentencias del Tribunal de Cuentas que determinan la cuantía de los respectivos alcances producidos en los caudales de los municipios afectados; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por vulneración de las Disp. Transitorias 1ª y 2ª del nuevo Código Penal en relación con el principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la C.E., al no haberse aplicado el Código Penal derogado como más favorable al recurrente; QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 432.3 del nuevo Código Penal; SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 432.2 del Código Penal, dado que no se reúnen los presupuestos de agravación que en el mismo se contienen; SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 894 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 21.5ª del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el tres de febrero pasado, con asistencia del Letrado recurrente Sr. Fernández del Pozo, en representación del acusado, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.

. PRIMERO: El motivo primero de este recurso ha sido formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y en él se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, "por cuanto se ha llegado a un fallo condenatorio sin que exista prueba directa de cargo o actividad probatoria suficiente para determinar la culpabilidad de mi representado".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "el Tribunal de instancia se ha limitado a extender en el ámbito penal el principio de que quien es responsable de la custodia de los fondos es responsable de su desaparición", y que "lo único probado en la sentencia ha sido constatar la existencia del alcance y cuantía, no yendo más allá la labor de la acusación, que se contenta con haber acreditado el quantum del alcance en cada Ayuntamiento ...". En todo caso, "esta parte nunca ha negado su responsabilidad civil por la ausencia de los recibos puestos a su cargo y ha aceptado, siempre, su responsabilidad por dicha ausencia".

El Tribunal de instancia expone, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, al que es preciso remitirse, los elementos probatorios que le han servido para formar su convicción sobre los hechos que se imputan al acusado (dice que no ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas por el acusado en la fase sumarial --por haber sido prestadas con exigencia de veracidad--, y que sí ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos que depusieron a su presencia, las sentencias dictadas por el Tribunal de Cuentas, y la certificación documental obrante en autos sobre el descubierto imputable al acusado, así como los significativos silencios del acusado en el juicio oral), poniendo además de relieve: a) la antigüedad del acusado en el cargo de recaudador, lo que le capacitaba especialmente para el ejercicio del cargo; b) diversos extremos acreditados por medio de la prueba testifical (el hecho de que el acusado asumía el control material de las oficinas --siendo calificado gráficamente como "dueño y señor", hasta el punto de poder disponer del dinero existente en las cajas--; el haber asumido personalmente, durante el año 1986, la función de la recaudación de las domiciliaciones bancarias; el haber tomado, en diversas ocasiones, dinero de la caja; el haber sido requerido por el Ayuntamiento de Lebrija para que se abstuviera de continuar ingresando las recaudaciones en cuentas ajenas; el hecho de haberse producido los desfalcos, simultáneamente, en los cuatro ayuntamientos gestionados por el acusado; el haber asumido voluntariamente el pago de los descubiertos a costa de su patrimonio personal --caso del Ayuntamiento de Lebrija--; el no haberse advertido ninguna irregularidad en la cobranza de recibos ni en los arqueos que se hacían diariamente en las distintas cajas; el que los empleados que le auxiliaban los había elegido de su confianza, sin que conste queja contra los mismos; etc.); c) el silencio o falta de explicación al respecto cuando el acusado fue preguntado por la Sala sobre el porqué de estos hechos; y, d) el hecho de haber reconocido los correspondientes descubiertos.

De todo ello, se deduce que tanto los hechos como la participación del acusado en los mismos -- que constituyen el ámbito propio de la presunción de inocencia-- han sido debidamente acreditados en esta causa por medio de un elenco probatorio plenamente respetuoso con las exigencias legales y constitucionales. Consiguientemente, lo cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada.

En conclusión, procede la desestimación de este primer motivo.

. SEGUNDO: El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "al entender que el fallo de la sentencia recurrida vulnera, por aplicación indebida, el art. 432 del Código Penal, al considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malversación sin que se hayan probado todos los elementos del tipo".

Se basa este motivo --dice el recurrente-- "en que la sentencia por la que se condena a mi representado por este delito no ha probado que sustrajera (se apropiara para usos propios o ajenos) con ánimo de lucro los efectos o caudales públicos puestos a su cargo. Falta, pues, la acreditación de la conducta típica que define el delito de malversación en su actual redacción".

A la vista de la anterior argumentación, deben hacerse dos observaciones preliminares: 1ª) El motivo no respeta, como es preceptivo dado el cauce casacional elegido, el relato de hechos probados de la sentencia, en el que claramente se dice que el acusado, en su condición de recaudador de los Ayuntamientos de Utrera, Las Cabezas de San Juan, Lebrija y Los Palacios y Villafranca, "se apoderó en propio beneficio" de más de cincuenta millones de pesetas, "cuyo destino era su ingreso en las arcas municipales" (v. H.P. y FJ 1º). Ello pudo determinar la inadmisión del motivo en el trámite correspondiente (v. art. 884.3º LECrim.), y, ahora, ser causa de desestimación, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal que, por sobradamente conocida, no es menester citar particularmente. Y, 2ª) El recurrente no cuestiona la concurrencia de los restantes elementos del tipo penal aplicado en la sentencia: su condición de funcionario público -- en cuanto partícipe legítimo en las funciones públicas, como son las propias de la recaudación de tributos--, la condición de caudales o efectos públicos --naturaleza que debe reconocerse a los dineros satisfechos por los contribuyentes para el pago de sus tributos desde que son recibidos por el funcionario encargado de ello--, y la disponibilidad de dichos caudales por parte de funcionario. Únicamente se cuestiona, como ya se ha dicho, la sustracción de los caudales y el ánimo de lucro.

Tiene declarado la jurisprudencia --en relación con el delito de malversación de caudales públicos-- que el mismo tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y, en general, de los entes públicos; que el autor de la malversación, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados (v. sª T.C. nº 45/1986, y sª T.S. de 27 de mayo de 1993); que entre los dos criterios utilizables --el de la "incorporación" y el de "destino"-- este Tribunal se ha inclinado por este último (v. sª de 10 de octubre de 1989); que el concepto de funcionario público, a los efectos de este tipo penal, es distinto y más amplio que el correlativo concepto administrativo (v. art. 119 C.P. de 1973. y art. 24 C.P. vigente); y que no puede obligarse a la Administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, porque sería casi siempre una prueba imposible, siendo por ello suficiente que el recaudador no aporte el dinero recibido o los recibos de pago ni haya dado parte oportuno de sustracción, pérdida o destrucción (v. sª de 16 de mayo de 1994).

De acuerdo con la anterior doctrina, y en cuanto a los extremos cuestionados aquí por el recurrente, baste poner de manifiesto que el acusado era el recaudador de los Ayuntamientos a que se hace referencia en el "factum" de la resolución recurrida, que --como destaca el Tribunal de instancia-- llevaba personalmente el control material de las correspondientes oficinas, que los empleados de éstas eran personas elegidas de su confianza y no consta queja relevante respecto de las mismas, que fue el propio acusado el que en 1986 asumió la función de la recaudación de las denominadas domiciliaciones bancarias, que fue requerido por el Ayuntamiento de Lebrija para que se abstuviera de continuar ingresando las recaudaciones en cuentas ajenas, que en ocasiones --realizado ya el recuento o arqueo correspondiente-- tomaba dinero de la caja o bolsa, y que el hoy recurrente ha reconocido los descubiertos acreditados en los distintos Ayuntamientos en los que ejercía las funciones de recaudador --sin justificación alguna--, asumiendo voluntariamente el pago de los mismos a costa de su patrimonio personal.

Inferir de todo ello la discutida apropiación de los caudales y la actuación con indudable ánimo de lucro por parte del acusado es algo que responde a las más elementales exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia diaria (art. 1253 C. Civil).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. TERCERO: El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulado con carácter subsidiario de los anteriores, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Denuncia el recurrente que las "cifras" a que, según el Tribunal de instancia, asciende el importe de los caudales cuya apropiación se le atribuye "son coincidentes con las partidas declaradas de alcance por las respectivas sentencias del Tribunal de Cuentas, cuyas copias testimoniadas obran en las actuaciones"; sufriendo así error el Tribunal al equiparar las cantidades presuntamente detraídas por el acusado con las declaradas como partidas de alcance por el Tribunal de Cuentas. A este respecto, señala el recurrente las diferentes partidas contabilizadas en las respectivas sentencias del Tribunal de Cuentas, que no pueden ser consideradas como apropiaciones propiamente dichas (recargos de apremio, importe de las fianzas embargadas, premios de cobranza, saldos embargados, etc.). No puede, en suma, decirse que el acusado se haya apoderado o haya dispuesto en su propio beneficio de las cantidades que reseña, por la sencilla razón de que las cifras que utiliza corresponden a las cifras de alcance en cada uno de los casos, concepto muchos más amplio que el de malversación".

Ante todo, ha de reconocerse la razón que asiste al recurrente en cuanto que las cifras de "alcance" reconocidas en las diferentes resoluciones del Tribunal de Cuentas --dada la diversa naturaleza de las partidas integrantes-- no pueden considerarse idénticas a las que representen el total de los caudales de los que indebidamente se apropió el recaudador recurrente. Mas, dicho esto, es preciso reconocer también, como acertadamente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción: a) que las sentencias de otros órganos jurisdiccionales no vinculan a la jurisdicción penal, más allá de cuanto afecte a la "cosa juzgada material", que, de modo evidente, en el presente caso no puede alcanzar a los aspectos estrictamente penales de la conducta del hoy recurrente; b) que, a la hora de determinar el importe total de los caudales apropiados, no pueden deducirse las fianzas que el recaudador tuviera constituidas para ejercer sus funciones, ni tampoco lo que el mismo haya podido reintegrar durante la tramitación del procedimiento administrativo; y c) que las diferencias entre la responsabilidad contable y la malversación, en su aspecto cuantitativo, al excluirse del cálculo de ésta el importe de los recargos y apremios, o el de los correspondientes premios reconocidos al recaudador, resultan de escasa entidad y, en todo caso, irrelevantes a la hora de la calificación jurídico-penal de los hechos enjuiciados, dada la importancia objetiva de los distintos descubiertos y el hecho de que en el nuevo Código Penal, superado el medio millón de pesetas, el legislador ha prescindido de toda referencia cuantitativa al valor de los caudales o efectos públicos malversados (v. art. 432 C. Penal), a diferencia de lo que sucedía en el Código derogado; siendo de destacar, en todo caso, que la cifra máxima tenida en cuenta por éste era la de dos millones quinientas mil pesetas (v. art. 394.4º C. Penal de 1973), ampliamente superada, en cualquier caso, por la sumas de las que se apropió el hoy recurrente.

Por lo demás, ha de reconocerse también que los documentos citados por el recurrente no pueden acreditar por sí mismos lo que el recurrente pretende, y que, en último término, tampoco se han designado concretamente en el motivo examinado las declaraciones de aquéllos que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.6º LECrim.).

Por todo lo dicho, es patente que el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado también.

. CUARTO: El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "al entenderse que la sentencia dictada ha vulnerado lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de vigente Código Penal en relación con el principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la Constitución Española".

Se alega, en pro de este motivo, que la parte recurrente "entiende .. que es más favorable al acusado la aplicación del anterior Código Penal ..", por cuanto, de considerarse que la cuantía de la malversación no ha quedado determinada, sería más favorable para el acusado la aplicación del penúltimo párrafo del art. 394 del Código Penal derogado.

El motivo carece de fundamento por las siguientes razones: 1ª) porque el precepto cuya aplicación se pretende, por entender el recurrente que es más favorable para el acusado que el aplicado por el Tribunal de instancia, permite al Tribunal imponer "la pena que estime procedente de las señaladas en los números anteriores", incluso, por tanto, la de reclusión menor, prevista para el supuesto de que la sustracción excediere de dos millones quinientas mil pesetas; 2ª) porque la Disposición Transitoria 5ª del nuevo Código Penal (L.O. 10/1995) "establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable .... ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al ejercicio del arbitrio judicial" (v. sª de 14 de abril de 1997); y 3ª) porque, como acertadamente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al instruirse del recurso, aunque se entendiera que las cuantías fijadas en la sentencia de instancia no corresponden exactamente con el importe de lo malversado, "nunca podría concluirse que tal importe no estuviera determinado, ya que bastaría con incrementarlo en las cuantías devueltas por el recurrente y en las fianzas embargadas, y disminuirlo en las correspondientes a recargos por apremio y valores prescritos, lo cual supondría una mínima variación en las cifras finales dadas y, en todo caso, revelarían una importante y continuada defraudación de caudales públicos".

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. QUINTO: De manera alternativa al anterior, se formula el quinto motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "al no haber aplicado el Tribunal la pena prevista en el número 3 del artículo 432 del nuevo Código, infringiendo de este modo la doctrina jurisprudencial ...".

Fundamenta el recurrente este motivo, al igual que el anterior, "sobre la falta de certeza en el quantum" de la malversación.

El motivo carece también de suficiente fundamento: en primer lugar, porque, por las razones expuestas en el fundamento anterior, no puede afirmarse que falte certeza en la determinación del "quantum" de lo malversado, pues bastaría para conocerlo exactamente efectuar las sencillas operaciones aritméticas referidas por el Ministerio Fiscal; y, en segundo lugar, porque el nuevo Código Penal prescinde de toda referencia a cuantías determinadas a la hora de fijar las penas aplicables, hecha excepción de la de quinientas mil pesetas (art. 432.3 C.P.), notoriamente sobrepasada en el presente caso.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. SEXTO: Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, en el sexto de los motivos de casación, infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 432.2 del Código Penal vigente, por entender esta parte que la sentencia recurrida agrava indebidamente el tipo penal por el que condena a mi representado, dado que en la redacción que hace el Código vigente el tipo agravado es procedente cuando concurren dos requisitos: que revista especial gravedad atendiendo a la cantidad sustraída y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Se entiende, .., que deben concurrir simultáneamente ambas circunstancias ..".

Se alega también, en pro del motivo, que en el presente caso se ha considerado la existencia de un "delito continuado" (habría, pues, que determinar cuál sería la infracción más grave), y, de otro lado, por daño o entorpecimiento del servicio público no puede entenderse un simple retraso en la actividad habitual de la Administración.

En cuanto a la primera cuestión --existencia de un delito continuado--, hay que decir que, como establece expresamente el art. 69 bis del Código Penal derogado (hoy art. 74 del Código vigente), cuando se trate de infracciones patrimoniales --condición que analógicamente cabe reconocer a la malversación de caudales públicos-- "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado", habiendo declarado reiteradamente este Tribunal que, cuando por la entidad económica del delito continuado pueda calificarse el hecho de "notoria gravedad" con la consiguiente agravación penológica, serán de aplicación, por el principio de especialidad, las penas previstas para el delito de que se trate (v. ss. de 27 de mayo de 1987 y de 6 de junio de 1994, entre otras), es decir, en el presente caso, las correspondientes a la malversación.

Mas, dicho esto, es preciso poner de manifiesto que el supuesto agravado previsto en el núm. 2 del art. 432 del vigente Código Penal exige que la malversación revista "especial gravedad", "atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público". Ninguna duda ofrece que, en el presente caso, estamos ante una malversación que debe calificarse de especial gravedad atendiendo a la cuantía de lo malversado (más de cincuenta millones de pesetas). No sucede lo mismo, sin embargo, en cuanto se refiere al "daño o entorpecimiento producido al servicio público".

En relación con el tipo agravado, al que ahora nos estamos refiriendo, es menester destacar, de entrada, el carácter relativamente flexible con que se establecen los criterios de su determinación. El texto legal caracteriza la "especial gravedad" en atención a dos circunstancias: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público; circunstancias que deben concurrir conjuntamente para la existencia de aquél (art. 432.2 C.P.).

La jurisprudencia se ha encargado de destacar que la interpretación de lo que haya de entenderse por "entorpecimiento público" ha de hacerse con un criterio restrictivo, "dada la gravedad de las penas, en especial cuando se trata de funcionarios modestos" (sª de 24 de noviembre de 1993); declarando también que "en el concepto de entorpecimiento público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino también su desarrollo ajustado a la ley y los reglamentos" (sª de 15 de noviembre de 1993); debiendo, en su suma, ser objeto de investigación sumarial y de prueba (sª de 10 de marzo de 1995), por cuanto, en último término, el daño o entorpecimiento al servicio público habrá de evaluarse conforme a baremos ajenos al perjuicio económico; pues, de otra forma, se valoraría indebidamente en un doble aspecto la transcendencia económica de la malversación.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso debe llevar lógicamente a la estimación de este motivo, por cuanto nada se dice en el relato fáctico de la sentencia recurrida acerca de este extremo, ni luego se precisa nada sobre el particular en la fundamentación jurídica de la sentencia (v. FJ 2º, in fine).

Para la estimación de este tipo agravado, habría sido preciso que el Tribunal de instancia hubiera concretado en su sentencia --normalmente en el "factum"-- los posibles efectos perturbadores para el buen funcionamiento de los servicios municipales de la malversación. En último término, la sentencia tampoco recoge --al margen de la cuantía de la malversación-- ningún otro dato indiciario del que razonablemente pudiera inferirse la concurrencia del daño o entorpecimiento provocado al servicio.

Por todo lo dicho, procede la estimación del motivo.

. SÉPTIMO: El séptimo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también infracción de ley "al no aplicarse la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, esto es, haber procedido el culpable a reparar el daño causado o disminuir sus efectos, en cualquier momento anterior a la celebración del juicio".

El recurrente pone de manifiesto que facilitó la determinación de los "faltantes" en las distintas oficinas recaudatorias y que, "cuando ha tenido ocasión, ha iniciado al menos con dos de los Ayuntamientos afectados, una conducta dirigida a la reparación del daño, en concreto con los Ayuntamientos de Las Cabezas de San Juan .. y con el Ayuntamiento de Lebrija ...".

El Tribunal de instancia, por su parte, dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal "pues la alegada de arrepentimiento espontáneo no puede considerarse cumplida toda vez que las cantidades inicialmente devueltas ni lo fueron a todos los municipios ni las posteriores de forma voluntaria", y, por lo demás, nos encontramos ante una continuidad delictiva en la que en cualquier caso se toma para la determinación de la pena la infracción más grave de las cometidas" (v. FJ 4º).

Con independencia de lo anteriormente dicho, es patente que --como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en el trámite de admisión del recurso-- el motivo carece de cualquier apoyo en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida --de obligado acatamiento dado el cauce casacional elegido (art. 884.3º LECrim.)--.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEXTO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carlos Antonio contra sentencia de fecha 18 de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado nº 1 de Utrera y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla con el nº 81 de 1.987 contra Carlos Antonio, con D.N.I. NUM000, hijo de Francisco y de Aurora, nacido el 5 de septiembre de 1.939, natural de Badajoz, con domicilio en Urb. DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM001, Sevilla, no consta profesión, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de julio de 1.996, que ha sido casada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Audiencia de instancia.

. PRIMERO: Se aceptan sustancialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción del concerniente a la aplicación del art. 432.2 del Código Penal (FJ 2º, in fine), respecto del que se dan por reproducidas aquí las razones expuestas en el sexto de los fundamentos de Derecho de la presente resolución al examinar el correlativo motivo del recurso de casación del acusado.

. SEGUNDO: En trance de determinar la pena que debe imponerse al acusado, a tenor de lo dispuesto en el art. 432.1 del Código Penal, teniendo en cuenta, de un lado, la indudable gravedad del hecho (malversación de más de cincuenta millones de pesetas), y, de otro, el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, estima procedente este Tribunal imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años y seis meses y la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años (v. art. 66.1ª C.P.).III.

Que condenamos al acusado Carlos Antonio, como autor responsable criminalmente de un delito de malversación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE OCHO AÑOS.

Al propio tiempo se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y seis, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.