STS, 5 de Junio de 1998

Ponente:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1724/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. La recurrente, en su condición de imputada, fue instruida adecuadamente de sus derechos constitucionales y procesales y especialmente del derecho a designar Letrado de su elección o que en su caso se le designaría de oficio cuando el momento procesal lo requiriese como así se hizo. Presta declaración sin estar privada de libertad, por lo que no era preceptiva la asistencia de Letrado acorde con lo que se dispone en el artículo 17.3 de la Constitución y artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo expresa manifestación de que no precisa de Letrado que le asista en su declaración. (véanse los folios 288 y 289 de la causa). Inmediatamente se extiende diligencia de formación de cuerpo de escritura ante el Juez de Instrucción, representante del Ministerio Fiscal y con intervención del Secretario Judicial. Se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Rocíoy Benedicto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz que les condenó por delito de malversación de caudales públicos y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Alonso de León. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 34/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de marzo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que cuando en los primeros meses del año 1.993 Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como Contratado Laboral Fijo en las dependencias del Instituto Nacional de Empleo, en el área de programación, de la ciudad de Badajoz, procedió a introducir en los ordenadores de la citada área nombres de personas ficticias, simulando la existencia de expedientes reales, a las que daba de alta en las prestaciones de desempleo, al tiempo que expidió tarjetas de demanda de empleo a favor de las mismas personas inexistentes. Al tiempo se puso de acuerdo con la también acusada Rocío, con la que mantenía relaciones estrechas de amistad, y que al igual que el mismo, también residía en la localidad de La Albufera, a la que facilitó las tarjetas de demanda de empleo por él confeccionadas, y una vez en posesión de las mismas Rocíose personó en diversas oficinas bacarias, en las que percibió el importe de las prestaciones dinerarias giradas a nombre de los ficticios beneficiarios, por los que se hacía pasar eludiendo la presentación del D.N.I. y firmando la misma como tales beneficiarios el recibo de la cantidad percibida que a tal efecto le fue presentando en cada ocasión por los empleados de ventanilla de los bancos.- De esta manera los dos acusados se apropiaron de las siguientes cantidades, que ascienden a un total de 1.434.018 ptas y que no han sido recuperados: a) Febrero 1993: 96.302, día 12.- b) Marzo 1993: 144,452, 115.010 y 99.750 pts (total 259.212) Días 11 y 12.- c) Abril 1993: 144.452, 90.300, 93.450 y 111.750 pts (total 539.252 pts) Días 14 y 15.- d) Mayo 1993: 144.452, 90.300, 93.450, 111.300 y 99.750 pts (total 539.252). Todos ellos el día 14".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Benedictocomo autor de un delito de malversación de caudales públicos ya definido a las penas de PRISION DE TRES AÑOS E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS y como autor de un delito de falsedad también definido a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE SEIS MESES (cuota diaria de 3.000 pts) E INHABILITACION ESPECIAL POR DOS AÑOS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHA. Conforme al artículo 77.2 del Código Penal, la pena de prisión a cumplir será en total de CUATRO AÑOS Y MEDIO.- 2º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A RocíoCOMO AUTORA DE UN DELITO DE malversación de caudales públicos ya definido a las penas de PRISION DE TRES AÑOS E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y como autora de un delito de falsedad también definido a las penas de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES (cuota diaria de 500 pts), con la responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS.- 3º Se condenan igualmente a los acusados al pago de las costas procesales causadas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen al Inem en la cantidad de 1.434.018 pts, más los intereses legales.- Al notificar la presente resolución a las partes se les hará saber que contra la misma podrán interponer recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sutanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Rocíose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca indefensión y vulneración del principio de igualdad de armas, con infracción de los artículos 466, 472 y 118 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal, 440.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432.1 del Código Penal.

    El recurso interpuesto por Benedictose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizada al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432.1 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 27 de mayo de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Rocío

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca indefensión y vulneración del principio de igualdad de armas, con infracción de los artículos 466, 472 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 440.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen cometidas las infracciones que se dejan mencionadas al haberse formado cuerpo de escritura de la imputada sin que estuviera asistida de Letrado.

El motivo debe ser desestimado.

Es improcedente la invocación que se hace del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no se ha producido ninguna denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

Tampoco se ha producido la indefensión que se postula.

El artículo 24.1 de la Constitución consagra el derecho que tienen todas las personas de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Y en el caso que examinamos, la recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio de los peritos que emitieron dictamen caligráfico, sin que en ningún momento hubiese cuestionado en la fase de instrucción ni en sus escritos de defensa y calificación la bondad del dictamen pericial caligráfico emitido por el Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil.

La recurrente, en su condición de imputada, fue instruida adecuadamente de sus derechos constitucionales y procesales y especialmente del derecho a designar Letrado de su elección o que en su caso se le designaría de oficio cuando el momento procesal lo requiriese como así se hizo. Presta declaración sin estar privada de libertad, por lo que no era preceptiva la asistencia de Letrado acorde con lo que se dispone en el artículo 17.3 de la Constitución y artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo expresa manifestación de que no precisa de Letrado que le asista en su declaración. (véanse los folios 288 y 289 de la causa). Inmediatamente se extiende diligencia de formación de cuerpo de escritura ante el Juez de Instrucción, representante del Ministerio Fiscal y con intervención del Secretario Judicial.

Se denuncia que se hubiese formado cuerpo de escritura sin la asistencia de Letrado. Ya se ha expresado que fue debidamente instruida de sus derechos constitucionales y legales y especialmente de su derecho de defensa, habiendo manifestado sus deseo de prestar declaración sin la asistencia de Letrado, que en ese momento no era preceptiva al no estar privada de Libertad, asistencia que tampoco era precisa para formar el cuerpo de escritura, sin que pueda olvidarse que no se trata de una declaración autoincriminatoria sino medio para verificar una pericial técnica de resultado incierto, y, por consiguiente, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencias 107/85, 161/97 y 234/97, no está cubierto ni amparado por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Por otra parte, como ha reconocido esta Sala, -véase sentencia 95/1996, de 9 de febrero- la omisión de la notificación del nombramiento de peritos carece de relevancia y esencialidad ya que la finalidad prevista en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la de brindar la oportunidad de recusar al perito si concurriere algunas de las circunstancias previstas en la ley, posibilidad que pudo realizar una vez que hubo designado Letrado. En todo caso, debe destacarse que pudo someter a contradicción el dictamen pericial ya que los peritos fueron interrogados por las partes en el acto del juicio oral.

No se ha producido, pues, indefensión, ni ninguna otra vulneración constitucional ni legal.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432.1 del Código Penal.

El delito de malversación de caudales públicos es un delito especial que requiere en el sujeto activo la condición de autoridad o funcionario público. El particular que sustraiga caudales públicos no puede ser autor de un delito de malversación, pero ello no excluye la posibilidad de que sí pueda ser partícipe de un delito de malversación del que sea autor un funcionario público. Presupuesto que se cumple en el caso que examinamos en el que el coacusado Benedictosí reune la condición de funcionario público que desempeña sus funciones en el Instituto Nacional de Empleo.

Se alega en el motivo que el coencausado funcionario público no tenía a su cargo los caudales públicos que fueron sustraidos. Es cierto que el delito de malversación requiere no sólo que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público sino que tenga una determinada relación con los caudales públicos sustraidos en cuanto el artículo 432 del Código Penal exige que los caudales o efectos públicos los tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sin embargo, no se puede olvidar que es doctrina de esta Sala que con tal expresión del Código Penal se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario le está atribuida la tenencia directa y material de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos. Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. El coencausado, en el ejercicio de sus funciones en el área de programación del Instituto Nacional de Empleo, introdujo en uno de los ordenadores puesto a su disposición, las órdenes precisas para generar unas prestaciones de desempleo inexistentes que, tras la elaboración de las correspondientes tarjetas de demanda de empleo, permitió a la recurrente percibir las prestaciones dinerarias que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Existió, pues, disposición sobre caudales públicos con ocasión del ejercicio de sus funciones como funcionario público, caudales que llegaron a poder de la recurrente y de él mismo.

La recurrente ha sido condenada por cooperadora necesaria de un delito de malversación de caudales públicos.

Para determinar cuándo hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmula de la supresión mental de la teoría de la conditio sine qua non. Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportación sea "difícilmente reemplazable" en las circunstancias concretas de la ejecución. Y todo ello se puede predicar, sin duda, de la aportación hecha por la recurrente para cobrar las prestaciones dinerarias por desempleo de las que tenía pleno conocimiento que no le eran adeudadas.

El artículo 432.1 del Código Penal ha sido correctamente aplicado y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Benedicto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que los indicios con los que ha contado el Tribunal de instancia no permiten alcanzar la condena del recurrente como autor de los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad por los que ha sido condenado.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal sentenciador dedica parte de su fundamento de derecho segundo a motivar la convicción alcanzada sobre la intervención del recurrente en los hechos que se le imputan. Así, el recurrente trabajaba en la dependencia de programación del Instituto Nacional de Empleo, siendo en el ordenador puesto a su disposición donde se introducen las ordenes precisas para generar unas prestaciones de desempleo inexistentes que, tras la elaboración de las correspondientes tarjetas de demanda de empleo, permitió a la otra recurrente percibir las prestaciones dinerarias que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia de instancia. La otra recurrente, cuya intervención en los hechos está perfectamente acreditada por los informes periciales caligráficos que obran en la causa y que fueron ratificados en el acto del juicio oral, a la única persona que conocía en la oficina de programación era precisamente al ahora recurrente Benedicto, con el que estaba unido por una estrecha amistad. El recurrente estaba perfectamente impuesto de los medios informáticos que fueron utilizados para la obtención de las prestaciones económicas indebidas. Añade el Tribunal de instancia que el recurrente atravesaba difíciles momentos económicos con retenciones judiciales en sus nóminas.

El Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, como se ha dejado antes expresado, el Tribunal, partiendo de indicios plurales, perfectamente acreditados y de signo incriminatorio, alcanza una convicción que es perfectamente acorde con las reglas de la lógica y le experiencia sobre la intervención del recurrente en los hechos que se le imputan.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

El error que se dice cometido por el Tribunal sentenciador se refiere a la mención que se hace en la sentencia a la existencia de embargos y retenciones judiciales y si bien se reconoce que los embargos se han producido se alega que no consta la fecha de nacimiento de la deuda y que por consiguiente no puede afirmarse que fueran anteriores a la realización de los hechos objeto de acusación.

El motivo no puede prosperar.

Acorde con la doctrina de esta Sala que se ha dejado expresada, no resulta evidente el error que se denuncia, muy al contrario, del examen de las actuaciones se constata la existencia de unas retenciones en el sueldo del recurrente como se confirma no sólo por los documentos que obran incorporados sino incluso por las declaraciones depuestas por sus superiores. La situación que genera tales embargos y retenciones, indudablemente, son anteriores a las resoluciones que las acuerdan.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 432.1 del Código Penal.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

El recurrente actúa en el ejercicio de sus funciones como contratado laboral fijo en el Instituto Nacional de Empleo, concurriendo el requisito de funcionario público que para la autoría se exige en el artículo 432.1 del Código Penal. Tampoco plantea cuestión el que las prestaciones por desempleo indebidamente obtenidas constituyen caudales públicos a los que se refiere el citado precepto. La discrepancia con el Tribunal sentenciador se contrae a que el recurrente no tenía los fondos a su cargo ni podía autorizar el pago ni tenía poder de disposición sobre ellos.

Esta cuestión ha sido ya examinada al rechazar el segundo motivo de la también recurrente Rocío. Es cierto que el artículo 432 del Código Penal exige que los caudales o efectos públicos los tenga la autoridad o el funcionario público a su cargo por razón de sus funciones. Sin embargo no se puede olvidar que es doctrina de esta Sala que con tal expresión del Código Penal se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario le está atribuida la tenencia directa y material de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos. Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. El recurrente, en el ejercicio de sus funciones en el área de programación del Instituto Nacional de Empleo, introdujo, en uno de los ordenadores puesto a su disposición, las ordenes precisas para generar unas prestaciones de desempleo inexistentes que, tras la elaboración de las correspondientes tarjetas de demanda de empleo, permitió la obtención indebida de las prestaciones dinerarias que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Existió, pues, disposición sobre caudales públicos con ocasión del ejercicio de sus funciones como funcionario público. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Rocíoy Benedictocontra sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 21 de marzo de 1997, en causa seguida por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.