STS 1194/1999, 14 de Julio de 1999
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 2704/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1194/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de María Esther, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Tercera, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, instruyó sumario 3/92 contra María Esther, por delito de malversación de caudales públicos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona, que con fecha 19 de Diciembre mil novecientos noventa y siete dictó Auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:"Con fecha 30 de Septiembre de 1997 en el rollo de Sala arriba referenciado, se dictó providencia acordando en ejecución de la Sentencia firme dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 1995 el cumplimiento de la pena impuesta de suspensión del cargo público ejercido por la condenada María Esthery a la obtención de otro de funciones análogas durante el plazo de un año.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la condenada se interpuso recurso de súplica que previo traslado a las partes fué impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación del Gobierno Foral de Navarra por los motivos que constan en el escrito presentado que al igual que el de recurso se tiene por reproducido a los meros efectos de tenerlos por incluídos en el presente hecho".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Dña. María Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de la condenada María Esthercontra la providencia de 30 Septiembre de 1997.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de María Esther, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en relación con el artículo 4º de la Ley de 17 de Enero de 1901, al haber incurrido el Auto que se impugna, dicho sea con los debidos respetos y en trámite recurso, en error de derecho, por aplicación indebida del artículo 33 del Código penal vigente al momento de los hechos objeto de litigio; y 58 del Código penal ahora en vigor.
Instruido el Ministerio Fiscal y la Comunidad Foral de Navarra del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Julio de 1999.
ÚNICO.- La recurrente que fue condenada por un delito de malversación de fondos públicos, a la pena de 1 año de prisión menor y a la de un año de suspensión del cargo público ejercitado al realizar el hecho delictivo, formula su impugnación contra el Auto de 19 de Diciembre de 1997 que denegó el abono de la prisión preventiva sufrida por la recurrente a la pena de suspensión del cargo público.
En defensa de su pretensión destaca la interpretación "amplia y generosa en favor del reo" que la jurisprudencia de esta Sala ha realizado sobre el art. 33 del Código penal, texto refundido de 1973, criterio que es asumido por la nueva redacción del art. 58 del nuevo Código penal que expresa el abono de la prisión preventiva "en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación se haya acordado".
Añade la recurrente que durante el tiempo que estuvo privada de libertad preventivamente "no trabajó ni percibió remuneración alguna" por lo que, concluye que el abono es procedente, tanto de aplicación del antiguo art. 33 como por el actual 58, que no establecen limitación alguna que lo impida ni tan siquiera regula un abono potestativo mediante el empleo de términos que impliquen el ejercicio de una facultad.
El Ministerio fiscal, en su informe a la impugnación casacional, apoya el recurso, si bien no con los efectos que se postula en el mismo, sino que entiende debe practicarse una nueva liquidación para indagar el tiempo que la condenada, funcionaria del Gobierno de Navarra, estuvo suspendida en sus funciones.
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- La recurribilidad de la resolución, además de haber sido resuelta por esta Sala en el caso concreto por Auto de 28 de abril de 1998 resolviendo la queja presentada, es clara. El art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 posibilita la impugnabilidad de los Autos definitivos resolutorios de cuestiones referidas al abono de prisiones preventivas en la ejecución de sentencias (STS 27.11.98).
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- Entiende la recurrente la procedencia del abono de la prisión preventiva, de los 307 días reales" que estuvo en prisión, en base a tres razonamientos. En primer lugar, porque declarada concurrente en la condenada la eximente incompleta, era obligada la aplicación de la remisión condicional de la pena.
En segundo lugar, porque durante ese tiempo en el que se decretó su prisión "ni trabajó, ni recibió remuneración económica alguna".
Argumenta también que estuvo suspendida cautelarmente de empleo por el órgano administrativo en virtud de un expediente disciplinario incoado que fue, posteriormente, archivado sin imposición de sanción alguna, lo que también fundamenta el abono a la pena de suspensión.
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- Con relación a este argumento final ha de recordarse que tanto la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han señalado la compatibilidad de la sanción dictada en un proceso penal y otro administrativo en aplicación del derecho administrativo sancionatorio en función de la distinta protección que puede distinguirse como fundamento de la sanción, es decir, el restablecimiento del orden social quebrantado, que operaría como pena correspondiente a un hecho tipificado como delito y falta administrativa, y la salvaguarda del prestigio y dignidad corporativa, se dice en la STS 3ª 29.12.84, que afecta a la relación de especial sujección del funcionario respecto a la administración. Así la STS 3ª de 18.12.91, nos recuerda que la duplicidad de sanciones en el ámbito de relaciones de poder especial no vulnera el principio "non bis in idem" desde el momento en que el bien jurídico protegido en cada una de las relaciones de poder (general-delito y especial-infracción administrativa) es diferente. (Cfr. STC 66/84, de 6 de junio).
La imposición de una medida cautelar administrativa, como la acordada por el órgano administrativo competente, se enmarca en esa protección del bien jurídico referido a la especial sujección distinta de la sanción impuesta como consecuencia jurídica a un hecho típico constitutivo de delito dirigido al restablecimiento de la paz social derivado de la agresión delictiva. Impuesta por la administración no afecta a la declaración jurisdiccional.
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- Refiere, también en apoyo de su impugnación, que al ser obligatoria la remisión condicional el tiempo de prisión preventiva debió ser abonado no a la pena privativa de libertad de 1 año impuesta -que no se podrá ejecutar por ser obligatoria la remisión condicional-, sino a la de suspensión.
La desestimación procede atendiendo al caracter de normas penales de ejecución que presentan las invocadas.
La norma que regula la remisión condicional de la pena es una norma de ejecución dirigida al cumplimiento de la pena, en tanto que el abono de la prisión preventiva va referida a una situación previa al cumplimiento mediante la que se dispone que, si bien la prisión preventiva no es una pena, su abono debe realizarse "en su totalidad" para el cumplimiento de la condena.
En el orden secuencial señalado, tras la imposición de la pena privativa de libertad, en este caso de un año, ha de abonarse en su totalidad el tiempo de prisión preventiva sufrido, y posteriormente proceder a su cumplimiento analizando, en su caso, la concesión de la remisión condicional.
Cuestión distinta, no concurrente en el supuesto objeto de la impugnación, se produciría si la sentencia que se ejecuta no contemplase una pena privativa de libertad, y sí una pena de distinta naturaleza, y el condenado hubiera sufrido un tiempo de prisión preventiva. En este supuesto, el art. 59 del Código penal de 1995 previene la posibilidad, no de un abono automático, sino una compensación del tiempo preventivo sufrido a una pena de distinta naturaleza, lo que presupone una resolución que tenga en cuenta la parte de la pena impuesta que podrá declararse cumplida en virtud de la medida acordada con anterioridad a la ejecución de la sentencia.
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- Resta por examinar la alegación en la que afirma que durante el tiempo de prisión preventiva "no trabajó ni recibió retribución alguna", por lo que cumplió durante ese tiempo de prisión la pena de suspensión impuesta, afirmación que es, en cierta manera apoyada por el Ministerio fiscal al afirmar "que la pena de suspensión es de cumplimiento simultáneo con la preventiva".
La cuestión propuesta, como se ha señalado por la doctrina, no tiene facil solución. El Código penal previene el cumplimiento simultáneo de todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de los mismos. (art. 69 Cp 73 y 73 Cp 95) precepto regulador del concurso real, sin perjuicio de la especialidad prevista en los respectivos artículos siguientes.
Aquí no estamos en presencia de un concurso ideal sino de la condena por un solo delito con dos consecuencias jurídicas, privativa de libertad y de derechos.
Se trata de dilucidar, ahora, si la pena de suspensión de empleo por el que ha sido condenada con caracter principal junto a la pena privativa de libertad es de cumplimiento simultáneo. Para esa decisión ha de estarse a lo dispuesto en el propio Código que señala la procedencia de atender a la naturaleza y efectos de las penas, en este caso, privativa de libertad y privativa de derechos impuesta, ésta última, con caracter de pena principal. En este supuesto el cumplimiento de la pena privativa de libertad lleva implícita la suspensión de empleo público, y asi lo expresa la recurrente cuando afirma que durante el tiempo de privación de libertad ni trabajó ni recibió remuneración alguna, pero esa afirmación no permite suponer el cumplimiento de la pena privativa de derechos impuesta con caracter principal pues entenderlo así supondría desnaturalizar la doble penalidad impuesta. Por ello si la pena privativa de derechos, impuesta como pena principal, tiene que tener un contenido propio, que responda proporcionalmente al hecho típico, su cumplimiento ha de realizarse sucesivamente a la ejecucción de la otra pena privativa de libertad lo que se corresponde proporcionalmente con el injusto típico, apropiación o distracción de fondos públicos cometido, en este supuesto, por un funcionario público, esto es, la malversación de fondos públicos.
Consecuentemente el tiempo de privación de libertad preventiva no puede ser abonado a la ejecución de la pena privativa de derechos por la que fue condenado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado María Esther, contra el Auto dictado el día 19 de Diciembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Pamplona en la causa seguida contra el mismo, por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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