STS 1564/2005, 4 de Enero de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1691/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1564/2005
Fecha de Resolución: 4 de Enero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. INSOLVENCIA PUNIBLE. Conviene, poner de relieve que la pena impuesta de dos años y un mes, solicitada, por las acusaciones, parece estar encaminada a evitar la aplicación del instituto de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que se disciplina en los arts. 80 y siguientes del Código penal. Pues, bien, a estos efectos hemos de señalar que la determinación en la individualización penológica de una pena inferior a dos años de prisión, sea única, o la suma de las impuestas, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa, no permite, sin más, la suspensión de la condena impuesta, porque el juzgador penal no puede interpretar la ley de forma automática alguna, sino que toda interpretación es fruto de motivación personalizada al caso enjuiciado, y en ésta se comprenderá, la posible repetición de actos criminales como el objeto de resolución ejecutiva, de modo que en delitos que sean difícilmente objeto de reiteración delictiva, atendidas las circunstancias del caso, particularmente derivadas del hecho y de su autor, no podrá operarse de forma automática, haciendo uso de la aludida concesión, pues en caso contrario quedará sin contenido el mandato constitucional expresado en el art. 118 de nuestra Carta Magna, a cuyo efecto las sentencias y demás resoluciones judiciales tienen vocación de cumplimiento efectivo. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Jose Francisco, Juan Francisco y Cornelio, contra Sentencia núm. 22/2003, de 12 de mayo de 2003, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras), dictada en el Rollo de Sala 51/2002 dimanante del P.A. núm 62/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Algeciras, seguido por delitos de malversación de caudales públicos e insolvencia punible contra Jose Francisco, Juan Francisco y Cornelio; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Jose Francisco y Cornelio por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Tejada Marcelino y defendidos por el Letrado Don Emilio García-Beamud Pérez, y Juan Francisco por la Procuradora de los Tribunales Doña Patrocinio Sánchez Trujillo y defendido por la Letrada Doña Rosa María Jiménez Puebla; y como recurrida PRODUCCIONES AGROPECUARIAS FABRA, SA, representada por el Procurador Don Jose Luis Ferrer Recuero y defendido por el Letrado Don Hernando Sánchez Lora.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Algeciras incoó P.A. núm. 62/2000 por delitos de malversación de caudales públicos e insolvencia punible contra Jose Francisco, Juan Francisco y Cornelio; y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 12 de mayo de 2003 dictó Sentencia núm. 22/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

A través de la actividad probatoria desarrollada en la instrucción y en especial en el acto del juicio oral plenario ha quedado acreditado que:

1º.- Que en el año 1979 se constituye la sociedad mercantil denominada COMERCIAL BENEROSO CAZORLA SL en anagrama COBECA siendo socios fundadores y partícipes por mitad los Sres. Inocencio y Augusto (padre del hoy acusado Jose Francisco) a quienes se designa como administradores, solidarios para los actos de administración y mancomunados para los de enajenación de los bienes integrantes del patrimonio social, si bien, en verdad, la entidad es regida exclusivamente por el primero (Inocencio) y, en el mes de mayo del año 1992, el DIRECCION000 Don. Augusto es sustituido en el cargo de DIRECCION001 por su hijo Jose Francisco, continuando la situación de hecho anterior -DIRECCION001Carlos Manuel-, hasta que en el mes de mayo del año 1997 el Sr. Inocencio dimite de su cargo y además vende sus participaciones a la viuda del otro socio Doña María Consuelo, siendo, desde esa fecha, el total de participaciones sociales (la sociedad) del dominio de aquélla y la administración de facto y de derecho en manos del único DIRECCION001 existente, Jose Francisco, hasta que, a primeros del año 1997 dimite éste también de su cargo, quedando la sociedad sin órganos de administración, al menos de derecho porque de hecho continua siendo aquél y el acusado Juan Francisco (desde marzo al menos), hasta el día 11 de junio del mismo año que es nombrado normalmente para tal cargo el citado acusado Juan Francisco, tercero ajeno a la entidad a quien, sin ser DIRECCION002, se conceden poderes amplísimos no solo de administración sino incluso de enajenación del patrimonio social.

2º.- Que hasta la fecha en que dimite el Sr. Inocencio, en el mes de noviembre del año 1996, la sociedad no adeudaba cantidad alguna a sus proveedores y menos a la querellante PRODUCCIONES AGROPECUARIAS FABRA SA siendo a partir del día 31 (sic) del mismo mes (noviembre de 1996) hasta el día 31 de enero del año siguiente 1997, solo dos meses, cuando se contrae la deuda nada menos que de más de 11.000.000 de pesetas con FABRA de los que se adeudaban los 7.798.487 de pesetas que motivó la reclamación judicial civil reseñada en la causa, siendo en esos meses DIRECCION001 único de facto y de derecho el acusado Jose Francisco.

3º.- Que FABRA SA en reclamación de la citada deuda -7.789.487 de pesetas-, tras reiteradas gestiones de cobro, presenta el día 23 de mayo de 1997, demanda de juicio declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Tortosa -autos núm. 85/97-, con petición de que se adoptara la medida cautelar de embargo preventivo, y tras la admisión por auto de esta medida, con fecha 9 del mes de junio del año 1997, en esa ciudad cumplimentando exhorto de Tortosa, por el Juzgado de igual clase núm. 1 de esta ciudad, se practica la diligencia de requerimiento de pago y embargo de la entidad deudora COBECA, entendiéndose la diligencia con el acusado Jose Francisco como DIRECCION001 de la misma, a quien se designa por el Juzgado, a instancia de la acreedora, como depositario de los bienes embargados, entre los que se encuentran, las fincas numeros NUM000 y NUM001 del Registro núm. 1 de Algeciras y otros bienes muebles haciéndole las advertencias legales de rigor, aceptando este el encargo y por tanto el depósito sin hacer constar nada en contra.

4º.- Que en el día 9 de noviembre de 1996 entre COBECA representada por Jose Francisco (DIRECCION001) y la sociedad CARJAVISA representada por el también acusado Cornelio (DIRECCION001), se suscribe un contrato de préstamo por un principal de 5.000.000 de pesetas a devolver en el plazo de tres meses y con un interés fijo de 200.000 pesetas y con fecha 7 de febrero del año 1997 siguiente, se celebra, entre las mismas partes, otro contrato, esta vez, de reconocimiento de deuda, mediante el que COBECA vende en pago del préstamo e intereses las citadas fincas objeto de la traba.

5º.- Que con fecha 11 de junio del año 1997, dos días después de practicarse la diligencia de requerimiento de pago y embargo de los bienes inmuebles del domicilio de COBECA ya reseñada con la designación formal como depositario del acusado Augusto tras formalizar la dimisión real Don. Inocencio ya producida en el año 1996 y, al mismo tiempo la del citado acusado - Jose Francisco- como único DIRECCION001 tras la dimisión de aquel, y tras proceder a la designación como nuevo y único DIRECCION001 al acusado Juan Francisco, se otorga ya por este en nombre de COBECA, escritura pública de compraventa de los citados inmuebles embargados y entregados en depósito a Jose Francisco a la mercantil CARJAVISA representada por Cornelio, sin hacer en la misma mención alguna a la venta anterior en documento privado de fecha 7 de febrero de 1997 por precio de 8.000.000 pesetas y como libre de cargas y gravámenes.

6º.- Que CARJAVISA no ha acreditado en manera alguna que fuera proveedora o suministradora de mercancías de su giro y tráfico a COBECA ni la justiciación del préstamo, ni tampoco COBECA que debiera esta cantidad a la otra; ni que a la fecha de la enajenación debiera cantidad alguna a ningún otro proveedor.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados:

  1. al acusado Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos del art. 435.2 en relación con el art. 432.1, en concurso ideal con otro de insolvencia punible del art. 257.1 y 2 del C. penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por ocho meses.

  2. A los acusados Juan Francisco y Cornelio como autores directos el primero y como cooperador necesario el segundo, de un delito de insolvencia punible de los arts. 257.1 y 2 del C. penal, a la pena de dos años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a cada uno de ellos.

  3. En concepto de responsabilidad civil y de acuerdo con la petición formulada por ambas acusaciones, procede declarar la nulidad de los contratos privados de fecha 9 de noviembre de 1996 (préstamo) y de fecha 7 de febrero de 1997 (reconocimiento de deuda y venta de los inmuebles) y la del contrato de compraventa formalizado mediante escritura pública otorgada entre las entidades mercantiles comercial Beneroso Cazorla SL y CARJAVISA SL, de las fincas núm. NUM001 folio NUM002 libro NUM003 y núm. NUM000 folio NUM004 libro NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Algeciras y la anulación y cancelación de los asientos registrales correspondientes.

  4. Se condena a los acusados al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas de este proceso.

Dedúzcase testimonio íntegro de esta causa y seguidamente remítase al Juzgado de Instrucción núm. 4 de donde procede."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 435.3 del C. penal en relación con el art. 432.1 del mismo Código.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 257.1 y 2 del C.penal.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 24.2 de la CE y de la falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y de la exigencias de la prueba indiciaria.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Cornelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 257. º y 2 del C. penal.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 28 párrafo segundo b) del C. penal.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 25.3 de la CE y de la falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y de las exigencias de la prueba indiciaria.

    El recurso de casación formulado por el acusado Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por violación notoria de preceptos constitucionales. Amparado en el art. 852 de al LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE, sobre derecho a la presunción de inocencia.

  8. - Por violación notoria de preceptos constitucionales amparado en el art. 852 de la LECrim., por infringir la Sala de instancia el derecho a la tutela judicial efectiva, al existir falta de motivación de la sentencia, derecho reconocido en el art. 24.2 de la CE.

  9. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, por violación de lo dispuesto en los arts. 257.1 y 2, 21.6, 50.1, 5, 66.2, 28 y 31 del C.penal vigente.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con sede en Algeciras, condenó a Jose Francisco como autor de un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con otro de insolvencia punible, y a los también acusados Juan Francisco y Cornelio, el primero como autor directo y el segundo como cooperador necesario, de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación todos los aludidos condenados en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.

Recurso de Jose Francisco.

SEGUNDO

Comenzaremos por dar respuesta al tercer motivo del mismo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, alegando no existir suficiente prueba de cargo para enervar tal garantía constitucional.

El motivo no puede prosperar. En efecto, el Tribunal de instancia en el primero de sus fundamentos jurídicos nos informa acerca de los medios probatorios que ha tenido en consideración, en especial la "abundante prueba documental pública y privada obrante en la causa", así como el interrogatorio de los acusados y el testimonio de los testigos Don. Inocencio (antiguo DIRECCION000 y DIRECCION001 de COBECA) y de la Sra. Jose Francisco, madre del ahora recurrente, analizando a continuación los elementos inferenciales de donde deduce el concierto para el fraude y el conocimiento de cada uno de los implicados en la operación de alzamiento de bienes (de la nave industrial que sustenta el negocio), las designaciones de administradores sucesivos, y la falta de cobertura comercial a los préstamos que se dicen concedidos por la entidad mercantil CARJAVISA. Tales elementos son suficientes para tener por enervada dicha presunción interina, pues se asientan en criterios de racionalidad, plenamente comprensibles, al relatar la mecánica comisiva que, en el caso enjuiciado, se refiere, muy sintéticamente narrado, a los únicos efectos de resolver este motivo, y posibilitar la comprensión de los siguientes, en que la sociedad COBECA, inicialmente compuesta por dos socios, el padre del ahora recurrente, y el Sr. Inocencio, en noviembre de 1996 dimite este último, y vende su participación a la viuda de aquél, doña María Consuelo, iniciándose un periodo de administración de hecho de la sociedad mercantil a cargo de Jose Francisco, y posteriormente es Juan Francisco quien ostenta tal representación -igualmente de hecho- desde marzo de 1997, hasta que adquiere legalmente tales poderes el día 11-6-1997. Previamente a esta fecha, y desde noviembre de 1996 a enero de 1997, se había originado una importante deuda a favor de una empresa proveedora de COBECA, denominada P. A. FABRA, S.A., que se liquidó en la cantidad de 7.798.487 pesetas (46.869,85 euros), que fueron reclamados judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia de Tortosa (autos 85/97), dando lugar a un embargo preventivo, que fue cumplimentado mediante exhorto por el Juzgado de igual clase número 1 de Algeciras, y que se tradujo en la diligencia de embargo, llevada a cabo el día 9 de junio de 1997 (véase, entre otros, el folio 7 de las actuaciones, en donde consta la misma), embargándose las fincas NUM001 y NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Algeciras, además de otros activos patrimoniales de carácter mobiliario, diligencia que se entendió directamente con el ahora recurrente (Jose Francisco), quien aceptó el cargo de depositario, después de quedar "enterado de las responsabilidades en que incurriría de no verificarlo". Dos días después, el día 11-6-1997, y en escritura pública notarial, se hace constar la condición de DIRECCION001 único de la sociedad deudora del acusado Juan Francisco, y en presencia del comprador Cornelio, se venden en documento público las dos fincas reseñadas, por precio de 8.000.000 pesetas (48.080,97 euros), sin hacer constar ningún préstamo anterior, como pretenden hacer valer los recurrentes, ni reconocimiento alguno de deuda (que dicen haberse producido en fecha 7-2-1997, ni el contrato privado anterior, de 9-11-1996), no justificándose tampoco con base a qué operación se produjo tal negocio jurídico. De modo que la deducción extraída de tal ausencia de prueba y de mínima explicación, que indudablemente correspondía al grupo de acusados, acerca del origen de tal supuesto préstamo, o del suministro de mercancías, junto al explícito testimonio Don. Inocencio, no conociendo de nada a CAJAVISA, y menos en concepto de proveedor, ni por parte tampoco de la Sra. María Consuelo, que por cierto era dueña del total capital social, y algo debería saber, junto al hecho altamente significativo de que se venden las fincas dos días después del embargo, y antes de que éste tenga ningún reflejo registral que hubiera impedido la consumación de la transmisión, al menos en la importante esfera tabularia, todo ello combinado con el hecho de no hacerse constar en la escritura pública ningún antecedente de la supuesta dación en pago, previamente formalizada por escrito, convierten a tales elementos indiciarios en prueba suficiente del concierto habido entre los partícipes de los actos delictivos enjuiciados, cuya correcta calificación jurídica llevaremos a cabo más adelante, pues es inconcebible que Juan Francisco, que llevaba meses bajo la administración fáctica de la sociedad, desconociera un elemento del pasivo tan importante como la reclamación judicial de Tortosa, ni desde luego, que se hiciera cargo de la administración social, con amplísimos poderes, desconociendo que, dos días antes, se habían embargado las naves que soportaban la industria y todas las cuentas de la entidad mercantil, de la mano de Jose Francisco. Y lo propio hemos de señalar con respecto a Cornelio, pues interviene en la compraventa de unos inmuebles sin justificar pago alguno por tales activos inmobiliarios, y sin cobertura negocial alguna.

Si bien es cierto que tratándose de pruebas directas, la deducción que extraiga el juzgador penal no requiere el concurso del acusado, que puede permanecer sin llevar a cabo aportación alguna al proceso, en el caso de prueba inferencial, indirecta o circunstancial, ante las evidencias que resulten de su racional combinación apreciativa, el juzgador habrá de valorar las explicaciones que ofrezca el acusado acerca del entramado de indicios que se ciernen en su contra.

Por las razones expuestas, el motivo, desde la óptica del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que es hasta donde alcanza nuestro análisis, dado el cauce elegido por el recurrente, no puede prosperar.

TERCERO

Analizaremos ahora los dos primeros motivos, formalizados por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con la perspectiva de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Por el primer motivo, se alega que el recurrente no puede ser condenado por un delito de malversación (denominada impropia) del art. 435-3º en relación con el art. 432-1º del Código penal, al tratarse lo firmado por aquél de una diligencia impresa, en donde no ha sido advertido expresamente de sus consecuencias punitivas, en caso de quebrantar el depósito constituido en su persona.

Los elementos básicos de la figura delictiva de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes: a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432-434 CP (cfr. SSTS de 9 de febrero de 1996, 20 de febrero de 1996, 22 de abril de 1997, 24 de septiembre de 1998, 18 de noviembre de 1998, 10 de diciembre de 1998, 12 de febrero de 1999 ó 9 de marzo de 1999, entre otras muchas posteriores).

Pues bien, como ha declarado la doctrina de esta Sala (por todas STS de 18 de noviembre de 1998, que cita, entre otras, las de 30 de abril de 1993, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1996), el delito de malversación impropia tipificado en el art. 435 CP, se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el DIRECCION001 o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de DIRECCION001 o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos.

En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de abril, declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes (cfr. SSTS 18-11-1998; 24-9-1998; y 10-12-1998).

En el caso enjuiciado, la diligencia de embargo, si bien se extendió por medio de un impreso, es lo cierto que en ella el depositario acepta el cargo, jura o promete desempeñarlo con arreglo a la ley, después de ser enterado de las responsabilidades en que incurriría de no verificarlo. Este último apartado, información de responsabilidades, debe ser estudiado en combinación con la doctrina del error de prohibición. El recurrente sostiene que desconocía tales obligaciones, pero constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley (STS 1399/2003, de 28 de octubre, dictada a propósito de un caso de malversación impropia). Claramente, la diligencia indica que fue informado (y quedó "enterado") de tales responsabilidades, por lo demás de todos conocidas, y máxime de quien se encuentra ejerciendo el comercio o la industria, pues parece evidente que los bienes embargados a resultas de un procedimiento judicial para el pago de una deuda no pueden enajenarse sin hacer constar la traba, por estar afectos a dicho destino. Repetimos esto es algo que conoce cualquiera, y máxime cuando, como declara nuestra jurisprudencia, debe constar en la diligencia una información acerca de las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la misma se tenga que hacer reseña de los concretos preceptos del Código penal en donde se sanciona tal conducta, que habrá sido objeto de lectura por parte del destinatario de la misma y depositario de los bienes, y en el caso, firmó el "enterado".

No se ha planteado por el recurrente la naturaleza inmobiliaria de los bienes, en cuanto que el delito de malversación se ha venido considerando como una apropiación indebida agravada por la naturaleza de los bienes y la condición pública del culpable, pero aparte de no especificar el tipo aplicable (art. 432 del Código penal) la naturaleza de los caudales o efectos, es lo cierto que el art. 252 del mismo Código, al introducir la mención "activo patrimonial", ensancha considerablemente las posibilidades interpretativas de los bienes apropiados.

Distinto problema es el de la compatibilidad de este delito con el de alzamiento de bienes, que en el supuesto enjuiciado es subsiguiente (dos días después, con venta en escritura pública), suscitado en el segundo motivo, de modo tangencial, máxime cuando el ahora recurrente no ha intervenido en el documento público, sino que lo hizo el DIRECCION001 legal de la sociedad (Juan Francisco) y el cooperador necesario (Cornelio).

La compatibilidad entre el delito de malversación impropia y el de alzamiento de bienes ha sido descartada por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. En efecto, entre el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe sólo un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el contenido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el del art. 399 Código penal de 1973 (hoy, 435). Precisamente este delito ha sido establecido en el Código Penal con la misma finalidad que el de alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la administración de justicia, sino también a los acreedores en favor de cuyo crédito se ha trabado el embargo. La desaparición de los bienes embargados, en consecuencia, no puede ser sancionada conjuntamente con el delito de alzamiento de bienes sin infringir el principio «non bis in idem» (STS 435/1997, de 24 de junio). En esta línea, procede señalar que el art. 432.1 del Código penal, que es el tipo referencial de la malversación impropia, a los efectos enjuiciados, contiene en su nomenclatura legal no solamente la expresión "sustrajere", sino también la mención "o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga", que es precisamente la conducta delictiva que ha sucedido, con la venta operada por los aludidos acusados, terceros al ahora recurrente, consistente en hacer desaparecer, con su consentimiento, el bien del activo patrimonial del deudor, a los efectos de perjudicar a los acreedores.

De ahí que este segundo reproche casacional tiene que ser estimado, y absolver a Jose Francisco del delito de alzamiento de bienes por el que también ha sido condenado, manteniendo, sin embargo, la condena por delito de malversación impropia.

Recurso de Cornelio.

CUARTO

El tercer motivo de su recurso, de idéntica factura que el correspondiente al mismo ordinal del anterior recurrente, denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, por lo que debe correr su misma suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo razonado en nuestro fundamento jurídico segundo, en donde la Sala sentenciadora ha analizado los indicios concurrentes en Cornelio, que es un cooperador necesario en la operación jurídica que ha sido correctamente calificada como de alzamiento de bienes, en tanto que en una falsa posición de comprador, comparece a otorgar documento público notarial, sin que la sociedad que representa haya justificado ni el pago de la cuantía de la venta, ni desde luego provisión alguna a COBECA. Nos remitimos igualmente a los medios probatorios tenidos en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, y a lo que se dirá en el tercer motivo del recurso de Juan Francisco, por el efecto expansivo que pueda tener para el Sr. Cornelio.

QUINTO

El primer motivo formulado por este recurrente, lo ha sido por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la vulneración de los apartados 1 y 2 del art. 257 del Código penal, relativo al delito de alzamiento de bienes.

La jurisprudencia ha señalado, como se recuerda en la STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, citada por la 1347/2003, de 15 de octubre, que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo». También ha declarado que «el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (véanse en sentido, numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001, y 440/2002, de 13 de marzo).

Respecto a la denuncia del denominado "concierto previo", el sexto de los hecho probados, intangibles en esta instancia, dado el cauce elegido por el recurrente, ya relata que CARJAVISA, entidad representada por Cornelio, no es proveedora ni suministradora de mercancías de su giro a COBECA, ni ha justificado préstamo alguno, ni que esta última en consecuencia, le debiera cantidad de ningún tipo, por lo que tal concierto previo queda deducido de dichas circunstancias, al producirse la venta de los inmuebles dos días después de la práctica del embargo.

Y con relación a que se exige en este delito, como delito especial y propio que es, la condición de deudor en el sujeto activo del mismo, olvida el recurrente que ha sido condenado como cooperador necesario en el fraude. Y ha señalado la jurisprudencia que "no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurran tales circunstancias, participación a título de cooperador necesario (STS 516/2002, de 23 de marzo). E incluso que no es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado, que es cabalmente lo que esta recurrente hizo figurando como compradores de ese bien inmueble con lo que disminuyó la solvencia de los vendedores", según se lee en la STS 1133/2002, de 18 de junio).

En el segundo motivo de este recurrente, viabilizado por idéntico cauce casacional, repite la inexistencia del concurso previo, y establece una exigencia de dolo especial, que no es precisa en su configuración jurisprudencial. En efecto, "el delito de alzamiento de bienes no requiere un elemento subjetivo diverso del dolo, es decir, del conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo. El tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa" (STS 2170/2002, de 30-12-2002). Por lo demás, el resultado es el peligro de originar un perjuicio al acreedor, circunstancia que concurre sobradamente en el caso enjuiciado. Así se deduce del número sexto correspondiente a los hechos probados, y de la expresión "defraudan", que se contiene en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

Recurso de Juan Francisco.

SEXTO

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, denuncia fundamentalmente la inexistencia de prueba con respecto al conocimiento de tal recurrente en la existencia del embargo y la deuda, cuando intervino en el instrumento público en calidad de vendedor, en nombre de la entidad COBECA, cuya representación legal acababa de serle otorgada en acto inmediatamente anterior, ante el propio notario autorizante. No es, sin embargo, eso lo que declara la Sentencia de instancia, sino que al menos desde marzo de 1997 ostentaba la representación de hecho de la mencionada sociedad, lo que le convierte en autor en la posición jurídica que se disciplina en el art. 31 del Código penal. Este apartado fáctico ha sido deducido por la Sala sentenciadora de instancia de las declaraciones testificales que tuvieron lugar en sede del plenario, pero aunque así no fuera, hemos de convenir que, siendo un hecho no combatido, que la única deuda de la sociedad lo era por cuenta de la entidad FABRA, y que se había producido una reclamación judicial precedente, es imposible sostener que quien se hace cargo de la administración de la sociedad, con plenos poderes, desconozca el estado contable de la misma, y la existencia del embargo de las naves donde se ubica la industria social.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO

El segundo motivo, también formalizado por vulneración constitucional, en esta ocasión se invoca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de sentencia motivada, con cita exclusivamente de la fecha en que la sentencia recurrida mantiene que el recurrente desempeñaba de hecho la administración de "facto" de la sociedad COBECA, siendo así que esta cuestión ha sido debidamente resuelta en la resolución judicial del motivo anterior, por lo que procede su desestimación.

OCTAVO

El tercero y último motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de una larga serie de preceptos penales, de entre los cuales hemos de estudiar, por entender que contienen un sólido fundamento jurídico, la invocada atenuante de dilaciones indebidas y la inexistencia de motivación en la determinación de la concreta dosificación punitiva.

En efecto, los hechos enjuiciados se remontan a 11 de junio de 1997, y la sentencia de primer grado, que es objeto de este recurso de casación, lleva fecha de 12 de mayo de 2003. Cualqui

era que sea la complejidad de la causa, que no lo es, no puede sufrir estas dilaciones, que debemos calificarlas de indebidas, con el carácter de atenuante analógica, conforme a la doctrina de esta Sala, que resulta de, entre otras muchas, de la STS 806/2002, de 30 de abril, y del Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 1999, en el sentido de que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia en un proceso de dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia analógica del art. 21.6 del Código penal.

Tampoco cuenta la sentencia recurrida con motivación suficiente en orden a la concreta dosimetría penal que ha impuesto, pues en el fundamento jurídico sexto, el único razonamiento de la misma radica en la conformidad con la petición de las acusaciones pública y particular, lo que no es evidentemente suficiente.

De modo que por la combinación de la referida atenuante, y la expresada falta de motivación, se han de imponer las penas correspondientes en su mínima extensión legal posible, lo que se verificará en la segunda sentencia que ha de dictarse, y cuyo efecto expansivo (art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) habrá de favorecer a todos los acusados.

Conviene, finalmente, poner de relieve que la pena impuesta de dos años y un mes, solicitada, como hemos visto, por las acusaciones, parece estar encaminada a evitar la aplicación del instituto de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que se disciplina en los arts. 80 y siguientes del Código penal. Pues, bien, a estos efectos hemos de señalar que la determinación en la individualización penológica de una pena inferior (o igual) a dos años de prisión (art. 81.2ª C.P.), sea única, o la suma de las impuestas, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa (inciso éste añadido por la LO 15/2003), no permite, sin más, la suspensión de la condena impuesta, porque el juzgador penal no puede interpretar la ley de forma automática alguna, sino que toda interpretación es fruto de motivación personalizada al caso enjuiciado, y en ésta se comprenderá, como es natural, la posible repetición de actos criminales como el objeto de resolución ejecutiva, de modo que en delitos que sean difícilmente objeto de reiteración delictiva, atendidas las circunstancias del caso, particularmente derivadas del hecho y de su autor, no podrá operarse de forma automática, haciendo uso de la aludida concesión, pues en caso contrario quedará sin contenido el mandato constitucional expresado en el art. 118 de nuestra Carta Magna, a cuyo efecto las sentencias y demás resoluciones judiciales tienen vocación de cumplimiento efectivo. De igual modo, habrá de ser valorado el espíritu y finalidad de las penas, que resulta del art. 25 de la Constitución española, y de la jurisprudencia constitucional que lo interpreta.

NOVENO

Por las razones expuestas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas procesales, dada la efectiva o expansiva estimación parcial de todos los aludidos recursos de casación (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de los acusados Jose Francisco, Juan Francisco y Cornelio, contra Sentencia núm. 22/2003, de 12 de mayo de 2003, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras).

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia, casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 22/2003, que será sustituida por otra conforme a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Algeciras incoó P.A. núm. 62/2000 por delitos de malversación de caudales públicos e insolvencia punible contra Jose Francisco, Juan Francisco y Cornelio; y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 12 de mayo de 2003 dictó Sentencia núm. 22/2003 que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos condenar a Jose Francisco como autor de un delito de malversación de caudales públicos, denominado impropio, definido en el art. 435.3º, en relación con el art. 432.1 del Código penal, a la pena de prisión de tres años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, absolviéndole del delito de alzamiento de bienes por el que fue condenado. Y con relación a Juan Francisco y a Cornelio, se les condena a la pena de un año de prisión y multa de doce meses, con la determinación de una cuota diaria de seis euros, y las consecuencias previstas en el art. 53 del Código penal.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años; y a los dos restantes acusados, Juan Francisco y Cornelio, como autores criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la propia circunstancia atenuante, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión y multa de doce meses, con la determinación de una cuota diaria de seis euros, y las consecuencias legales previstas en el art. 53.1 del Código penal, para el caso de su incumplimiento.

Se absuelve a Jose Francisco del delito de alzamiento de bienes por el que fue acusado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

Las costas procesales se imponen, por una cuarta parte, a cada uno de los acusados.

En lo demás, se mantienen y dan por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.