STS 163/2004, 16 de Marzo de 2004

Por su especial carácter y posibles consecuencias estudiaremos, de acuerdo con los arts. 901 a) y 901 b), en primer lugar los motivos que se formulan por quebrantamiento de forma.

Así, el cuarto, al amparo del art. 851.1 LECr., considera que existe manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, pues se habla de dinero entregado en concepto de superávit correspondiente a la administración económica del Hospital, para luego establecer que los ancianos pagaban... proviniendo aquéllas cantidades recibidas por el acusado de estos pagos.

Los vicios cometidos, no para llegar a la sentencia, sino en ésta in iudiucando, en efecto pueden denunciarse al amparo del precepto citado que en su nº 1 indica que este es el cauce "cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

La contradicción, para constituir medio eficaz de impugnación de las sentencias dictadas por las Audiencias, es preciso -STS 7-2-89- que reúnan las notas siguientes: "gramatical", y no conceptual; "interna", pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo confrontando el relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia que se trate, y, menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso"; "esencial", es decir, referida a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; "que afecte al recurrente", y no afecte a frases o vocablos que no impliquen perjuicio o gravamen para el impugnante; y finalmente, "insubsanable", de manera que no sea posible coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

La STS de 25-5-95, dice muy gráficamente que "la contradicción ha de producirse en el seno de los hechos probados por recíproca y absoluta exclusión de acuerdo con el principio filosófico que reputa imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo".

La sentencia de instancia, en efecto refiere, en el párrafo primero de sus Hechos Probados, que el acusado "en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Orihuela, recibió del Concejal de Servicios Sociales, la cantidad de 6.166.426 pts., con fecha 7 de abril de 1993, más otros 2.000.000 pts., el 11 de mayo de ese mismo año. A su vez, el Concejal había recibido dichas cantidades de la Hermana Bernardina, de la Comunidad de Hermanas de la Beatísima Virgen del Monte Carmelo de Orihuela, que se las entregó en tal condición y en concepto de superávit correspondiente a la administración económica del Hospital Municipal de San Juan de Dios, cuando éste fue cerrado". Y en el inciso último del párrafo segundo del factum se hace constar que "Los ancianos pagaban como contraprestación por los servicios recibidos una cantidad que, en función de sus posibilidades, les era exigida por la Hermana Bernardina. Proviniendo aquéllas cantidades recibidas de estos pagos".

Sin embargo, las referidas frases no pueden considerarse antitéticas, sobre todo si se tiene en cuenta las que existen entre las citadas otras, como que: "el Ayuntamiento tenía un Convenio de colaboración con la citada Comunidad, en virtud de la cual esta Congregación se comprometía a facilitar asistencia y colaboración en la organización y mantenimiento de los servicios asistenciales en el citado Hospital municipal, mediante el empleo de tres Hermanas de dicha orden. El Ayuntamiento retribuía esa labor mediante el pago de 150.000 pts. mensuales. El personal, mantenimiento y suministros de agua y luz, eran de cuenta del Ayuntamiento".

Del relato completo realizado no surge la contradicción pretendida. Hay un Convenio entre el Ayuntamiento y la Congregación religiosa por el que esa asume un determinado servicio de asistencia social a ancianos. Existe una subvención municipal en metálico, y la asunción de gastos por el Ayuntamiento. A la vez, las religiosas cobran determinadas cantidades a quienes pueden pagarlas, y como resultado de ello se da un superávit que en un momento determinado se entrega al Ayuntamiento.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El ordinal quinto, igualmente tiene por objeto el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. al entender existente manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, en relación con la integración efectuada en los mismos en los fundamentos jurídicos, de modo que, por un lado, se habla de que en virtud del convenio existente entre el Ayuntamiento y la Comunidad de hermanas, la Congregación llevaba a cabo la labor asistencial mediante el empleo de tres hermanas de la Orden y el Ayuntamiento retribuía esa labor mediante el pago de 150.000 pts., y por otro se habla de que se añadía una retribución que se denominaba gratificación.

Ya hemos dicho antes que la contradicción no puede establecerse entre los hechos y los razonado en los fundamentos de derecho, pero además, en todo caso, lo que hace la sentencia es explicar esa "retribución o pago" llevado a cabo por el Ayuntamiento, calificándolo de "gratificación". Fuere como fuere carece de relieve en el proceso discursivo de la sentencia y para la calificación jurídica que se efectúa.

El motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr., por contradicción entre los hechos declarados probados, donde, por un lado, se habla de pago y contraprestación por parte de los ancianos, y por otra, de abono en función de sus posibilidades.

Tampoco se observa discrepancia irreconciliable, ni trascendente. Los ancianos podían pagar en función de sus posibilidades.

El motivo ha de desestimarse.

El séptimo motivo se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr. por cuanto considera que la sentencia recurrida incluye en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, así la expresión en su propio beneficio, configuradora del tipo subjetivo del delito.

Sin embargo la objeción tampoco puede ser aceptada.

El origen del motivo nos da idea de su esencia y razón de ser, y que consiste en: "el empleo" entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado -STS 27-12-90-.

Por esta Sala reiteradamente se exige -SSTS 20-9-93, 3-2-94 etc.- para el éxito del recurso: 1º) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado. 2º) Que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas o entendidos en derecho y su uso no sea compartido en el lenguaje común. 3º) Que tengan relación causal con el fallo. 4º) Que suprimiendo tales conceptos, dejen sin base el hecho o los hechos históricos narrados, es decir que tal supresión de lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el referido fallo.

Y en concreto se ha precisado -STS 1251/97, de 3 de noviembre- que no tienen el carácter de expresiones técnico-jurídicas los llamados juicios de inferencia, mediante los cuales se determina el elemento subjetivo del delito, de modo que, aunque su ubicación más acertada esté entre las consideraciones jurídicas, en cuanto extraídos de los datos objetivos relatados, su inclusión en el relato de hechos (del que pueden mentalmente suprimirse sin que quede afectado) no supone quebrantamiento de forma.

Así, en relación con el ánimo de lucro se consideran no predeterminantes: ánimo de obtener beneficio o ánimo de beneficiarse (SSTS 16-5-88, 10-3-89, 21-6-93), ánimo de provecho ilícito o intención de aprovecharse (SSTS 30-4-85, 17-10-86), propósito de enriquecerse con lo ajeno, propósito de enriquecimiento o con ánimo de enriquecerse (SSTS 10-3-86, 450/2000, de 7 de abril), y con ánimo de lucro (STS 17-10-86), lo que resulta lógico, no sólo por ser expresiones por cualquiera entendibles, sino por resultar inferencia obligada ya que el animus lucrandi se presume en los delitos de apoderamiento patrimonial, correspondiendo a los infractores acreditar que fue otro el propósito que les inspiró (STS 21-11-87).

Y en concreto con relación al delito de malversación no pueden entenderse predeterminantes: disponer; y la frase las retuvo en su poder, aplicándolas a atenciones personales (SSTS 28-1-85, 10-4-92), como tampoco empezó a apoderarse de los fondos, ni cuyo importe también se apropió (STS 25-6-93); ni tampoco adueñarse (STS nº 887/01, de 17 de mayo); ni guiado por ánimo de lucro en su propio beneficio (STS nº 1785/01, de 10 de octubre); ni apoderarse con ánimo de lucro de diversas cantidades (STS nº 1764/02, de 28 de octubre).

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo designado por el recurrente con el ordinal primero, se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 2 de la CE, en cuanto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, dada la acusación sorpresiva que contra él fue formulada en cuanto al delito de Falsedad, alegando que nunca declaró como imputado por tal delito; como tampoco por el delito de Malversación, ya que sólo declaró con relación al delito de Apropiación indebida, antes de la Apertura del Juicio Oral. Formulándose con carácter subsidiario todos los demás motivos.

Como tiene dicho esta Sala en sentencias como la nº 663/00, de 18 de abril, "aún cuando formalmente tuviera razón el recurrente, no basta la constatación de unos vicios procesales para que podamos decir que se ha producido una violación del derecho a la tutela judicial efectiva o del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

Para ello es necesario que la violación procesal haya producido indefensión material en la parte que denuncia tales vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto afectadas sus posibilidades de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo concreto que la parte que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar, para que el tribunal que haya de juzgar al respecto pueda valorar si realmente existió o no esa indefensión alegada. No basta con manifestar genéricamente que existió lesión del derecho de defensa".

En esta misma línea el TC en sentencia nº 62/98, de 17 de marzo, precisa que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados.

Y siendo así, la alegación requiere el examen de las actuaciones del que resulta lo siguiente:

Al folio 33 de las actuaciones sumariales obra la declaración del Sr. Jose Carlos , prestada en 29-1- 99, a iniciativa propia, estando presente Letrado de su elección, donde precisa que lo hace en relación con los hechos investigados, finalizando la misma con la aportación de tres recibos que justifican -a su entender- la entrega del dinero empleado.

El auto de incoación de D. Previas de 10-11-98, hizo referencia a un presunto delito de Apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal en su escrito de 21-6-99 -fº 58 vtº- hizo constar que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de Malversación de caudales públicos, descartando la prescripción que la figura de la Apropiación indebida podría llevar consigo.

El auto de incoación de PA de 5-10-99 -fº 106- si bien hizo referencia a la pena que podría se impuesta, no determinó el delito cometido, manifestando que no se había producido todavía calificación provisional por la acusación.

El escrito del Ministerio Fiscal de fecha de 14-11-99 -fº 111 vtº- insistió en que los hechos, al menos indiciariamente, podrían ser constitutivos del delito de Malversación de caudales públicos dada la condición de efectos públicos y la apropiación que de ellos se hace.

La pretensión de personación en concepto de acción popular, adhiriéndose a la acusación pública, de determinada agrupación política, rechazada por el juzgado, fue recurrida, impugnando en 27-4-01 el recurso la representación del Sr. Jose Carlos -fº 261-, como también lo hizo en 2-5-01 el mismo procurador en nombre del Sr. Casimiro -fº 262-, haciendo referencia en su escrito en concreto a los delitos de malversación de caudales públicos y de falsedad documental. Escritos ambos redactados con el mismo tipo de letra y suscritos por abogados que, aún distintos, comparten, sin duda, despacho, como lo demuestra la coincidencia del teléfono profesional que figura a su respectivo nombre en la Guía del Consejo Valenciano de Colegios de Abogados.

En 8-5-01 el Ministerio Fiscal efectuó -fº 272 y 273- su escrito de acusación atribuyendo al recurrente Sr. Jose Carlos los dos delitos de referencia y sólo el de Falsedad al Sr. Casimiro .

El auto de 21-6-01 -fº 274 y 275- declaró abierto el Juicio Oral y dirigida la acusación por los delitos dichos contra los dos recurrentes.

En 26-10-01 -fº 302 y 303- presentó su escrito de defensa la representación del Sr. Casimiro , pidiendo la absolución, pero sin efectuar la menor objeción formal, y lo mismo hizo en 7-11-01 -fº 306 a 309- la del Sr. Jose Carlos .

Y llegado que fue el día de la vista del Juicio Oral en 28-2-02, tampoco nada se objetó, ni en el trámite inicial para el planteamiento de cuestiones previas, ni a lo largo de su transcurso, elevando finalmente las defensas sus conclusiones a definitivas.

Consecuentemente, los acusados, hoy recurrentes, tuvieron en todo momento conocimiento de los hechos que les fueron atribuidos, así como de los delitos que se les imputó con base en aquéllos, pudiendo ejercer su derecho defensa puntualmente, pudiendo proponer y practicándose todas las pruebas que entendieron pertinentes, existiendo identidad absoluta entre los hechos punibles descritos en los escritos de calificación, los debatidos en el juicio contradictorio y los declarados probados en la Sentencia de instancia, quedando, por tanto, descartada toda indefensión.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo Segundo, se ampara en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.2 de la CE dado el acogimiento de una prueba indiciaria cuyos requisitos no concurren, para establecer que el recurrente hizo suyo el dinero, en su propio beneficio.

En efecto, el Tribunal de instancia declaró probado que una vez recibido el dinero en metálico, el acusado, en vez de proveer el trámite reglamentario para su ingreso en las arcas municipales, lo hizo suyo con intención de propio beneficio.

La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.

Las sentencias de esta Sala nº 1174/03 de 17 de septiembre, y nº 135/2003 de 4 de febrero recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.)".

Señala la Sentencia de esta Sala nº 1445/03, de 30 de octubre, la prueba indiciaria exige, como requisito esencial, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, sin examinarlos de forma conjunta.

En efecto, la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECr.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

   En el caso, el tribunal de instancia, a partir del párrafo quinto del apartado cuarto del fundamento de derecho segundo, examina los indicios de los que resulta la participación en el hecho del recurrente, exponiendo la inferencia de la que deduce la participación del acusado a partir de las siguientes circunstancias:

   1. La entrega de los 8.1666.000 pts. por parte de la Hermana Bernardina al Concejal de servicios Sociales para su empleo en fines de esta naturaleza, que a su vez los entregó inmediatamente al acusado, en las respectivas fechas de los recibos.

   2. Reconocimiento por el acusado de que guardó el dinero en el armario de la alcaldía, no tramitándose ningún expediente en el Ayuntamiento y nunca se ingresó en las arcas municipales.

   3. Inexistencia de prueba de la entrega del dinero al Sr. Casimiro no constando en la contabilidad de la empresa LIMPLAC para la rehabilitación de siete viviendas, derribo de chabolas e indemnizaciones a los ocupantes para que se marcharan.

   4. Inexistencia de prueba de entrega de indemnizaciones a los ocupantes de las casas o chabolas, y de mejoras en las siete viviendas rehabilitadas.

   El fundamento segundo de la sentencia es preciso y su argumentación lógica para la conclusión reflejada en el hecho probado, sin que en la argumentación del recurso se desvanezca esa conclusión, por más que en el recurso se viertan dudas sobre la acreditación de los indicios.

   La sala a quo destaca haber llegado a la convicción de que el acusado tenía el dominio funcional y ostentaba la capacidad o poder de disposición sobre los fondos públicos, caudales que han desaparecido, y de cuyo destino no se da explicación convincente, por lo que concluye que se apropió con ánimo de lucro de dichos caudales públicos, bien para él o si se quiere, en beneficio de tercero, lo que no es óbice para la subsunción de la conducta en el tipo delictivo imputado.

   Bastaría con reproducir la argumentación de la sentencia para afirmar la existencia de la precisa actividad probatoria. A través de los indicios declarados probados la afirmación sobre la participación en los hechos del recurrente es racional y lógica por lo que el motivo se desestima.

El Tercer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formula por infracción del art. 25.1 CE, en relación con el art. 17.1 de la misma, en atención a la punición cumulativa por malversación y por falsedad, con vulneración del principio non bis in idem.

La STC 221/97, de 4 de diciembre, señala que "cumple recordar que el principio non bis in idem, si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25,1, en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda íntima relación (SSTC 2/1981, 154/1990 y 204/1996, entre otras). Tal principio, evidentemente intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas" (STC 66/1986), supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "la identidad de sujeto, hecho y fundamento" (ATC 355/1991); principio o regla jurídica que, por lo que concierne a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, se encuentra actualmente enunciado entre los que disciplinan el ejercicio de tal potestad, tal como recoge el art. 133 L 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ahora bien, el principio al que venimos aludiendo presenta un distinto alcance en función del modo y tiempo en que se ejerce el "ius puniendi" del Estado. Cuando se produce, con quebrantamiento del mismo, la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, aquél ofrece un perfil claramente diverso al que muestra en aquellos otros supuestos en los que la reacción jurídica represiva se circunscribe exclusivamente a un único ámbito sancionatorio.

En lo que concierne a la esfera jurídico-penal, en la que se sitúa el presente amparo, el principio "non bis in idem" aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25,1 CE, sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal."

En el supuesto de autos -como señala el Ministerio Fiscal- el acusado fue condenado por dos hechos distintos, cometidos con una diferencia temporal de casi cinco años, con los que se atacaban bienes jurídicos diferenciados: el patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la confianza de los ciudadanos en su honesto manejo, por un lado, y la seguridad y confianza en el tráfico mercantil por otro.

Ninguno es medio para la comisión del otro, ni para su encubrimiento, su dinámica comisiva y su lejanía en el tiempo lo impiden.

Hemos de concluir, en consecuencia, que no ha existido la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia. El motivo ha de ser desestimado.

Los dos motivos siguientes está relacionados, y por ello se tratarán conjuntamente:

El octavo de los motivos se formula al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, en cuanto a la antedatación de los recibos obrantes a los folios 117 a 119 LECr.

Y el noveno, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr. de modo que los conceptos empleo y retribución de las Hermanas de la Orden, debe sustituirse por el de gratificación correspondiente al Convenio de colaboración existente entre el Ayuntamiento y la Orden.

Alega el recurrente que incurrió el juzgador en una doble equivocación: por lo que dice (que los recibos eran antedatados), y por lo que no dice (que el dinero recibido se destinó a los fines sociales pretendidos).

Así se pretende que se sustituya la declaración fáctica de referencia por la de que los citados recibos responden al efectivo pago realizado al administrador de Limplac, S.L. en la fecha consignada en los mismos, de acuerdo con el deseo expresado por las monjas al momento de la entrega del dinero.

Se basa la impugnación en los siguientes documentos:

1. Informe de la Sección de Documentoscopia del Servicio Central de Crriminalística de la Comisaría General de Policía Científica.

2. Recibos firmados en nombre de Limplac, S.L.

3. Memoria de la rehabilitación de 7 viviendas de la calle Miguel Hernández de Orihuela.

4. Certificación de la Comisión de Gobierno municipal sobre aprobación de reparación de siete viviendas en la misma calle.

5. Certificación de la sesión del Pleno de 14 de octubre de 1993, sobre adquisición de veinte viviendas en las calles que se indican y a la existencia del Plan de erradicación de la vivienda precaria.

6. Certificación de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 1-7-93 sobre adjudicación de esas viviendas, naturaleza del arrendamiento en la adjudicación y viviendas adjudicadas.

7. Contratos de 31-3-93 del Ayuntamiento y Limplac, S.L. para la realización de dicha rehabilitación.

8. Acta del Juicio Oral.

Sin embargo, la pretensión no puede prosperar. Según la dicción literal del art. 849.2 de la LECr., para que prospere el motivo se precisa que haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y según doctrina reiterada de esta Sala es precisa en los documentos una "literosuficiencia", de forma que, por sí solos, sin apoyatura en otras pruebas o razonamientos, demuestren el error del Juzgador.

Ello no sucede con los documentos propuestos, realizando el recurrente su propia valoración de los mismos, careciendo otros como el Acta el necesario valor casacional.

Así, el informe pericial de los recibos, si bien no constata la fecha de 1998 para su confección, lo que determina es que no se puede fijar su fecha, con lo que nada se puede objetar a la conclusion de la Sala de instancia que atiende a la prueba testifical practicada y que oportunamente valora.

Y sin que ningún error demuestren los restantes documentos sobre entrega de las religiosas del dinero para uso o destinos sociales, y los acuerdos municipales, nada de lo cual es incompatible con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

Y lo mismo puede decirse por lo que se refiere a la determinación por la Sala de existencia de una retribución a las religiosas. Ya hemos dicho antes, con relación al motivo quinto, que lo que hace la sentencia es explicar esa retribución o pago llevado a cabo por el Ayuntamiento, calificándolo de gratificación, y que, fuere como fuere, carece de relieve en el proceso discursivo de la sentencia y para la calificación jurídica que se efectúa.

Por ello ambos motivos han de ser desestimados.

Los tres motivos siguientes también merecen un estudio conjunto, por referirse al delito de Malversación de caudales públicos.

Décimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 432.1 del CP por ausencia del objeto material del propio delito, como caudal público, que, a partir del propio relato de hechos no cabe hablar sino si de la entrega de un dinero que era y fue en todo momento de naturaleza privada.

Undécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida de los arts. 432.1 CP, 25.1 y 17.1 CE a situaciones de disposición de hecho.

Duodécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 432.1 CP, en cuanto al elemento subjetivo específico del tipo, concretado en el ánimo de lucro.

1. Dado el cauce casacional elegido hay que partir del factum de la sentencia recurrida.

   Pues bien en él se lee que: Jose Carlos ... en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Orihuela, recibió del Concejal de Servicios Sociales, la cantidad de 6.1666.426 pts., con fecha 7 de abril de 1993, más otros 2 millones de pesetas el 11 de mayo de ese mismo año. A su vez, el Concejal había recibido dichas cantidades de la Hermana Bernardina, de la Comunidad de Hermanas de la Beatísima Virgen del Monte Carmelo de Orihuela, que se las entregó en tal condición y en concepto de superávit correspondiente a la administración económica del Hospital de Sal Juan de Dios, cuando éste fue cerrado.

   El Ayuntamiento de Orihuela, por acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de 20 de marzo de 1986, tenía un convenio de colaboración con la citada Comunidad, en virtud de la cual esta Congregación se comprometía a facilitar asistencia y colaboración en la organización y mantenimiento de los servicios asistenciales en el citado Hospital municipal... El personal, mantenimiento y suministros de agua y luz eran de cuenta del Ayuntamiento... Los ancianos pagaban como contraprestación por los servicios recibidos una cantidad que, en función de sus posibilidades, les era exigida por la Hermana Bernardina. Proviniendo aquéllas cantidades recibidas por el acusado de estos pagos.

   Una vez recibido el dinero en metálico, el acusado, en vez de proveer el trámite reglamentario para su ingreso en las arcas municipales, lo hizo suyo con intención de propio beneficio.

   Finalmente en el mismo factum se hizo constar que estas suma estaban destinadas a obras sociales, tal como fue el deseo expresado por las monjas en el momento de su entrega.

   Además, la Sala de instancia en su fundamento de derecho primero apartado segundo, precisa que aunque se llegara a la conclusión de que los caudales eran privados en su origen, esta circunstancia no descalificaría la naturaleza de los fondos que debemos predicar de los mismos por mor de su destino. Y que en este caso, terminada la gestión desarrollada por la hermanas, consideran oportuno que el capital restante pase a manos del Ayuntamiento, con la finalidad de ser destinado a obras sociales, con lo que de este modo, y dadas las características de la entrega, nos encontraríamos ante una donación con destino al patrimonio municipal.

   Es claro que el objeto material de la figura contenida en el art. 432.1 del CP está constituido por los caudales o efectos públicos. Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración. No se requiere que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad.

   En cuanto al momento a partir del cual pueden considerarse los caudales como públicos, doctrina mayoritaria y jurisprudencia no exigen el ingreso efectivo o contable en las arcas del ente público, basta la constancia de un derecho expectante a su recepción por parte de aquél, entendiendo que el nacimiento de la expectativa se produce en el momento de la recepción de los caudales por la autoridad o funcionario.

   El fundamento de esta interpretación se encuentra en que no sería lógico dejar a arbitrio del sujeto responsable la calificación de los bienes como caudal público por el simple mecanismo de evitar el ingreso efectivo o la contabilización real de los mismos.

   Y tal concepción es aplicada tradicionalmente por esta Sala, en sentencias como las de 15-1-66, 8-3-71, 5-3-90, 21-6-90, 31-1-91, 4-12-92, 6-10-93, 22-2-95, 25-3-96, entendiendo que si bien es posible que en determinados momentos previos al ingreso en efectivo de los bienes en las arcas públicas, pudiera decirse que no tienen este carácter a los efectos administrativos, no es menos cierto que el derecho penal puede guiarse, como así lo hace efectivamente, por conceptos de carácter distinto a los estrictamente administrativos, de modo que la acepción de caudales o efectos públicos alcanza a los que lo fueran por adscripción o destino.

   Para las sentencias de 10-10-89, 22-2-95, 10-7-95, 15-3-96, la pertenencia del dinero o los efectos a la Administración se debe afirmar ya a partir de su recepción por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario público.

   Y la STS 25-5-95 reconoce perfeccionada la donación e integrada la cantidad que se recibe en el erario público desde ese momento.

   Consecuentemente, prevista por el art. 3 la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 339/88 de 28 de diciembre, la donación como ingresos de derecho privado que pueden integrar tales haciendas y la posibilidad de adquirir bienes y derecho las Corporaciones locales por el mismo medio, conforme a las previsiones del art. 10 c) de Reglamento de Bienes de Las Entidades Locales, aunque no exista un expediente administrativo para la incorporación de los caudales de referencia, ha de reputarse incorporados al patrimonio público .

   Consecuentemente no se puede estimar que hubiere incurrido en error iuris la Sala de instancia, mediante la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado.

2. Discute el recurrente, también, la concurrencia de elemento típico consistente en que la autoridad o funcionario público tenga a su cargo por razón de sus funciones, los caudales luego sustraídos.

   El antecedente fáctico de la sentencia recurrida ya vimos que hizo constar que las cantidades fueron recibidas por el acusado en su calidad de Alcalde del Ayuntamiento de Orihuela del Concejal de Servicios Sociales, que a su vez la había recibido de la Hermana Bernardina que se las entregó en tal condición.

   Es cierto que el Código no se contenta con que el funcionario o autoridad tenga a su cargo los caudales, sino que exige, además, que sea por razón de sus funciones. Esta expresión que fue introducida en nuestro derecho positivo en el Código Penal de 1870, no aparecía en el Proyecto de 1994, siendo su inclusión producto de enmiendas presentadas al mismo, basándose en el entendimiento de que la apropiación con abuso de la función, por suponer el quebrantamiento de un especial deber de lealtad, constituye el delito de malversación, diferenciándose de otras apropiaciones punibles.

   Ahora bien, aún cuando se acogiera la posición doctrinal más" restrictiva", según la cual la tenencia habría de ostentarse dentro de las competencias específicas del cargo derivadas de una norma jurídica, de un contrato o de una orden de la autoridad competente, como señala la Sentencia de instancia, la actuación del acusado estaría dentro de tales competencias, pues la Ley de Bases de Régimen Local 7/85 de 2 de Abril, en su art. 21 reconoce como facultades del Alcalde la dirección del gobierno y administración municipal, el desarrollo de la gestión económica y la disposición de los gastos dentro de los límites de su competencia. Lo cual debe ponerse en relación con el art. 25 2 k) de la misma norma que señala como competencias municipales la prestación de los servicios sociales; con el art. 85.4 c) de la misma que admite el concierto como una forma de gestión indirecta por parte del Ayuntamiento; y con el art. 74.2 del RDL 781/86, de 18 de abril, Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, según el cual son bienes de servicio público los destinados al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las entidades locales, tales como hospitales u hospicios; y con el art. 86 del mismo texto, que establece la obligación de formar inventario de todos los bienes y derechos de la entidad local.

   Y la concurrencia del elemento típico es todavía más clara en la concepción doctrinal "amplia", según la que se comete este tipo específico cuando el sujeto tiene encomendado el control o la administración de los caudales, bien porque dichos deberes forman parte de las competencias "específicas" del Cuerpo al que pertenece, bien porque se incluyan entre sus competencias "genéricas", a causa de una situación de hecho derivada de la praxis administrativa. Es la posición defendida por esta Sala en sentencias como las de 14-5-92, 27-3-93, 27-5-93, 24-1-96, 22-7-97 ó 5- 6-98, y que con acierto sigue el Tribunal de instancia.

   Por tanto, reconociendo el propio recurrente que había sólo una capacidad de disposición de hecho, por la situación en que se dio lugar, tan atípica en la entrega de ese dinero a fin concreto, desde este punto de vista no cabría duda de que el acusado habría incurrido en la figura típica de referencia.

3. Impugna también el recurrente la concurrencia del elemento subjetivo específico del tipo, basándose en que la entrega inicial del dinero se hizo con testigos, a su propia voluntad, lo que elimina toda razonabilidad de la hipótesis de que el acusado quisiera apropiárselo.

   Tal alegación, no desvirtúa los hechos declarados probados de la sentencia donde expresamente se señala que Una vez recibido el dinero en metálico, el acusado, en vez de proveer el trámite reglamentario para su ingreso en las arcas municipales, lo hizo suyo con intención de propio beneficio; concluyendo que se puso de acuerdo con el coacusado... para que... facilitara tres recibos supuestos de pago... con la pretendida finalidad de justificar el destino de esta sumas a obras sociales.

   Los motivos, por tanto han de ser desestimados.

El decimotercer motivo, se articula con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley, por inaplicación del art. 535, en relación con los arts. 528 y 529, 112 y 113 del CP de 1973, prescripción del delito de apropiación indebida.

La concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos integrantes del delito de Malversación de caudales públicos, tal como se ha visto anteriormente, impide entender cometido error iuris por el Tribunal de instancia, que acertadamente subsumió los hechos relatados en el factum en el delito de referencia.

Como indica esta Sala en sentencias, como la de 29-9-91, no cabe confundir los delitos de Malversación de caudales públicos y la el de Apropiación indebida. Las dos infracciones constituyen hechos punibles de la misma especie, caracterizadas las dos por la apropiación de cosas que se han recibido en confianza y con la finalidad de ser entregadas o devueltas.

Pero, mientras en la apropiación indebida el sujeto activo se hace con una cosa ajena con lesión en el derecho de propiedad de otro, por el contrario en la malversación se protege la propiedad de la Administración y además la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos confiados a sus servicios públicos. En la malversación el sujeto activo se halla investido de una cualidad especial para terminar violando los deberes de fidelidad y probidad que sobre él gravitan, en mayor medida que en la apropiación, atentando, por último, contra el acervo público, y perturbando los servicios que se prestan por los poderes sociales, políticos y administrativos.

Evidentemente, no dándose la figura jurídico-penal de la apropiación indebida, tampoco ha incurrido el Tribunal en error al inaplicar los preceptos que regulan su prescripción.

El motivo ha de desestimarse.

El decimocuarto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 392, en relación con el art. 390.1 y 2 CP entendiendo que la falsedad ideológica está despenalizada.

El factum indica que... el acusado Jose Carlos ... En fechas posteriores, ya en el año 1998, cuando tuvo noticias de que se estaban desarrollando investigaciones judiciales y que se seguía este procedimiento, para conseguir una coartada se puso de acuerdo con el también acusado Casimiro , amigo personal suyo desde hace más de treinta años, contratista de numerosas obras de la Administración Local y adjudicatario del servicio de limpieza, para que, en su condición de administrador de la empresa Limplac, S.L. facilitara tres recibos supuestos de pago de fechas 13 de agosto, 25 de septiembre y 22 de octubre de 1993, por un valor total de 8.166.246 pts., con la pretendida finalidad de justificar el destino de estas sumas a obras sociales, tal como fue el deseo expresado por las monjas en el momento de su entrega.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 71/04, de 2 de febrero, siguiendo a otras, como la nº 1302/02 de 11 de julio, "tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26- 2-99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tienen ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado bajo la falsedad que disciplina el art. 390.1 2º CP de 1995, que se corresponde con lo dispuesto en el art. 302.9 CP de 1973.

Es cierto que el vigente Código penal ha despenalizado la falsedad ideológica que afecta a documentos privados o mercantiles cometida por particulares, es decir faltar a la verdad en la narración de los hechos. Sin embargo, es preciso distinguir distintos supuestos, pues mientras es inequívoca la falta de tipicidad de las declaraciones mendaces hechas por los particulares ante un funcionario público que las documenta, no es lo mismo la creación ex novo de un documento que simula la existencia de un contrato o relación jurídica inexistente con el propósito de justificar o dar cobertura a un acto u operación distinta.

No es que el documento no sea genuino, pues no supone la intervención de personas distintas a las otorgantes, sino que la mendacidad alcanza a su contenido, y este supuesto está previsto en el nº 2 del apartado 1º del art. 390 CP cuando aquélla deja de ser inocua y tiene trascendencia jurídica, de forma que el bien jurídico protegido por el delito de falsedad se vulnera, por cuanto el artificio se endereza a preconstituir una prueba para justificar un hecho oculto u opaco, además de atentar contra la seguridad jurídica propia de las relaciones mercantiles que se manifiesta a través de la circulación y el uso de documentos de esta naturaleza."

Y la Sentencia de esta misma Sala nº 325/04 de 11 de marzo, recuerda que la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad (admitida por el TC en STC nº 123/01,de 4 de junio), incluyendo tres supuestos, para la aplicación del art. 390.1.2 entre aquéllos que afectan a la autenticidad del documento:

1. Formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).

2. Formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante.

3. Formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente; es decir, un documento que no obedezca en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

Último supuesto, que es el que viene a describir el antecedente fáctico de la sentencia recurrida.

Puesto que no existe el error de subsunción pretendido, el motivo ha de ser desestimado.

El decimoquinto motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 en relación con los arts. 392 CP, pues no se especifica el concepto concreto de autoría.

Alega el recurrente que la sentencia no concreta el título de la imputación que le realiza con relación al delito de falsedad documental y que de la afirmación fáctica no cabe concluir la existencia de una autoría mediata, ni los de la inducción ni los de la cooperación necesaria. Y que ponerse de acuerdo sólo podría entenderse como una conducta propia de la conspiración o de la proposición. Actos preparatorios que sólo son punibles si expresamente los prevé la Ley.

El factum describe la actividad desplegada por el recurrente como que Se puso de acuerdo... para que el coacusado... facilitara tres recibos...

Es cierto que el breve fundamento de derecho cuarto de la sentencia se limita a decir que son respectivamente responsables en concepto de autores los acusados, a tenor de los arts. 27 y 28 del CP, por haber efectuado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

Sin embargo, el párrafo último del fundamento de derecho tercero, con cita de la STS de 27-7-01, afirma que "la falsedad documental no es un delito de propia mano en el que únicamente sea autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento, sino que deben reputarse autores todos aquellos a quiénes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento... A efectos de la presunción constitucional de inocencia es indiferente que el recurrente sea autor directo o autor mediato, pues en cualquier caso la responsabilidad penal como autor es la misma".

La lectura conjunta de ambos párrafos permite llegar a la conclusión de que la imputación que se realiza al recurrente es la de autor mediato, al que se refiere el art. 28 del CP que expresamente señala como autores a quienes realizan el hecho, por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Si es cierto que del relato fáctico no se desprende que haya actuado el autor material o inmediato inconscientemente, controlando totalmente el desarrollo de los hechos el acusado, la subsunción tampoco es incorrecta porque el mismo art. 28 contempla la segunda posibilidad de autoría mediata que es la inducción, y que se da cuando el supuesto instrumento es consciente del hecho.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

En decimosexto lugar, se articula motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 390.1 y 2 y 392 CP, en relación con el 8.3 del CP, estando en relación de consunción la falsedad con la malversación.

El art. 8.3º CP recoge la fórmula lex consumens derogat legi comsumptae, lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito, con relación al delito fiscal; o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarla. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación.

También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, como la inhumación ilegal de cadáver, en relación con el homicidio.

Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune que, en sentencias como las de 24 de octubre de 1989, nº 1916/92, de 18 de septiembre, ó 1303/95 de 23 de diciembre, sostiene que no puede ser apreciado el delito en aquellos supuestos, en que lo único que se pretende con el traslado del cadáver, con su descuartizamiento y posterior destrucción en la incineradora, es exclusivamente esconder y disimular la acción homicida, ni muchísimo menos, atentar contra las normas reglamentarias que salvaguardan la salud pública, ya que sería paradójico, cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese traslado.

Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La STS 5-2-90 precisa que el autoencubrimiento es -en términos generales- impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por sí un nuevo delito.

La STS nº 1807/2000, de 25 de noviembre contempla el supuesto de un funcionario auxiliar de Correos que se abstuvo de entregar dos paquetes postales a su destinatario para apoderarse de su contenido, simulando una rúbrica en el lugar del libro de reparto en que deben estampar su firma las personas que reciben los paquetes, y se entendió incuestionable que tal conducta era plenamente subsumible en el art. 390.1.3º CP rechazándose el autoencubrimiento impune, en la medida en que el hecho ya suponía una lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades .

Los absorbidos son lo que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. Lo menos, queda absorbido por lo más, en la progresión delictiva.

La STS nº 458/03 de 31 de marzo reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por su regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple."

Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

La STS nº 482/80, de 28 de abril, indica que en modo alguno se pueda entender, por la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado el acusado fue absorbido por el otro, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra.

Como ya dijimos en relación al motivo tercero, en el supuesto de autos el acusado fue condenado por dos hechos distintos, cometidos con una diferencia temporal de casi cinco años, con los que se atacaban bienes jurídicos diferenciados: el patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la confianza de los ciudadanos en su honesto manejo, por un lado, y la seguridad y confianza en el tráfico mercantil por otro. Si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la íntegra desvaloración del hecho.

Si se penara sólo la malversación y no la falsedad, no existiendo en el hecho progresión delictiva alguna, quedaría impune una parte injusta del mismo.

El motivo ha de ser desestimado.

El decimoséptimo motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 66.1, en relación con los arts. 390,1 y 2 y 392 CP, y 24.1 y 120.3 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que si la pena que se impone por el delito de malversación es la mínima posible, de modo incoherente en el delito de falsificación se impone, no la mínima de seis meses de prisión y seis meses de multa, sino la de un año de prisión y seis meses de multa; siendo también incoherente la prisión con la multa fijada. De modo que el mismo hecho es considerado, a la vez, como de una gravedad mínima y de una gravedad media. Siendo las explicaciones del fundamento quinto de la sentencia comprensibles desde el punto de vista de la malversación, pero no desde el de la falsificación.

La queja ha de ser rechazada, en tanto en cuanto el Tribunal de instancia explica en el fundamento quinto de su sentencia las razones que le han llevado -de acuerdo con la petición del Ministerio público- a no aplicar el mínimo en la pena privativa de libertad correspondiente al delito de falsedad. Y ello, aunque sea cierto que, en las siete líneas que dedica específicamente al asunto, venga a dar unas razones que serían tanto o más aplicables al delito de malversación que al último, sin que por ello resulten inapropiadas para basar la pena impuesta por la falsedad. La lectura conjunta de esa justificación con la dedicada, en el inciso último del mismo fundamento de derecho, a la pena impuesta al coacusado Sr. Casimiro ayuda a comprender lo que ha querido expresar el Tribunal, cuyo criterio, en definitiva, no merece reproche.

El motivo ha de ser desestimado.

Por su parte, la representación de D. Casimiro esgrimió como motivos los siguientes:

1. Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr. en cuanto al facilitamiento de los recibos en el año 1998 que se reputan falsos.

   En contra de la pretensión del recurrente, el informe de la Sección de Documentoscopia del Servicio Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, lo único que determinó es la imposibilidad en el momento de establecer, ni siquiera de forma aproximada, la antigüedad de las tintas y del papel, de modo que es compatible con cualquier fecha de confección de los documentos no suponiendo ello error alguno en el juzgador que efectuó la valoración de toda la prueba practicada, tal como expuso en sus fundamentos de derecho segundo y tercero.

   No se aprecia tampoco que el documento designado sea literosuficiente, demostrando el pretendido error, sin resultar desvirtuado por otras pruebas.

   El motivo ha de ser desestimado.

2. Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr., por inclusión en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. El recurrente centra el defecto denunciado en el último párrafo del cuarto antecedente de hecho de la sentencia de instancia.

   Después de reconocer que no se emplea la nomenclatura legal, pues tal narración de hechos trata de evitar el uso del término falsedad en documento mercantil, el alegato pasa a entender no probado lo aseverado, insistiendo en la inexistencia de prueba que lo sustente y atacando el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal.

   Dada la superación del ámbito casacional del motivo, el mismo ha de ser desestimado.

3. Irregularidad procesal, realizándose la imputación al Sr. Casimiro con posterioridad al auto de 5-10- 99, en que se acuerda continuar el procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, privándole de los recursos que hubiera tenido, durante el curso de la causa, contra la imputación.

   Como ya se dijo in extenso con relación al motivo primero del recurrente Sr. Jose Carlos , la alegación requiere el examen de las actuaciones del que resulta lo siguiente:

   Al folio 33 de las actuaciones sumariales obra la declaración del Sr. Jose Carlos , prestada en 29-1- 99, a iniciativa propia, estando presente Letrado de su elección, donde precisa que lo hace en relación con los hechos investigados, finalizando la misma con la aportación de tres recibos que justifican -a su entender- la entrega del dinero empleado.

   El auto de incoación de D. Previas de 10-11-98, hizo referencia a un presunto delito de Apropiación indebida.

   El Ministerio Fiscal en su escrito de 21-6-99 -fº 58 vtº- hizo constar que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de Malversación de caudales públicos, descartando la prescripción que la figura de la Apropiación indebida podría llevar consigo.

   El auto de incoación de PA de 5-10-99 -fº 106- si bien hizo referencia a la pena que podría se impuesta, no determinó el delito cometido, manifestando que no se había producido todavía calificación provisional por la acusación .

   El escrito del Ministerio Fiscal de fecha de 14-11-99 -fº 111 vtº- insistió en que los hechos, al menos indiciariamente, podrían ser constitutivos del delito de Malversación de caudales públicos dada la condición de efectos públicos y la apropiación que de ellos se hace.

   La pretensión de determinada agrupación política de personación, en concepto de acción popular, adhiriéndose a la acusación pública, rechazada por el juzgado, fue recurrida, impugnando el recurso en 2-5-01 la representación procesal del Sr. Casimiro -fº 262-, haciendo referencia en su escrito en concreto a los delitos de malversación de caudales públicos y de falsedad documental.

   En 8-5-01 el Ministerio Fiscal efectuó -fº 272 y 273- su escrito de acusación atribuyendo al recurrente Sr. Jose Carlos los dos delitos de referencia y sólo el de falsedad al Sr. Casimiro .

   El auto de 21-6-01 -fº 274 y 275- declaró abierto el Juicio Oral y dirigida la acusación por los delitos dichos contra los dos recurrentes.

   En 26-10-01 -fº 302 y 303- presentó su escrito de defensa la representación del Sr. Casimiro , pidiendo la absolución, pero sin efectuar la menor objeción formal.

   Y llegado que fue el día de la vista del Juicio Oral en 28-2-02, tampoco nada se objetó, ni en el trámite inicial para el planteamiento de cuestiones previas, ni a lo largo de su transcurso, elevando finalmente las defensas sus conclusiones a definitivas.

   Consecuentemente, el acusado, hoy recurrente, tuvo en todo momento conocimiento de los hechos que le fueron atribuidos, así como de los delitos que se le imputó con base en aquéllos, pudiendo ejercer su derecho de defensa puntualmente, pudiendo proponer y practicar todas las pruebas que consideró pertinentes, existiendo identidad absoluta entre los hechos punibles descritos en los escritos de calificación, los debatidos en el juicio contradictorio y los declarados probados en la Sentencia de instancia, quedando, por tanto, descartada toda indefensión.

   El motivo ha de ser desestimado.

La desestimación de los recursos de ambos recurrentes lleva consigo la imposición a los mismos de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.

III.