STS, 22 de Abril de 1996

Nos encontramos ante una compleja causa penal en la que la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a veintiuna personas de las veinticuatro que habían sido acusadas, a unos por contrabando de tabaco rubio americano y cohecho activo, y a otros, guardias civiles de los puestos de El Grove y Sanjenjo, por diferentes delitos de cohecho pasivo, malversación, prevaricación, falsedad y receptación.

De tales veintiún condenados, dieciocho recurrieron en casación por diversos motivos que examinamos a continuación comenzando, como es obligado, por los que plantean cuestiones de orden procesal.

Pero antes hemos de hacer dos aclaraciones relativas al procedimiento seguido ante esta Sala:

1. Ante la renuncia del letrado de Felix, uno de los recurrentes, hecha cinco días antes del señalado para la vista, cuando ya no había tiempo para que tal recurrente designara nuevo letrado o se le nombrara de oficio, a fin de no suspender tal vista a la que estaban convocados y asistieron los trece letrados restantes y con la perspectiva de tal circunstancia (la renuncia) u otra semejante pudiera producirse también después de un nuevo señalamiento, esta Sala se vio obligada a celebrar una primera comparecencia con dichos trece letrados y dejar para otra posterior las alegaciones orales del defensor de dicho Felix, quedando así fraccionado el acto de la vista en dos sesiones distintas.

   Entiende esta Sala que esta anomalía procesal, impuesta por las circunstancias, no ha producido indefensión alguna a ninguno de los recurrentes, tampoco al referido Felix, el cual ha tenido ocasión de exponer ante este Tribunal verbalmente a través de su Letrado las razones de su recurso, por otro lado de contenido semejante a las alegadas por otros recurrentes, lo que obliga a que todas ellas sean examinadas conjuntamente en una misma sentencia.

2. Ha mediado una notable separación entre ambas comparecencias, la primera celebrada el 28 de noviembre de 1.995 y la segunda el 12 de abril de 1.996, que entendemos justificada por las razones que ya quedaron expuestas en anterior providencia: la complejidad de la presente causa, con 24 acusados, 21 condenados y 18 recurrentes, el tiempo que hubo que emplear para que fuera designado nuevo letrado a Felix, residente en Galicia, hasta que le fue nombrado de oficio un profesional al que hubo que dar tiempo para examinar las diligencias y, por último, una intervención quirúrgica sufrida por el Magistrado Ponente que ha obligado a dilatar más aún la fecha de la segunda parte de la vista del presente recurso.

Vamos a referirnos en primer lugar a los motivos 1º y 2º tanto del recurso de Jose Augusto, como del formulado por Joaquíny Mauricio.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega infracción del principio de legalidad del art. 25.1 CE y del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley del art. 24.2 de la misma Ley Fundamental, así como de otras normas y principios que no es necesario precisar aquí, todo ello con fundamento en que, por los mismos hechos por los que les condenó la Audiencia de Pontevedra en la sentencia ahora recurrida, habían sido procesados por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional.

Entendemos que la cuestión fue correctamente resuelta en la sentencia de instancia cuando nos dice en el párrafo último de su fundamento de derecho 5º que, "como todavía no ha recaído sentencia en aquella causa, no cabe hablar de cosa juzgada, que sí se produciría si llegase a alcanzar firmeza el pronunciamiento de la presente sentencia condenando a dichos procesados por tal delito (contrabando), en cuyo supuesto sí que podrían alegar la correspondiente excepción en el otro proceso".

Por las razones que fueran, es lo cierto que no llegó a plantearse cuestión de competencia al respecto y por ello continuó el trámite ante el Juzgado de Cambados y también otro en paralelo ante el referido Juzgado Central nº 3º, de modo que, formulada la correspondiente acusación, también por este delito y también contra estos procesados, se llegó a pronunciar por la Audiencia de Pontevedra, la condena que ahora se recurre. Conviene precisar aquí que en los presentes autos la representación procesal de Joaquínpresentó un escrito de 6-2-86 pidiendo a la Audiencia Provincial de Pontevedra que declinase su jurisdicción en favor de la Audiencia Nacional en base al auto de procesamiento del Juzgado de Instrucción Central nº 3 cuya copia adjuntaba. Previo informe del Ministerio Fiscal fue denegada esta petición por entenderse que había diversidad de objetos entre uno y otro proceso a través de un auto que, notificado a las partes, no fue recurrido.

Otro escrito semejante presentó el representante de Mauriciocon fecha 14-3-86 y fue también rechazado por providencia en la que se decía que la cuestión tenía que plantearse como artículo de previo pronunciamiento en los tres primeros días del plazo para calificación conforme a lo dispuesto en el art. 667 de la LECr.

Llegado el momento procesal previsto en dicho art. 667, ninguna de las partes, tampoco Mauricio, propuso la declinatoria de jurisdicción prevista en el nº 1º del art. 666 de tal Ley Procesal.

Por parte de Jose Augustoen su escrito de calificación provisional tampoco se propuso el mencionado artículo de previo pronunciamiento del nº 1º del art. 666. Se adjuntó a tal escrito copia del auto por el que le había procesado el citado Juzgado Central de Instrucción nº 3º, pero se limitó a pedir que se dejara sin efecto su procesamiento.

Es decir, no fue iniciada la correspondiente cuestión de competencia como artículo de previo pronunciamiento, que es la forma que prevé el art. 45 de la LECr. Y como tampoco se promovió la inhibitoria (art. 26), es claro que, como antes dijimos, tal cuestión nunca se planteó, y ello explica el que llegara el momento de dictar sentencia y tuviera que pronunciarse la Audiencia de Pontevedra.

Hay que añadir que en el sumario 52/83 del Juzgado de Cambados, que es el correspondiente a la presente causa, no hubo inhibición a favor del Juzgado Central, sino que fue en el sumario 65/83 del mismo Juzgado de Cambados en el que, en la parte dispositiva de un auto de procesamiento, se acordó remitir testimonio al Juzgado Central 3 para que conociera de un posible delito, no de contrabando, sino de los previstos en la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios.

Por otro lado, la Audiencia de Pontevedra no tenía razón alguna para declarar de oficio su propia incompetencia, porque es claro que en material de contrabando ninguna le corresponde a la Audiencia Nacional, pues estos delitos no están entre los relacionados en el art. 65 de la LOPJ.

Si la cuestión de competencia no se le había planteado y no procedía inhibirse de oficio, es evidente que fue correcto decir que, en su caso, cuando adquiriera firmeza la sentencia condenatoria podría alegarse la excepción de cosa juzgada.

Por último, hemos de añadir que entendemos que el tema ha quedado resuelto, pues, según lo alegado en su recurso por la defensa de Mauricioy Joaquín, la Audiencia Nacional ha acordado el sobreseimiento del procedimiento en el que fueron procesados estos dos y Jose Augusto.

Así pues, ya no hay posibilidad de que se condene por dos veces por el mismo hecho a las mismas personas.

En conclusión, la sentencia recurrida no ha infringido ninguna de las normas constitucionales, que, en relación al tema de la competencia, han alegado los citados tres recurrentes.

Los motivos 1º y 2º de Jose Augustoy 1º y 2º de Joaquíny Mauriciohan de desestimarse.

A continuación examinaremos el motivo 1º del recurso de Jose Franciscoy el 3º de Joaquíny Mauricio.

También por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ se alega de nuevo infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, fundándose ahora en que hubo múltiples alteraciones en la composición de la Sala durante el trámite de la causa ante la Audiencia, en que no se notificó a las partes la designación de ponente, en que éste, el ponente, Ilmo. Sr. D. Mariano Rajey Sobrado, dictó uno de los autos de procesamiento de la presente causa y en que dicho Magistrado mostró una actitud beligerante y contraria a la presunción de inocencia, así como un criterio parcial y subjetivo en la sentencia recurrida de la que fue redactor.

Con los siguientes argumentos rechazamos estos dos motivos:

1. La Sala de instancia tuvo tantas variaciones como fue preciso, habida cuenta del tiempo que duró el procedimiento ante ella tramitado y de las causas legales de sustitución de unos Magistrados por otros, sin que al respecto haya sido acreditada anomalía alguna.

   Por lo que se refiere a lo dispuesto en el art. 202 de la LOPJ, citado por los recurrentes, sólo hemos de decir que no consta en autos que haya actuado ningún magistrado que no fuera de plantilla, y que si así hubiera sido, lo que no consta, ello carecería de trascendencia a los efectos del presente recurso.

2. En cuanto a los dispuesto en el art. 203, de tal LOPJ, caso de que la designación de ponente no hubiera sido notificada a las partes, entendemos que nos encontraríamos ante una mera irregularidad procesal que, por no haber producido indefensión material de ninguna clase, carecería de relevancia para este recurso. Fuera o no ponente, quien actuó como tal, el Sr. Rajoy, venía actuando como miembro de la Sala desde mucho tiempo antes de celebrarse el juicio, lo que era conocido de todas las partes. La posible recusación es independiente de la cualidad de ponente. Pudo haberse realizado del mismo modo por el hecho de haber actuado como simple magistrado.

3. En cuanto a sí el magistrado citado tuvo una actitud beligerante y contraria a la presunción de inocencia habiendo adoptado criterios parciales y subjetivos en la redacción de la sentencia recurrida de la que fue ponente, como dicen los recurrentes, simplemente manifestamos aquí que no hay ningún dato objetivo en que tales afirmaciones pudieran fundarse y que, por tanto, las reputamos meras opiniones personales de los condenados, hechas con ánimo de defenderse, sin trascendencia procesal de ninguna clase.

4. Por último, en cuanto a la denuncia de pérdida de la imparcialidad objetiva por parte del citado magistrado ponente en consideración a que presidió la Sala que acordó varios de los procesamientos en la presente causa, concretamente los relativos a los miembros de la Guardia Civil, hemos de decir lo siguiente:

   1. Actuó así por mandato legal, porque entonces, por una norma especial de carácter procesal (art. 5.3 de la Ley 57/78, de 4 de diciembre), el procesamiento de los miembros de la Guardia Civil correspondía a las Audiencias provinciales. Luego, esta norma fue sustituída por el art. 8.1 dela L.O. 2/1.986, cuya inconstitucionalidad fue declarada por STC. 55/1.990, de 28 de marzo.

   2. Después de estos procesamientos, acordados por auto de 18 de julio de 1.983, el referido Magistrado siguió actuando como tal a lo largo de todo el dilatado trámite que la presente causa tuvo ante la Audiencia, casi seis años, hasta la celebración del juicio y redacción de la sentencia ahora recurrida que tiene fecha de 8 de junio de 1.989, lo que conocieron las partes, pues su nombre apareció en los muchos autos que se dictaron en tan largo periodo de tiempo, sin que nadie formulara recusación alguna en base a lo que ahora extemporáneamente se alega, es decir, la citada pérdida de la imparcialidad objetiva por haberse dictado dicho procesamiento.

   Tal actitud pasiva durante tanto tiempo, habiendo consentido que se iniciara el juicio oral, límite temporal establecido al respecto por lo dispuesto en el art. 56 LECr, impide a las partes el que legítimamente puedan alegar en casación lo que ahora califican como un defecto procesal que, sin embargo, consintieron a ciencia y paciencia en la instancia. Como dijo la STC 138/1.991 ante un caso semejante, "el demandante de amparo tuvo muy distintas ocasiones de hacer valer su derecho fundamental ante la Audiencia mediante la recusación y, en cambio, no lo hizo hasta que recayó una sentencia condenatoria, descubriendo entonces la existencia de este derecho al interponer recurso de casación, momento procesal que ya era a todas luces intempestivo", añadiendo después que "la pasividad del recurrente, incumpliendo los requisitos procesales legalmente exigibles, hace en definitiva inviable el enjuiciamiento de esta pretendida lesión del derecho a un juez imparcial". Criterio que ha sido seguido por esta Sala de lo Penal del T.S., como lo muestran las sentencias de 23-4-92, 28-9-92 y 19-11-92.

Estudiamos en este apartado los cinco motivos que se amparan en el nº 1º del art. 851 de la LECr.:

1. En primer lugar los dos en los que se denuncia falta de claridad en los hechos probados. Son el 3º del recurso de Jose Franciscoy el 5º del formulado conjuntamente por Joaquíny Mauricio.

   Ambos tienen un contenido similar. Se dice, en síntesis, que en los relatos de hechos por los que fueron condenados hay inconcreción por no haberse precisado con la necesaria exactitud los datos que habrían de configurar la conducta delictiva de los aquí recurrentes.

   Tienen razón quienes así alegan, pero ello no constituye el vicio procesal aquí denunciado, pues lo que se estimó como hecho probado se expresa con toda claridad, de modo que cualquiera que lo lea puede entender sin esfuerzo alguno qué es lo que sucedió. Se narró de modo comprensible aquello que, a juicio de la Sala de instancia, había quedado probado.

   Podemos comprender con facilidad que la deficiencia de prueba no permitiera ofrecer datos más concretos.

   Otra cosa es si esos datos son o no suficientes para configurar las conductas típicas que definen las normas penales que fueron aplicadas al caso. Pero esto no es un problema de claridad en el hecho probado, sino de calificación jurídica a fin de determinar si los correspondientes comportamientos, así narrados, constituyen o no cada uno de los delitos por los que la Audiencia condenó, a lo que hemos de referirnos después.

2. Con relación el motivo 4º, del recurso de Jose Francisco, en el que se alega que hubo contradicción en el relato de hechos probados, hemos de decir simplemente, sin necesidad de entrar en más detalles, que tal pretendida contradicción no existe, porque nada tiene que ver la afirmación genérica de que dicho Jose Franciscono tuviera conocimiento del acuerdo que a otros compañeros se les imputa para el reparto del tabaco y del dinero procedente de las operaciones de contrabando con el específico hecho de que interviniera en alguna operación concreta de aprehensión de tabaco con declaración de una cantidad menor de la realmente aprehendida quedándose con el resto. Como luego veremos, en definitiva a dicho Jose Franciscose le absuelve por falta de prueba; pero no hubo vicio procesal de contradicción en los hechos probados.

3. También se alega vicio de contradicción del inciso 2º del nº 1º del art. 851 de la LECr en el motivo 6º del recurso de Joaquíny Mauricio.

   Como reconoce el propio escrito de recurso cuando desarrolla este motivo, no se trata propiamente de una contradicción sino de carencia de prueba que no permite precisar más los comportamientos que se describen. Nos remitimos a lo dicho en el anterior apartado A). No hay un vicio procesal que impida conocer cómo ocurrieron los hechos, sino un problema de calificación jurídica.

4. En el motivo 7º del mismo recurso de Joaquíny Mauriciose alega el vicio de predeterminación del fallo del inciso 3º del nº 1º del art. 851 de la LECr.

   Tienen razón los recurrentes en cuanto que hablar de "tráfico ilegal de tabaco" y de que "traficaban" son términos que, aisladamente considerados, predeterminan el fallo. Pero esto no ocurrió aquí, porque en el propio apartado C) del relato de los hechos probados se concreta en qué consistía tal tráfico ilegal, cuando nos habla de que "descargaban al mes, por término medio, de 50 a 60 cajas de Winston", con lo cual no nos hallamos ante una narración carente de datos fácticos que se sustituyen por expresiones genéricas que son las que utiliza la norma penal (las mismas y otras semejantes),sino ante comportamientos concretos debidamente precisados en el propio relato de los hechos. No se dijo sólo que se traficaba ilegalmente, sino que se explicitó en qué consistía tal tráfico, las mencionadas descargas de 50 ó 60 cajas de tabaco una vez al mes, por término medio.

   Tales cinco motivos de casación por quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 de la LECr han de desestimarse.

A continuación vamos a examinar todos los motivos de casación en que, por una y otra vía procesal (arts. 849-1º y 2º de la LECr ó 5.4 de la LOPJ), se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, bien por inexistencia de prueba de cargo, bien porque la utilizada por la Audiencia como tal no fue practicada con las garantías exigidas por la Constitución y la Ley.

Estudiaremos primero las alegaciones que al respecto hicieron los que vienen condenados por contrabando y cohecho activo y luego las que formularon los guardias civiles que lo fueron por cohecho pasivo, prevaricación, malversación, falsedad y receptación, o por algunos de estos delitos.

Comenzamos por el recurso de Juan Maríaque fue condenado por tres hechos de contrabando integrados en un solo delito continuado, tres alijos de 20 cajas de tabaco cada uno (hecho B), por el que fue condenado a las penas de un año y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas y, además, por otro de cohecho activo por las cantidades de dinero, mil pesetas por cada una de dichas 60 cajas (en total) que pagó a Silvio(condenado que no ha recurrido) y a otros guardias del puesto de El Grove.

Dicho Juan Maríaen su indagatoria (f. 716) y en el juicio oral negó lo que con todo detalle había reconocido en sus declaraciones anteriores ante la Guardia Civil (f. 40), luego ratificadas en el Juzgado (f. 42). Estos folios, ante la contradicción existente, fueron leídos en el acto del juicio, conforme lo autoriza el art. 714 de la LECr, con lo que su contenido quedó correctamente introducido en el debate contradictorio del juicio oral.

La sentencia recurrida concedió su crédito a aquellas primeras manifestaciones en uso de las facultades que al respecto le reconoce el art. 741 de la LECr, lo que podía legítimamente hacer, porque las dos fueron realizadas con cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley procesal y la Constitución, esto es, con la debida información de sus derechos en ambas declaraciones, en la hecha en el Cuartel de la Guardia Civil y en la del Juzgado, con asistencia de Letrado en esta última (f. 42), y sin tal asistencia en la primera, por haber renunciado expresamente a la misma (f. 40), renuncia legalmente permitida en aquellas fechas (junio de 1.983).

Frente a lo expuesto, de nada sirven las alegaciones que hace el escrito de recurso de Juan Maríaen sus dos motivos, ambos tendentes a desvirtuar lo que había declarado en sus referidas manifestaciones iniciales, aduciendo engaño tanto ante la Guardia Civil como en el Juzgado, pese a reconocer que en estas últimas había sido asistido de Letrado y que, incluso, había ampliado determinados detalles respecto de lo que antes había manifestado en el atestado.

Así pues, hubo prueba de cargo contra Juan Maríarespecto de los hechos constitutivos de los dos delitos por los que fue condenado, por lo que su derecho a la presunción de inocencia fue respetado en la sentencia recurrida.

Los dos únicos motivos de su recurso han de rechazarse.

Alvaroen los motivos 3º y 4º de su recurso alega que las declaraciones en que la sentencia recurrida se fundó para condenarle se prestaron en el sumario sin asistencia letrada (motivo 3º) y que hubo violación de la presunción de inocencia porque no existió prueba respecto del número de cajas de tabaco rubio americano y, por tanto, de que su valor sobrepasara el límite de un millón de pesetas que establece el art. 1 de la L.O. 7/1.982 para que el hecho pudiera ser constitutivo de delito (límite respetado en la nueva L.O. 12/1.995, de 12 de diciembre, en su art. 2.3.d).

Basta leer el acta del juicio oral para comprender que, de modo evidente, no tiene razón el recurrente. Así lo ponen de manifiesto las declaraciones de los dos coinculpados que fueron condenados por los mismos hechos, Jose Manuely Juan Ignacio, que claramente implicaron a dicho Alvaroen tales hechos, como la persona que les contrató para transportar las cajas desde el punto de su desembarco hasta el interior, operación que se refería a unas cuarenta cajas y que se vio frustrada cuando ya se habían descargado unas veinte, nueve que ocupó la Guardia Civil y el resto que se llevaron los contrabandistas que pudieron escaparse del lugar. A esta operación se refiere también la declaración que en el juicio oral hizo Jose Luis.

Por tanto, hay prueba suficiente para que la Audiencia pudiera declarar probado que fueron unas veinte cajas las que llegaron a desembarcarse. Pudo haber tomado el número aproximado de las cuarenta a que se refirieron las declaraciones de Jose Manuely Juan Ignacioen el juicio oral, pues el hecho de alcanzar las aguas territoriales españolas constituye ya una operación consumada de importación y, por tanto, la consumación de este delito.

En todo caso, notoriamente, las 20 cajas que aproximadamente llegaron a depositarse en tierra exceden con mucho del mencionado límite del millón de pesetas, habida cuenta de que cada caja tenía cincuenta cartones, cada cartón diez cajetillas y cada una de éstas vale 165 pts, como dice el hecho probado A) con base en los documentos de los folios 207 y 346, lo que supone un importe de 82.500 pts. por caja.

Con estas razones rechazamos estos dos motivos 3º y 4º del recurso de Alvaroy sirven también para la desestimación de los otros dos (1º y 2º) de este mismo recurso, así como de los dos que con igual contenido formuló Juan Ignacio. No fueron nueve las cajas que se desembarcaron, sino unas veinte, indeterminación que permite considerar que pudieran ser, algunas menos, pero desde luego trece o más, que es el número mínimo necesario para sobrepasar el citado límite del millón de pesetas al precio referido 82.500 pesetas por caja.

A continuación nos referimos a los motivos que, relacionados con la presunción de inocencia, alegaron los que fueron condenados por el hecho C) y que lo fueron por contrabando y cohecho activo. Se trata de los que formaron dos grupos sucesivos de contrabandistas de tabaco que pagaron dinero a unos guardias civiles del puesto de El Grove para realizar su ilícita actividad con mayor seguridad.

En tal doble concepto fueron condenados seis de los acusados y todos ellos, salvo Jose Augusto, alegaron en sus respectivos recursos violación de tal derecho a la presunción de inocencia, Felix(motivo 2º), Carlos Antonio(motivo 1º), Marco Antonio(motivo 1º) y Joaquíny Mauricio(motivos 4º, 8º y 9º de su recurso conjunto).

Con relación a la forma en que ocurrieron los hechos relatados en citado apartado C) y a la correlativa renumeración concertada y pagada a determinados miembros de la Guardia Civil, así como a la participación en dichos hechos de todos y cada uno de tales recurrentes, hay prueba suficiente y legítimamente aportada al proceso para que la Audiencia de Pontevedra pudiera considerar todo ello debidamente acreditado.

En el presente recurso, sólo hemos de comprobar si hubo o no prueba razonablemente suficiente con el correspondiente contenido de cargo y practicada con las garantías exigidas por la Constitución y la Ley, comprobación que hemos realizado con resultado positivo.

En efecto, basta que examinemos las declaraciones hechas por Carlos Antoniopara percatarnos de que los hechos ocurrieron como se dice en los hechos probados y con la intervención que en los mismos se atribuyen a los recurrentes.

Carlos Antoniodeclaró como acusado por estos hechos en el juicio oral y allí negó lo que antes, en el Cuartel de la Guardia Civil y en el Juzgado de Cambados, había manifestado de modo singularmente detallado, procediéndose en dicho juicio oral a la lectura de los correspondientes folios del atestado y del sumario, concretamente los que aparecen como 47, 48, 50 y 51, que son los que aquí nos interesan, con lo cual su contenido quedó correctamente introducido en el debate del plenario por aplicación de lo dispuesto en el antes citado art. 714 de la LECr. Carlos Antoniodeclaró en el juicio que ante la Guardia Civil había manifestado lo que le dijeron y que cuando le llevaron al Juzgado de Cambados le dijeron que allí tenía que decir lo mismo, y así lo hizo.

Ante la Guardia Civil (f. 47 y 48) y en el Juzgado (folios 50 y 51) Carlos Antoniofue debidamente instruido de su condición de imputado y de sus derechos, con asistencia de Letrado en la declaración que prestó en el Juzgado y sin tal asistencia en la otra, por haber renunciado a ella en un tiempo (junio de 1.983) en que tal renuncia estaba legalmente permitida, como antes hemos dicho.

Lo mismo que ocurrió con lo manifestado por Juan María, ya examinado (fundamento de derecho 5º), las declaraciones prestadas por Carlos Antonioa raíz de su detención por los hechos de autos fueron hechas con observancia de las garantías legalmente exigidas, tanto en el Cuartel de la Guardia Civil como en el Juzgado, razón por la cual, al haber sido incorporadas al relato del juicio oral mediante la lectura de los correspondientes folios, la Audiencia pudo disponer de su contenido para construir el relato de hechos probados, porque consideró creíbles aquellas manifestaciones iniciales con preferencia a las de contenido negativo que se produjeron en el plenario.

Tales declaraciones iniciales de J.J. Carlos Antonio, en cuanto a los hechos aquí examinados, aparecen parcialmente corroboradas por lo que en el juicio oral manifiestó el testigo Jose Luisy por lo que en el sumario había dicho Benito, acusado rebelde que, por su situación de paradero desconocido no pudo ser llevado al juicio, razón por la cual (art. 730 LECr) se procedió a la lectura de lo que había declarado al folio 5 y siguientes del trámite de instrucción, declaración prestada ante el Juzgado de Cambados con la debida instrucción de sus derechos y de los motivos de su detención y con renuncia a la asistencia de Letrado en época en que, como venimos diciendo, esta renuncia estaba permitida (hasta la L.O. 14/1.983, de 12 de diciembre).

Así pues, entendemos que tales cinco recurrentes fueron condenados por hechos respecto de los cuales hubo prueba de cargo, practicada con todas las garantías, que la Audiencia tuvo legítimamente a su alcance para considerarla suficiente el respecto, por lo que fueron debidamente respetados sus respectivos derechos a la presunción de inocencia.

A continuación vamos a referirnos a otras alegaciones que, asimismo por vías diferentes (arts. 5.4 LOPJ y núms. 1º y 2º del art. 849 LECr), haciendo una crítica de las pruebas utilizadas por la Audiencia para condenarles, tienen un contenido relativo al derecho a la presunción de inocencia, porque, en definitiva, pretenden que sus condenas lo fueron sin pruebas, bien por falta de contenido de cargo, bien por las irregularidades procesales que, a su juicio, concurrieron. Son las que hacen los miembros de la Guardia Civil que fueron condenados por los delitos de cohecho pasivo, prevaricación, malversación, falsedad y receptación, concretamente en los motivos de casación siguientes: los motivos 5º y 6º del recurso de Mariano, el motivo 1º de recurso conjunto de Gabriel, Lucioy Rodolfo, los motivos 2º y 3º de Luis Manuel, el 4º de Augustoy el 1º de Diego. Dejamos aparte los motivos 2º y 5º del recurso formulado por Jose Francisco, pues con relación al único hecho por el que fue condenado no hubo prueba practicada con las debidas garantías y por ello han de ser estimados. No así los otros antes relacionados, que han de ser rechazados, salvo en parte los alegados por Mariano.

Nos referimos aqui los hechos que fueron declarados probados en los apartados D) y E) del correspondiente relato de la sentencia recurrida. Concretamente el hecho de recibir diversas cantidades de dinero, a razón de mil pesetas por cada caja de tabaco introducirla ilegalmente, por parte de los dos grupos de contrabandistas y de Juan Maríaa los que antes (fundamento de derecho 6º y 7º) nos hemos referido, de las cuales Rubénentregó, a1 declarar en el atestado correspondiente, 260.000 pts. que aún no había repartido con los compañeros, retribución que tenia por objeto el que los destinados en el puesto de El Grove no vigilarán las zonas donde se iban a practicar los desembarcos de tal mercancía siendo previamente avisados al respecto, trato que fue cumplido por ambas partes, repartiéndose tales funcionarios al menos cien mil pesetas para cada uno.

También la Audiencia nos relata tres operaciones concretas en que algunos guardias hicieron aprehensiones de tabaco de procedente de contrabando entregando parte a Tabacalera S. A. y con el resto que repartieron con sus compañeros. No hubo prueba respecto de la del hecho F. b), pero sí de lo descrito como hechos F.a) y F.c).que son la operación del 20 de abril de 1.983 (hecho A) en que sólo declararon una caja de tabaco, quedándose para sí con otras ocho,. seis de las cuales se las vendió Juan María, así como la del 8 de marzo del mismo ,en que, tras una persecución, en la que intervinieron una patrulla de El Grove y otra de Sanjenjo, fue interceptada una furgoneta con mucha cajas de tabaco rubio americanos, parte de las cuales (veintisiete) fueron entregadas a Tabacalera y mencionadas en el atestado correspondiente que firmaron todos los guardias intervinientes, quedándose con el resto estos últimos, los funcionarios de El Grove y los de SAnjenjo, falseandose el atestado en el dato relativo a dicho número de cajas lo que se narra en el apartado F) de los hechos probados. Dicho resto fue transportado en el coche de otro guardia de Sanjenjo, Lucio, que llegó al lugar poco tiempo después de la aprehensión de la furgoneta.

Sobre este conjunto de hechos y sobre la participación de cada uno de los miembros de la Guardia Civil que aparecen en los mismos, tal y como se relata todo en los citados hechos probados, existieron las siguientes pruebas con evidente contenido de cargo y practicadas con observancia de las correspondientes normas de la Constitución y de la Ley Procesal, siendo por ello aptas para destruir la presunción de inocencia.

1. La declaración que en e1 acto del juicio oral hizo Jose Luis, guardia civil recién destinado a El Grove, .que se vio implicado en algunos de los hechos, .no los aceptó y los denunció a sus superiores, con lo que empezaron las actuaciones de autos, el cual acudió como testigo a las sesiones de] plenario.

2. Las declaraciones de Juan Maríaque, como ya se ha dicho (fundamento de derecho .5º), negó en el juicio oral lo que, con todo detalle, había antes afirmado ante la Guardia Civil (folio 40) y en el Juzgado (folio 42), folios leídos en tal acto solemne ante las contradicciones: existentes y conforme a lo dispuesto en el art.714 de la L.E.C.

3. Lo manifestado por Carlos Antonio,. quien también negó en el juicio lo que había dicho antes en el cuartel de la Guardia Civil (folios nº 47 y 48) y en el mismo Juzgado de Cambados (folios 50 y 51), fo1ios también leídos en el plenario conforme a tal art. 714..

4. Lo declarado por Benitoen el sumario ( folios 5 y 6, ante el Juzgado, con todas las garantías como ya se ha dicho 8 fundamento de derecho 7º), acusado que había sido declarado rebelde y por cllo no pudo ser citado a juicio, por lo que en tal acto solemne se procedió a la lectura de tales folios, singularmente reveladores tanto en lo relativo a la actuación de los contrabandistas como a la de sus compañeros de la Guardia Civil. Conviene añadir aquí que, como después fue aclarado, el señor del GS rojo (folios 6, líneas 6, 7 y 8) fuego quedó identificado como e1 referido Lucio(folio 393, también leído en el juicio oral).

Rechazamos así los mencionados motivos de casación : el 1º del recurso de Gabriel, Rodolfoy Luciolos 2º: y 3º de Luis Manuel, el 4º de Augustoy los 5º: y 6º de Mariano, si bien éstos últimos (los de Mariano) han de ser estimados en parte junto con los aducidos a1 respecto por Jose Francisco(motivos 2º y 5º) conforme exponemos a continuación.

Tales cuatro declaraciones son las únicas que, con verdadero y propio contenido de cargo, fueron objeto del juicio oral, bien porque se prestaron en e1 mismo ( la de Jose Luis), bien porque fueron allí correctamente introducidos por las vías de los arts. 714 y 730 LECr (las otras tras).

Los demás medios de prueba a que se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º y en los que la Audiencia parcialmente se apoya para justificar las correspondientes condenas, no tuvieron acceso al juicio oral, por lo que, por esta razón y sin necesidad de examinar otras cuestiones alegadas al respecto por algunos de los recurrentes, hemos de excluirlos como pruebas de cargo válidas en este proceso, concretamente todas las declaraciones prestadas ante la Guardia Civil y Jurisdicción Militar por los funcionarios luego acusados y condenados.

Por ello, hay que estimar los dos motivos alegados al respecto por Jose Francisco(motivos 2º y 5 º) y parcialmente los motivos 5º y 6º del recurso de Mariano.

Se declaró como hechos probados ( hecho E, apartado b, y hecho F párrafo segundo) que el Sargento Jose Franciscoy el Guardia Marianoaprehendieron en Punta Cabreira, Isla de la Toja, el 24-2-83. cierta cantidad de tabaco rubio "Winston" que estaba dentro de una furgoneta y de un turismo, cantidad superior a las 32 cajas que declararon a Tabacalera S.A., quedandose para sí con el resto que repartieron con otros seis guardias del puesto de El Grove..

Luego.la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º, en la parte destinada a exponer la prueba relativa a tal hecho E) extremo b), se refiere a diversas declaraciones, ninguna de las cuales fue llevada al juicio oral, salvo la de Jose Luis; pero lo que éste dijo en tal acto respecto de este hecho solo son manifestaciones de creencias fundadas en comentarios que había oído, lo que no puede considerarse prueba de cargo sobre estos extremos ( véase casi al final de sus contestaciones al Ministerio Fiscal).

Por tanto, han de rectificarse tales hecho E) apartado b) y hecho F) párrafo segundo, con la consiguiente absolución por la malversación y falsedad, total para Jose Francisco, que sólo fue condenador por estos delitos, lo que excusa de examinar el resto de los motivos de su recurso, y parcial para Mariano, cuya condena por prevaricación y cohecho activo ha de repetirse.

Aunque los diversos motivos que se fundaron en el nº 2º del art. 849 LECr. han sido examinados antes como relativos al derecho a la presunción de inocencia, conviene aclarar aquí. que, desde luego, tal y como aparecen expuestos en los respectivos recursos, es decir, en cuanto que denuncian error en la apreciación de la prueba, también han de ser rechazados, pues alguno responde a lo que constituye el propio contenido del citado nº 2º del art. 849.

En concreto, el motivo 4º del recurso de Augustoy el 5º de Marianopretenden acreditar tal error partiendo de una serie de declaraciones que se especifican, como si su contenido tuviera que prevalecer sobre el de aquellas otras pruebas de sentido contrario antes referidas. Claro es que cuando, como aquí ocurrió, hay múltiples declaraciones sobre unos mismos hechos, es al Tribunal, órgano independiente, a quien le incumbe determinar a cual o cuales de ellas considera creíbles, a los efectos de precisar cómo ocurrió aquello por lo que se acusó y de lo que las respectivas partes tuvieron ocasión de defenderse. Las declaraciones de los acusados o testigos no son prueba apta para acreditar el error a que se refiere el nº 2º del art. 849, que sólo confiere eficacia a tal efecto a la de carácter documental.

No nos hallamos ante ninguna prueba de esta última clase, por lo que, también desde este punto de vista,. tales dos motivos han de desestimarse.

Una vez examinadas las cuestiones relativas a quebrantamiento de forma y las concernientes al fondo pero relativas a la determinación de los hechos probados, pasamos a estudiar los motivos de casación por infracción de Ley, referidos a la calificación jurídica de tales hechos, que se fundaron en e1 nº lº del art.849 LECr, haciéndolo por separado respecto de cada uno de los delitos por los que la Audiencia condenó, para lo cual hemos de partir el relato de hechos que la sentencia recurrida estableció, con la salvedad explicada en el anterior fundamento de derecho 9º.

En primer lugar vamos a referirnos a aquellos motivos de casación por infracción de ley que, con unas u otras alegaciones, consideran que no debieron aplicarse al caso las normas relativas al delito de contrabando que la Audiencia utilizó para condenar.. Son los motivos 1º del recurso de Felix, 2ºde Carlos Antonio, lº y 2º de los recursos de Alvaroy Juan Ignacio(ya contestados en el fundamento de derecho 6º de la presente sentencia), el 2º de Marco Antonioy el 10º de Joaquíny Mauricio.

Desestimamos todos ellos con la argumentación siguiente:

Ante todo hemos de decir que las diversas conductas consistentes en la introducción por vía marítima de tabaco rubio americano a que se refiere este proceso constituyen actos de importación de géneros estancados sin autorización, que encajen en el nº 3º del art. 1.1 de la L.O. 7/10982, de 13 de julio (ahora. art. 2.1 d y art. 2.3.b de la nueva L.O.12/1.995, de 12 de diciembre. Siendo actos de cooperación necesaria( nº 3º del art. 14 del C.P.): con quienes pudieran ser autores directos de tales conductas ( nº1º del mismo art. 14) los traslados de la mercancía ilícita desde la costa al interior.

2. Conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 de tal L.O. 7/82( ahora Art. 3.1 de tal L.O. 12/1.995), estas infracciones de contrabando relativas a géneros estancados han de penarse con prisión menor en su grado medio o máximo, es decir, de dos años cuatro meses y un día a seis años, además de la multa correspondiente, si bien el apartado 3 de dicho art. 2 concede al Tribunal la facultad de rebajar tales penas en un grado

   La Audiencia utilizó esta facultad de modo correcto y razonado en algunas de estas condenas, las de los hechos A) y B), como se dice en los fundamentos de derecho 3º y 4º no haciéndolo respecto de los condenados por el hecho C) fundamento de derecho 5º, lo cual vulnera el principio de igualdad del art. 14 CE por tratarse unas y otras de conductas diferentes. Entendemos que la Audiencia hizo un uso adecuado de tal facultad de rebaja discrecional de penas y ello no puede discutirse en casación

3. En todo caso, la multa proporcional impuesta nunca superó el límite permitido por la Ley, es decir, el duplo del millón exigido como mínimo para que la infracción fuera delito y no mera infracción administrativa. La máxima impuesta fue de dos millones de pesetas, que coincide con el duplo del citado mínimo.

4. Se dice en varios de los motivos aquí examinados que no se precisó la cuantía exacta de tabaco ilegalmente importado y que tampoco se precisaron las operaciones concretas que .al respecto tuvieron lugar, al el cuándo sí el como de las descargas correspondientes.. y ello efectivamente fue así particularmente en lo relativo al hecho C) que habla de dos grupos sucesivos de contrabandistas integrados por diferentes personas.

   Pero esto no impide el que hayamos de estimar como suficientes los hechos probados para, en base a ellos, estimar correctas; las calificaciones jurídicas que los consideraron delitos de contrabando., pues consta que existieron varios desembarcos respecto de género estancado, cuyo valor excede con mucho del millón de pesetas, porque "descargaban al mes por término medio de 50 a 60 cajas de la marca "Winston".

   Ninguna imprecisión existió respecto del hecho B) y con relación al hecho A nos remitirnos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho 6º.

5. Se dice también que hubo aplicación indebida de la Ley de contrabando, porque cuando los sucesos del hecho C) ocurrieron aún no había entrado en vigor la L.O. 7/1.982, por lo que hubo una aplicación retroactiva en contra del reo que infringió el principio de legalidad. Lo dice incidentalmente el motivo 10º del recurso de Joaquíny Mauricio, pero no fue así.

   En tal hecho C) se narra.que existieron dos grupos de personas que se asociaron para operaciones de contrabando de tabaco, un:primer grupo que ya funcionaba en junio de 1.982, y que continuó haciéndolo hasta finales de agosto o principios de septiembre.. de1.982" y otro segundo que se constituyó en octubre o noviembre de este mismo año.

   La L.O.7/1.982, de 13 de junio, se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 30 de julio de ese año, por lo que, nada dijo sobre la fecha de su entrada en vigor, lo hizo el 10 de agosto de 1982, veinte días después, por aplicación del art. 2.1 CC. Antes de esta Ley las infracciones de contrabando no tenían rango penal sino meramente administrativo.

   Por supuesto que no hay problema alguno con relación al segundo de tales:: grupos que comenzó a operar después de la vigencia de dicha L.0. 7/1.982.

   Pero entendemos que tampoco lo hay con referencia. Al primero de ellos. Dice el relato de' hechos probados que e1 valor de cada una de las operaciones de introducción de tabaco ilegal excedía con mucho del millón de pesetas (en el inicio del párrafo último del hecho C) y también que estuvieron operando hasta finales de agosto o primeros de septiembre de . 1.982 (párrafo primero de tal hecho C). Es decir, que alguna o algunas de tales operaciones fue a finales de agosto o de septiembre. Estimamos que esta expresión ha de referirse a algún día desde luego posterior a ese 19 de agosto en que la Ley entró en vigor. El lº II" de agosto no es un día de últimos de tal mes. La conclusión ha de ser que, una vez en vigor tal Ley, al menos hubo una de tales operaciones en dicho grupo 1º que por su valor (superior al millón de pesetas) merecía ya las penas que se impusieron.

   Queda por decir que de los dos recurrentes en tal motivo 10º, uno de ellos, Mauricio, formó parte de el segundo de tales grupos, mientras que el otro Joaquín, alias Nota, que solo integró el primero, aparece como uno de los principales protagonistas de las operaciones de contrabando y cohecho activo, según las manifestaciones que hemos considerado como medios de prueba aptos para destruir la presunción de inocencia en anteriores fundamentos de derecho.

6. Con relación a la aplicación del art. 69 bis al citado hecho C (también lo fue para el B) hasta decir que la consideración de tales hechos como delito continuado en nada perjudicó a los condenados, porque no se utilizó la facultad de subir la pena hasta el grado medio de la pena superior como tal norma permite.. Por e1 contrario, si prescindimos de la bajada discrecional de pena a lo que antes nos hemos referido.

   Con los anteriores argumentos desestimamos los referidos motivos en los que se denunciaron infracciones de ley relativos a los relativos a los delitos de contrabando y al art. 69 bis CP.

Con relación a la figura del delito de cohecho activo del art. 391 CP sólo hay un motivo de.. casación, el 11º del recurso de Joaquíny Mauricioen el que, por el cauce mismo del nº lº del art. 849. Se denuncia su aplicación indebida.

Claramente ha de ser rechazado.:

1. Porque el hecho I) nos describe unas conductas de pago a los guardias civiles del puesto de El Grove de 1.000 pts. Por cada caja alijada con el fin de que no se vigilaran las zonas donde habrían de hacerse los desembarcos, a cuyo efecto por teléfono se facilitarían los datos oportunos. Tales pagos, incluso, llegaron; a efectuarse de modo que cada uno de los funcionarios recibió como mínimo 100.000 pts., conductas que de modo evidente encajan en el citado art. 391 en relación con el 387 del CP.

2. Porque en tal relato del hecho D) aparecen como sujetos activos de tales conductas "los componentes de los dos grupos de referencia", es decir, todos y cada uno dc los que se habían asociado en tales dos grupos para el contrabando de tabaco referido en el hecho C) , siendo conforme a las reglas de la lógica entender que todos conocieron y consintieron :en tales retribuciones a los funcionarios por abstenerse de hacer aquello que por sus cargos estaban obligados, como era la vigilancia de las zonas por donde se realizaban las descargas del tabaco, aunque sólo algunos de ellos, entre los que se cita a uno de los recurrentes, Joaquín, fueran encargados de efectuar los pagos.. Así lo afirma el relato de hechos probados y del mismo hemos de partir para resolver las cuestiones planteadas en este motivo y en todos los demás que se formulan al amparo del nº l1 del art. 849 de la LECr.

Vamos a examinar las alegaciones referidas a infracción de Ley del número 1º del art. 849 LECr. por aplicación indebida del delito de cohecho pasivo del art. 387 CP Se encuentran en el motivo 1º de los recursos de Mariano, Augusto, Luis Manuely Rubény el 2º de Diego.

También han de rechazarse.

:

1. Tales recurrentes y otros compañeros que no recurrieron, fueron condenados por dicho art. 387, porque recibieron dinero, 1.000 pts.por caja, a repartir entre todos, al menos 100.000 pts. por cada uno pa ra que se abstuvieran de tabaco de contrabando narradas en los hechos probados B) y C), comportamientos que claramente encajan en tal precepto penal, pues obvio es que a los guardias civiles destinados en El Grove les correspondían tales vigilancias en el ejercicio de las funciones de su cargoen el territorio que tenían encomendado.

2. Varias de 1a alegaciones realizadas a estos motivos se refieren a cuestiones de prueba, pues se dice y repite que no hubo ninguna al respecto que pudiera merecer la condición de tal, lo que ya ha sido examinado antes cuando nos hemos referido a la presunción de inocencia. No obstante, conviene precisar aquí que sobre la operación realizada en marzo y abril de 1983, en la que los guardias civiles Silvio, Augustoy Benitopermitieron que Felixy Joaquínse llevaran ocho cajas de tabaco por lo que cada uno de ellos recibió 40.000 pts. pagadas a los pocos días, existió prueba leída en el juicio oral por la rebeldía del acusado Benito( folio 6) referida a este extremo concreto. Asimismo, también nos hemos referido ya a la prueba sobre las personas que intervinieron en tales hechos.

3. Igualmente se alega falta de precisión en cuanto a determinados datos relativos tanto al tabaco como al dinero, lo que, a juicio de los recurrentes, impide aplicar el citado art.387.

   Ninguna imprecisión hay en cuanto al referido hecho de marzo o abril de 1983 en el que intervinieron Silvio, Augustoy Benitoy tampoco la hay en relación a las tres operaciones del Hecho Probado B), referido al contrabando efectuado por Juan María.

   Cierto que hay tal imprecisión en cuanto al Hecho C9, el relativo a las operaciones de los dos grupos que en el mismo se mencionan; pero lo que se dio como Hecho Probado es suficiente para integrar el delito que ahora nos ocupa, y, por otro lado, es evidente que la indeterminación en cuanto al mismo de operaciones de contrabando realizadas, volumen de las mismas y, consiguientemente, indeterminación también del dinero recibido por los guardias civiles, son unas circunstancias que favorecieron a los condenados, pues las cifrar correspondientes fueron calculadas por la Audiencia muy " a la baja"; con criterios de benevolencia claramente explicable por la antigüedad de los hechos.

4. Saliendo al paso de las alegaciones de algún recurrente, hemos de decir que no cabe duda alguna respecto de que los funcionarios que recibieron tales cantidades de dinero conocían su procedencia y finalidad. Ninguna razón hay para que pueda pensarse otra cosa en un empleado público que conoce su oficio y que recibe un dinero fuera de su remuneración oficial.

5. Por último, hemos de decir que cometieron este delito, tanto el agente o agentes que recibieron el dinero directamente de los contrabandistas, como los que lo recibieron indirectamente en su ulterior reparto.

6. Luis Manuelalega que estuvo de baja por operación de apendicitis y que luego disfrutó de unas vacaciones en épocas coincidentes con los hechos referidos. Tales circunstancias no aparecen entre los hechos que la Audiencia declaró como probados y sabido es, como venimos diciendo, que estos motivos fundamentados en el número 1º del artículo 849, tienen que respetar esos Hechos Probados, tanto en su aspecto positivo, esto es, partiendo de tales hechos para argumentar sus razonamientos, como en su aspecto negativo, es decir, no introduciendo hechos diferentes de los recogidos en el correspondiente relato de la Audiencia. La sentencia recurrida no aludió a estas circunstancias de enfermedad y vacaciones, probablemente porque hubo una prueba positiva de la implicación de Luis Manuelpor las declaraciones a las que antes, al razonar la presunción de inocencia, hemos reputado pruebas aptas para la destrucción de esta presunción.

Ahora nos vamos a referir al motivo 2º de Mariano, Augusto, Luis Manuely Rubény al 3º de Diegode los que, también por el cauce del número 1º del art. 849 LECr. se alega infracción de Ley por aplicación indebida del delito de prevaricación del art. 359 C.P. que sanciona al funcionario publico que, faltando a las obligaciones de su cargo, dejare maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes.

Ninguno de tales motivos puede ser acogido.

Estimamos que las conductas aquí examinadas encajan en tal norma penal del art. 359, pues concurrieron todos los requisitos exigidos en la misma: 1º. Todos los recurrentes son guardias civiles del puesto de El Grove, que tenían como misión específica, entre otras, la vigilancia correspondiente para impedir el contrabando en la zona de su jurisdicción. 2º. La no vigilancia deliberada de los lugares donde se iban a realizar los desembarcos de tabaco, lugares que conocían de antemano por los contactos convenidos con los contrabandistas, constituye una dejación maliciosa de la obligación positiva de promover la persecución y castigo de los delincuentes.

Desde luego que no hubo violación del " ne bis in idem" cuando por estos hechos, además de condenar por delito de cohecho pasivo del art. 387, se sancionó también por la prevaricación aquí examinada del art. 359. Una conducta, la recepción del dinero para abstenerse de vigilar, es antecedente de la otra, la efectiva falta de vigilancia ( o vigilancia que sí se practicó, pero dejando que se llevaran el tabaco como ocurrió en el hecho de marzo o abril de 1983 en que intervinieron Augustoy otros dos guardias más), pero ambos son perfectamente separables y cada una de ellas merece su propia sanción. No hay incompatibilidad entre un y otra condena. Se hace necesario condenar por los dos para cubrir con las respectivas penas la antijuriidicidad de ambos comportamientos. No nos hallamos ante un concurso de normas, sino ante un concurso de delitos.

También respecto de los hechos en que se fundó esta condena por prevaricación se alega imprecisión en las circunstancias concretas.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho 13º en su apartado C). No importa que hayan ciertas imprecisiones, pues lo que realmente interesa es la suficiencia de los datos consignados como probados, suficiencia que aquí también existió. No es necesario precisar la conducta de cada uno, pues del relato de hechos de la sentencia recurrida aparece que hubo por parte de todos esa dajación maliciosa de vigilar que propició las múltiples operaciones de contrabando por las que se recibieron las mil pesetas por caja, a repartir entre todos.

Se dice, respecto de este y otros delitos, que hubo falta de motivación, sin que quede claro a que se refiere tal denuncia ( motivos 2º, 3º, y 4º del recurso de Diego). Entendemos que la sentencia recurrida se encuentra bien motivada respecto de cada un o de los delitos por los que, condena, pues, por un lado, razona sobre la prueba diciendo cuál fue la utilización en cada caso ( motivación láctica) y, por otro lado, explica cada una de las figuras de delito y la participación de cada acusado en ellos, sin que, por lo que a esto último respecto, pueda haber mayor precisión que la que se nos ofrece, simplemente porque la prueba practicada no lo permitió. Pero, como venimos diciendo,, lo que pudo precisarse fue suficiente para fundamentar cada una de las condenas,

Estudiamos aquí el motivo 4º de Diegoen el que, también por el cauce dele nº 1º del art. 849 de la LECr. se dice que hubo aplicación indebida del art.394 C.P. que castiga la malversación propia de caudales públicos.

También ha de rechazarse, pues se condena como tal el hecho de que los funcionarios aprehensores se quedaron para sí, aunque luego algunos lo repartieron con toros, con parte del tabaco aprehendido en una determinada operación de contrabando, conducta constitutiva del delito referido.

Nos remitimos a los argumentos que expresa la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 7º donde razona adecuadamente sobre la calificación de estos hechos como delito del nº 2º del art. 394, tanto en lo relativo a la condición de caudal público que adquiere el tabaco desde que es aprehendido por el funcionario para el decomiso al que está destinado ( el funcionario actúa aquí como órgano del Estado), como del encaje de su cuantía en tal nº 2º, habida cuenta de que claramente excede su valor de 30.000 pts, y nunca podía condenarse por encima de las 500.000, al impedirlo la calificación del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, que consideró aplicable dicho nº 2º .

Conviene Aclarar aquí que no es preciso examinar los motivos 3º del recurso de Marianoy 6º de Jose Francisco, porque, como se razonó en el anterior fundamento de derecho 9º, no hubo prueba de los hechos por los que éstos fueron condenados por malversación y falsedad..

Examinamos ahora el motivo 3º de los recursos de Augusto, Rubény Luis Manuel, en los que, también por el nº lº del art. 849 de la LECr., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 546 bis a) C.P. que castiga el delito de receptación.

La sentencia recurrida sanciona por delito de malversación a los guardias civiles que aprehendieron el tabaco objeto del contrabando y se quedaron con parte de lo aprehendido y, sin embargo, lo hace por e1 de receptación con relación a quienes, sin haber participado en tal malversación, se beneficiaron de sus efectos recibiendo parte del referido tabaco en el reparto que se h izo con los miembros del puesto de El Grove..

Tales tres motivos han de ser rechazados:

1. En primer lugar hemos de referirnos a una cuestión procesal, pues los recurrentes alegan que, como no fueron acusados por este delito de receptación por el que, no obstante, fueron condenados, se violaron las exigencias propias del principio acusatorio y más concretamente el derecho a ser informado de la acusación reconocido en el art. 24.2 de la CE.

   La sentencia recurrida soluciona correctamente este problema, pues nos hallamos ante una condena por los mismo hechos, por un delito homogéneo y una pena inferior , comparando la malversación por la que se acusó y la receptación por la que se condenó.

   En efecto: 1º. Los hechos reconocidos tanto en la calificación provisional como en la definitiva del Ministerio Fiscal son sustantialmente los mismo por los que se condenó, la participación de los demás guardias de El Grove, que no habían intervenido en la aprehensión de la mercancía ilegal, en el reparto de la que no fue entregada a Tabacalera S,A, 2º. Conforme se realizaron la acusación y la condena en el presente caso, nos hallamos ante unas infracciones diversas pero homogéneas, en el sentido de que la acusación por la malversación abarcaba los elementos que la posterior condena por receptación Sólo difieren ambos delitos 'en que en la recep- tación no existió la cualidad, exigía en la malversación, de que el sujeto activo tuviera los caudales o efectos públicos a su disposición por razón del cargo. Quienes aprehendieron e1 tabaco tuvieron a su disposición unos bienes que adquirieron la condición de públicos desde el mismo momento de su ocupación por el funcionario. Quienes se beneficiaron del posterior reparto se aprovecharon de tales caudales públicos para sí, pero sin haberlos tenido a su disposición por razón de sus funciones. No hubo ningún elemento por el que fueran condenados ( por receptación) respecto del cual antes no hubieran podido defenderse porque fuera ajeno a aquellos por lo que fueron acusados ( por malversación) Se acusó por más y se condenó por menos, pero de lo mismo. La homogeneidad también puede predicarse del bien jurídico protegido (véase el art. 794.3 LECr), que es el mismo en ambos delitos por carácter accesorio de la receptación respecto del delito receptado, que se deduce del propio texto del art. 546 bis a). 3º Finalmente, con relación a la pena tampoco hay problema alguno, pues este mismo art. 546 bis a) señala un límite a la pena con relación a la correspondiente al delito que derivó el aprovechamiento..

2. Tal amplitud de los términos en que se expresa el art. .546 bis a), que habla de "delito contra los bienes". permite que la receptación exista también cuando el aprovechamiento se refiere a los caudales o efectos públicos que constituyen el objeto del delito de malversación a que nos estamos refiriendo.

3. Por lo antes expuesto es claro que nos hallamos ante un delito contra los bienes, conocido por los recurrentes y del que éstos se aprovecharon para si, con lo que concurren los diferentes elementos objetivos y subjetivos exigidos por el texto del art. 546 bis a).

4. No hay indeterminación alguna en cuanto a los sujetos activos del delito que ahora nos ocupa, pues aunque en el relato de hechos probados ( hecho E)) apartado c) se habla genéricamente de todos los guardias del puesto de El Grove, luego en el fundamento de derecho 7º, al inicio de su párrafo penúltimo, se cita por sus nombres a los tres aquí í recurrentes, Augusto, Rubény Luis Manuelque, junto con el cabo Valentín

   Valentín, no participaron en las aprehensiones del tabaco, pero sí se beneficiaron luego de su posterior reparto.

Por último, nos vamos a referir a los dos motivos en los que, por el cauce también del nº 1º del artº 849 LECr., se alega infracción de ley por aplicación indebida del artº 302-4º CP. Son el motivo 2º del recurso de Lucio, Gabriely Rodolfo( al 1º de estos tres no les afecta, pues no fue condenado por este delito) y el 5º del recurso de Diego. No es necesario examinar el motivo 7º de Jose Francisconi el 4º de Mariano, porque, respecto del hecho por el que ambos fueron condenados por falsedad y malversación no hubo prueba practicada con las garantías del juicio oral, como ya hemos razonado en el anterior fundamento de derecho 9º de esta misma resolución. Por tanto, de los hechos que se reputaron sendos delitos de falsedad junto con el de malversación de los apartados b, y c, del hecho E), también recogidos en el hecho. Pero solo hemos de referirnos al de tal apartado c, del hecho E). Se trata del suceso ocurrido el 8 de marzo de 1983, en el que tres guardias del puesto de El Grove persiguieron una furgoneta cargada con tabaco rubio americano procedente de contrabando que se vio obligada a parar por la colaboración prestada por otros funcionarios del puesto de Sanjenjo, huyendo su conductor que dejó abandonada la mercancía, parte de la cual otro guardia se llevó a su coche, entregando el resto a Tabacalera S.A.. Uno de tales guardias de puesto de Sanjenjo, hizo el correspondiente atestado y en él, mediante sendas diligencias que firmaron todos los guardias que participaron en la operación (los de Sanjenjo y los de El Grove), hicieron constar la aprehensión de menor número de cajas de tabaco que el realmente aprehendido, a fin de ocultar aquellas de que se habían apropiado entre todos y que algunos luego repartieron. .

Entendemos que tales hechos, además de configurar los delitos de malversación y receptación a que ya nos hemos referido, según que el sujeto activo fuera el mismo funcionario aprehensor o quien reunía tal condición, constituyen también el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario publico con abuso de su cargo, es decir, el definido en el nº 4º del art. 302 del CP por el que correctamente condenó la Audiencia bajando un grado la pena conforme lo autoriza el art. 318 CP.

Rechazamos los dos motivos aquí examinados por la siguiente argumentación:

1. Se ,faltó a la verdad en la narración de lo ocurrido cuando en el atestado se levantaron sendas diligencias en las que se hizo constar como ocupado un numero de cajas de tabaco inferior al que realmente fue objeto de intervención, lo que constituye una modalidad de falsedad ideológica que encaja en el citado nº 4º del artº 302.

2. El atestado es un documento oficial, que redactan unos funcionarios en el ejercicio de las funciones de su cargo y que tiene una cierta eficacia probatoria, aunque sólo sea de carácter provisional, ya que, si bien no tiene valor como medio de prueba para el juicio oral, desde luego le sirve al Juez de instrucción, al que va destinado, como base para sus investigaciones sumariales e, incluso, para adoptar medidas cautelares tanto personales como reales. Es decir, el atestado que levanta la Policía Judicial tiene una concreta y efectiva relevancia jurídica desde el momento en que, con las circunstancias que en él se hacen constar, sirve para iniciar un proceso penal y sus datos concretos valen para dotar de contenido, al menos, a las primeras diligencias que desarrolla el Juez de Instrucción. Véase el fundamento 26º de la sentencia de esta Sala de 5-6-97 que reconoce la posibilidad de falsedad ideológica en documento oficial en casos como el presente, aunque en aquel se absuelve porque el instructor del atestado fue ajeno a la falsedad.

3. Entendemos que al dato alterado fue relevante, pues sirvió, por un lado, para ocultas las cajas de tabaco de que se apropiaron los guardias y, por otro lado, para que, con ese número de cajas, y no con el real, se realizaran las correspondientes diligencias de investigación y, en su caso, se adoptaran las medidas cautelares oportunas, relevancia que, de haber prosperado la falsedad, habría llegado incluso a afectar a la cuantía de las penas, particularmente a la de multa, que se encuentra determinada en el art. 2.1 de la L. O. 7/1.982, como del tanto al duplo del valor de los géneros o efectos objeto del delito. Hemos de recordar aquí que el delito de falsedad documental aparece configurado en nuestro CP como un delito de peligro y no de daño, es decir, que para su consumación no se exige que se produzca un daño efectivo en el tráfico jurídico, sino que basta la posibilidad de ese daño.

4. En el caso presente entende3mos que, tal y como lo consideró la sentencia recurrida, son sujetos activos de este delito todos los guardias civiles que firmaron las diligencias en que aparecía disimulado el número real de cajas de tabaco intervenidas. Todos fueron correctamente condenados como coautores, pues tal firma conjunta revela de modo indubitado que todos ellos estuvieron de acuerdo, y así lo ejecutaron, en la aprobación parcial de la mercancía y en la subsiguiente documentación oficial del caso con la referida alteración de la verdad.

5. Como ya se ha dicho, estimamos que hubo delito de falsedad, además del de malversación por el que fueron condenados los agentes que aprehendieron la mercancía ilegal y se quedaron con parte de ella, porque se trata de delitos en que hay dos acciones perfectamente separables, y aunque una de ellas fuera realizada para ocultar la otra (la falsedad se hizo ciertamente para ocultar la malversación), cada una de ellas es merecedora de su propia pena, pues, si alguna quedara sin castigo, una parte de la conducta punible del sujeto, constitutivas de una verdadera y propia antijuricidad material, quedaría, sin justificación alguna, sin la pena que la Ley tiene asignada al respecto. Y esto, aunque el bien jurídico protegido en las diferentes normas penales pudiera ser el mismo, como ocurre en los casos de delitos de contrabando cometido al importar sustancias estupefacientes, en los que,, hay que condenar por el contrabando y por el art. 344 del CP., aunque el bien jurídico protegido en tales dos normas penales sea el mismo, la salud pública. Pero es que, además, en el caso presente, los bienes jurídicos amparados por el delito de falsedad, la confianza social en la verdad de los documentos, y por el de malversación. La integridad del patrimonio publico y otros caudales asimilados, son diferentes.

6. Finalmente, hemos de añadir que no es obstáculo para la punición de este delito de falsedad, la indeterminación que existió respecto del número de cajas de tabaco de las que se apropiaron los funcionarios actuantes. Sabemos las que se declararon a Tabacalera S.A. y se consignaron en el atestado, en total 27 cajas, es decir, 13.500 cajetillas que a 165 ptas. cada una alcanzan un valor de 2.227.500 ptas. como consignan los guardias civiles en las correspondientes diligencias falsas que aparecen en el atestado (folios 230 vto. y 231) y aunque ignoramos las que se llevaron para sí y para repartirlas con sus compañeros, como ya se ha dicho antes repetidamente, si conocemos que se declararon menos de las realmente Aprehendidas, y esto es bastante para constituir este delito de falsedad que, además, nada tiene que ver con el dato de si hubo o no lucro y, menos aún, con su cuantía.

Esta Sala, a la vista de las penas impuestas en la sentencia recurrida, estima que procede solicitar indulto parcial (art. 2 CP) respecto de aquellas que habrían de llevar consigo un efectivo ingreso en prisión, como son todas las priativas de libertad de duración superior a un año, concretamente las impuestas a Carlos Antonio, Felix, Joaquín, Jose Augusto, Marco Antonio, Mauricioy Juan María, por las razones siguientes:

1. Fundamentalmente, por la fecha de comisión de los delitos de contrabando por los que tales penas se impusieron, el año de 1983, de modo que habrían pasado 13 años cuando hubieran de cumplirse.

2. Los hechos delictivos, contrabando de tabaco rubio americano, tienen indudablemente un cierto reproche social , pero no de especial intensidad, pues su punición obedece a razones exclusivamente económicas, a diferencia de lo que ocurre con el contrabando de sustancias estupefacientes, tan dañoso para la sociedad.

3. Se trata de penas de prisión de corta duración, 1 año y 1 día para Juan María, y 2 años 4 meses y 1 día para los demás, que pueden producir graves efectos nocivos para los que tuvieran que cumplirlas, sin que, por otro lado, la sociedad sufra alarma alguna por su falta de efectivo cumplimiento, razones por las cuales en la doctrina y en las legislaciones modernas, se hallan desprestigiadas buscándose otras sanciones que puedan sustituirlas.

Por lo expuesto, y con base en lo que dispone el art. 2 CP, acordamos proponer al Gobierno el indulto parcial de tales penas, de modo que su duración quede reducida a un año para que, si la Audiencia de Pontevedra lo estima oportuno, pueda aplicar su remisión condicional. III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Jose Franciscopor estimación de sus motivos 2º y 5º relativos a infracción de precepto constitucional, con rechazo de los motivos 1º, 3º y 4º y sin necesidad de examinar los demás y, en consecuencia, anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos le condenó por los delitos de falsedad documental y malversación de caudales públicos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha ocho de junio de mil novecientos ochenta y nueve, declarando de oficio las costas de este recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Marianopor estimación parcial de sus motivos 5º y 6º referidos también a infracción de precepto constitucional, lo que excusa del examen del 3º y 4º y con rechazo de los demás (1º y 2º), con la consiguiente anulación de la referida sentencia de la Audiencia Provinical de Pontevedra que también a él le condenó, entre otros delitos, por los mismos de falsedad y malversación de caudales públicos, declarando de oficio las costas de este recurso.

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION, que, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, han interpuesto contra la misma sentencia los condenados Jose Augusto, Felix, Augusto, Juan María, Carlos Antonio, Lucio, Gabriel, Y Rodolfo(estos tres a través de un mismo recurso), Diego, Alvaro, Marco Antonio, Juan Ignacio; Luis Manuel, Rubén, JoaquínY Mauricio(estos dos últimos por medio de un mismo recurso), condenando a todos ellos a que cada uno pague las costas de su respectiva alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Cambados, con el número 52/83, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), por delito de cohecho, malversación de caudales públicos, falsedad documental y otros, contra los procesados Jose Augusto, Mariano, Felix, Augusto, Juan María, Carlos Antonio, Rodolfo, Lucio, Gabriel, Diego, Alvaro, Marco Antonio, Juan Ignacio, Luis Manuel, Jose Francisco, Rubén, Mauricioy Joaquín, Rogelio, Jose Manuel, Valentín, Silvio; ClementeY Jesus Miguel, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D.Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que, con relación a los hechos ocurridos el día 24 de febrero de 1.983 narrados en el apartado b) del hecho E) y en el párrafo segundo del hecho F), no ha quedado probado que se aprehendieran más cajas de tabaco que las que hicieron constar en el atestado que el efecto se instruyó, ni, por tanto, que el sargento Jose Franciscoy Mariano, se quedaran con parte de la mercancía aprehendida.

Los de la sentencia de instancia, salvo en aquello que haya contradicción con lo expresado en la anterior sentencia de casación y, particularmente, lo relativo a la prueba de los hechos ocurridos en la madrugada del 24 de febrero de 1.983 en que se aprehendieron varias cajas de tabaco en el interior de dos vehículos, pues, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 9º de la sentencia de casación, no hubo ninguna, practicada con las garantías exigidas por la Constitución y la Ley Procesal, con relación al hecho de que se hubieran aprehendido cajas de tabaco en número superior a las que se hicieron constar en el correspondiente atestado, por lo que procede absolver a Jose Franciscoy Marianode los delitos de malversación y falsedad por los que fueron acusados.

Los de la anterior sentencia de casación. III.